Философская проблема законодательной социологии. Биологические аналогии

В социологии напрашиваются биологические аналогии, ибо она изучает социальное тело, в котором возможны как здоровые, так и болезненные процессы. Различие нормаль­ного и патологического традиционно занимает важное

.место в дискуссии о соотношении сущего и должного, факта и нормы. Это различие может быть использовано

.как против нормативной социологии, так и к ее выгоде. В первом случае задают вопрос: разве, выводя норму должного из факта, мы не рискуем, что в ее основе ока­жутся нездоровые, болезнетворные явления? Во втором — утверждают, что такая норма выводится не из любых фак­тов, а только из тех, которые считаются нормальными. Однако тем самым наталкиваются на другую проблему: где же проходит граница между патологическим и нор­мальным?

Чтобы установить эту границу, многие прибегали к критериям статистического порядка. По их мнению, нор­мальным и могущим быть возведенным в норму должен-

.ствования является такое поведение, которого придержи­вается большинство участников данного вида отношений. Это особое большинство, нечто более значимое, чем боль­шинство проголосовавших на выборах, ибо оно образует консенсус. Другое дело — нормальное поведение, которое не может быть возведено в норму; оно — исключение из общего поведения. С этой позиции развод и усыновление

.оказываются анормальными явлениями, поскольку их яв­ное меньшинство. Однако такая конструкция не может не вызвать возражений юристов потому, что те явления, ко­торые объявляют исключительными и не могущими по­этому быть возведенными в норму, в действительности не меньше, чем другие, нуждаются в правовой регламента­ции. Более того, практика показывает, что нередко они нуждаются даже в более развернутой регламентации.

Имеется и другой подход к проблеме, восходящий к авторитету Дюркгейма³⁶, который, как известно, уделил много внимания разграничению нормального и патологи­ческого. Этот подход также носит статистический уклон, но не в рамках одной отдельно взятой лравовой системы, а в масштабе всех существующих правовых систем, во всяком случае, тех, которые находятся на одинаковой ста­дии развития. Институт с этих позиций будет рассматри­ваться как нормальный, если он признан большинством правовых систем. Здесь проявляется, но в социологиче­ской форме, та самая идея, которая была столь дорога первым компаративистам, и в частности Эдуарду Ламбе-ру, — идея выявления общего законодательного права всех народов.

Впрочем, концепции Дюркгейма следует отдать долж­ное. Она существенна для определенной статистической •оценки самых различных юридических явлений. Если, как •мы уже отметили, бессмысленно объявлять институт раз­вода анормальным, то вовсе не лишена пользы оценка масштабов бракоразводности во Франции путем ее срав­нения с данными по другим индустриальным обществам. Бракоразводность может считаться нормальной, если в среднем совпадет с показателями других стран. Деятель­ность законодателя получает в этой связи научное осно­вание в виде социологических констатации: если масшта­бы бракоразводности сильно превысят средний, нормаль­ный показатель, то можно ожидать, что в парламенте сра­зу же начнется движение и будет предложена реформа материального или процессуального права, ограничиваю­щая возможность развода; предположив обратное, а имен­но ситуацию, когда масштабы бракоразводности окажут­ся ниже средней, можно поручиться, что законодатель в этом случае не будет принимать мер, облегчающих развод. Биологические аналогии могут иметь и другую форму, к которой также обращался Дюркгейм³⁷. Естественные науки знают, что в ходе эволюции видов природа иногда сбивалась с пути. Имеется немало несоответствий, тупи­ков, осложнений. Естественный отбор не устранил таких вредных атавизмов, как аппендикс у человека и рога у не­которых животных. Нечто сходное можно наблюдать и в эволюции обществ и правовых систем. Она проходила не без противоречий и перебоев. Поскольку априори считает­ся, что эволюция в целом ведет к прогрессу, то и задача человечества состоит в том, чтобы помогать эволюции,

устранять все те явления, которые мешают ей. Примени­тельно к правовой системе это означает, что, познав на­правление ее эволюции, нужно законодательным путем способствовать ее движению в этом направлении, приспо­собляя систему к социальным изменениям, устраняя ее внутренние противоречия, отметая то, что ей мешает (по­добно хирургу, удаляющему аппендикс). Ярким примером может служить отмена феодальных прав и привилегий. Чем являлся феодализм во Франции в середине XVIII ве­ка? Пережитком и обузой для общества, в котором скла­дывался индивидуалистский режим земельной собствен­ности. Это и определило законодательное решение: фео­дализм упраздняется.

Однако проведенной концепции можно противопоста­вить принципиальные возражения. Никак не доказано, что эволюция всегда хороша и прогрессивна³⁸. В раннее средневековье произошла трансформация собственности в том виде, как ее знало римское право, в собственность феодальную. В исторической ретроспективе было бы весь­ма рискованно утверждать, что долг социологического за­конодателя, если таковой имелся в ту эпоху, состоял в том, чтобы ускорить эту трансформацию, а не противиться ей. Точно так же никак не доказано, что противоречия правовой системы — это ее слабое место. Они могут быть сбалансированы, вылиться в разумный компромисс, что свидетельствует о жизнеспособности права. Благодаря такому компромиссу сегодня в нашем договорном праве весьма продуктивно сосуществуют либеральная основа и дирижистские начала. Видеть идеал социологического за­конодательства в искоренении всех противоречий в праве значило бы заключить союз социологии с традиционной рационалистической кодификацией, которая предназначе­на сделать любую правовую систему по возможности одно­родной и непротиворечивой. Мы же считаем, что ничто не находится так далеко от социологии как кодификации такого рода, ибо социальная действительность неоднород­на и иррациональна.

'•''-', 14. ЭМПИРИЧЕСКИЕ АРГУМЕНТЫ '

^: • В ПОЛЬЗУ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ СОЦИОЛОГИИ

Дискуссия о легитимности законодательной социологии хотя и имеет основания, но страдает тем, что она слиш­ком обща. Право в том виде, как оно предстает в этой

дискуссии (нередко на его месте вообще оказывается мо­раль), трактуется весьма узко. Это то право, которое су­ществует в представлении философов. Нельзя сказать, что •это чисто воображаемое право. В нем есть кое-что от уго­ловного права, те категорические императивы, котррые так восхищают неюристов, а по существу своему дубли­руют мораль. В действительности же реальное право, и особенно частное право, бесконечно более богато, слож­но и гибко.

Профессиональный опыт юристов, далекий от метафи­зических сложностей, постоянно показывает им взаимопе­реходы факта и пряна. Стоит только обратиться к собст­венно юридической практике, как сразу можно увидеть, как факт становится правом и право создается из фак­та 39