Нормативный анализ

Одно из наиболее часто встречающихся направлений критики экономического анализа права связано с подчеркиванием в рамках последнего важности лишь вопросов эффективности, при одно­временном пренебрежении вопросами распределения доходов. Критики утверждают, что выбор между юридическими доктри­нами, например, такими, как правило строгой ответственности и правило небрежности в рамках разбора дорожно-транспортных происшествий, должен в значительной мере базироваться на том, какие из сторон таких происшествий обычно богаче, а какие беднее.

Общий ответ на такого рода критику заключается в следу­ющем. Использование юридических доктрин как средства пере­распределения доходов предполагает, что у них есть некоторые преимущества в достижении соответствующих целей по сравне­нию с такими прямыми методами перераспределения, как на­логообложение доходов и программы социальной поддержки. Однако юридические доктрины и правила не обладают в этом

отношении какими-либо преимуществами: их применение со­пряжено с достаточно большими издержками и они воздействуют на распределение времени между трудом и праздностью точно так же, как на него влияет налогообложение доходов [Shavell, 1981], [Kaplow and Shavell, 1994с].

Кроме того, необходимо учитывать, что перераспределение доходов посредством выбора юридических правил трудно осуще­ствлять систематически. Во-первых, многие люди вообще ни­когда не бывают сторонами каких-либо судебных процессов. Во-вторых, те индивиды, кто все же оказывается такой сторо­ной, причем как истцом, так и ответчиком, отличаются значи­тельной неоднородностью в доходах, поэтому выбор доктрины либо должен всякий раз «подгоняться» под конкретный со­став сторон, либо не будет иметь под собой надежной основы. В-третьих, в рамках уже контрактного права, выбор юридиче­ского правила вообще не будет оказывать какого-либо влияния на распределение, поскольку условия контракта (в первую оче­редь цена) могут быть улучшены только так, как это допускает изначальная переговорная сила сторон, уже нашедшая отраже­ние в упомянутых условиях (см. гл. 5).

Второе главное направление критики экономического анализа права состоит в том, что он уделяет основное внимание воздей­ствию юридических норм на поведение индивидов, пренебрегая вопросами компенсаций ущерба, нанесенного жертвам, хотя именно такие компенсации являются, по мнению сторонников этого направления, наиболее значимой целью частного права. Ответ на эту критику заключается в том, что экономический анализ права в действительности вовсе не игнорирует вопросы компенсации ущерба как таковые. Определяемые на его основе компенсации вполне соответствуют идее роста общественного благосостояния, если жертва стремится к избеганию риска. Известное невнимание к этой тематике обусловливается исклю­чительно тем, что, как было показано выше, непосредственное страхование от ущерба (если оно возможно) является гораздо менее дорогостоящим способом обеспечения компенсации, чем использование юридической системы.

Третье направление критики нормативного аспекта экономи­ческого анализа права связано с тем, что концепция экономики благосостояния, на которой он в основном базируется, якобы пренебрегает вопросами честности, справедливости и прав че­ловека. Отметим, что некоторые из этих понятий операционально выражаются через распределение доходов и тем самым формы

их учета в экономическом анализе права были прокомментиро­ваны в рамках рассмотрения первого направления критики. Однако многие из тех, кто упрекает сторонников экономическо­го анализа права в пренебрежении упомянутыми вопросами, полагают, что соответствующие понятия должны трактоваться не инструментально, а в качестве самостоятельных социальных ценностей, реализация (или достижение) которых важна сама по себе. В связи с этим нужно заметить, что частично такой под­ход опять-таки находит свое отражение в концепции обществен­ного благосостояния: если индивиду нравится какое-то юриди­ческое правило, закон или институт, потому что они, по его мнению, соответствуют концепции честности или справедливости, то это предпочтение находит свое отражение в функции обще­ственного благосостояния, как и любое другое индивидуальное предпочтение. При этом, отметим, сугубо философское понятие честности или справедливости трансформируется во вполне «тех­нический» вопрос операционального построения соответствую­щей функции. Что же касается возражения на подобный аргу­мент, состоящего в том, что честность и справедливость -это морально-этические ценности, не имеющие отношения к общественному благосостоянию, то такая критика становится не­опровержимой, хотя и перестает иметь отношение к науке как таковой, переводя полемику в область метафизики.

В связи с затронутым вопросом особо следует отметить та­кой предмет критики экономического анализа права, как разде­ляемая рядом его сторонников убежденность в том, что преце­дентное право в принципе более эффективно, чем право, созда­ваемое выборными законодателями, подверженными воздействию групп специальных интересов. Критики этого убеждения⁴⁸ по­лагают, что, поскольку прецедентное право создается судьями, исходящими из принципов честности и справедливости, оно вряд ли окажется эффективным (в экономическом смысле слова). По поводу этой критики можно привести следующие соображе­ния. Во-первых, вполне можно ожидать, что нормы общего права будут способствовать эффективности в широком смысле, посколь­ку последняя отнюдь не является антагонистом понятию чест-

Идея о том, что прецедентное право (judge-made law) более эффек­тивно, чем кодифицированное, была высказана Р. Познером [Posner, 1975] и У. Ландесом и Р. Познером [Landes and Posner, 1987a]. Их аргументы были развиты в моделях эволюции общего права ([Priest, 1977], [Rubin, 1977] и [ Cooler and Kornhauser, 1980]).

ности и справедливости. Во-вторых, поскольку нормы, доктри­ны и правила общего права неизбежно несут на себе отпечаток тех конкретных исторических обстоятельств, в которых они фор­мировались, в ряде конкретных случаев действительно трудно ожидать от них соответствия требованиям эффективности в стро­гом «техническом» смысле слова. В-третьих, анализ показыва­ет, что в действительности нормы общего права не слишком отличаются от норм, введенных законодателем в странах коди­фицированного права, но там, где эти отличия существенны, нор­мы последнего оказываются менее эффективными (т.е. в мень­шей степени способствующими созданию стоимости). Подтверж­дения этому для юридических правил, регулирующих несчастные случаи, приведены, например, в работе [Shavell, 1987a]. В-чет­вертых, наконец, следует заметить, что тезис об экономической эффективности есть дескриптивная характеристика закона, не яв­ляющаяся предсказанием экономической теории о будущем обя­зательно эффективном поведении индивидов в ответ на приме­нение тех или иных юридических норм. Разумеется, в силу воз­можных ошибок любое конкретное поведение может оказаться вовсе не эффективным (с точки зрения стороннего наблюдателя), что никак не опровергает данного тезиса.

В целом, как мы видим, критика нормативной составляющей экономического анализа права имеет преимущественно некон­структивный, «идеологический» характер, поскольку основыва­ется на предпосылках существенно иных, неэкономических, исследовательских программ и поэтому фактически не затраги­вает сути проводимых исследований. Сложнее обстоит дело с критикой позитивного экономического анализа права.