Право, создаваемое фактом

Философское представление о законе как идущем свер­ху приказе, которого никто не может ослушаться, спра­ведливо лишь в отношении определенных законов — импе­ративных или охраняющих публичный порядок. Хорошо известно, однако, что многие законы диспозитивны, то есть зависимы от волеизъявления в том смысле, что заин­тересованные стороны по своей воле могут поступать ина­че, чем это предусматривает закон. Что представляют со­бой диспозитивные законы? С позиции догматической юриспруденции они выражают скрытую волю тех, кто не выразил своей воли открыто. С социологических позиций можно сказать, что диспозитнвные законы — это общая проекция частных пожеланий. На этом факте законода­тель строит данную правовую регламентацию.

К аналогичным выводам приводит также анализ пра­вовых презумпций, хотя техника здесь и отлична от дис-позитивных норм. В традиционном объяснении правовые презумпции основаны на том, что «большинство поступа­ет так». Поскольку что-то при обычном течении жизни происходит одним и тем же образом, закон с большей или меньшей степенью решительности предполагает, что дан­ное событие всегда происходит именно так. На основании каких-то реально существующих явлений определяют то, что должно быть. По существу, в этом нет ничего удиви­тельного. И правовые презумпции, и диспозитивные зако­ны можно рассматривать не только как правовые нормы в классическом их понимании, но и как модели (к кото­рым столь неравнодушны современные науки), построен­ные на основе фактов.

Все сказанное выше имеет целью не только укрепить принципиальные позиции законодательной социологии, подтвердить ее возможности, снять возражения, выдвину­тые против нее философией, но ц показать конкретно, как социологическое исследование может участвовать в зако­нодательном процессе. Поскольку правовые презумпции должны быть сжатым выражением того, что обычно проис­ходит, то, очевидно, прежде чем их установить, нужно знать, что же обычно происходит, то есть исследовать

факты. Поскольку диспозитивные законы должны исхо­дить из массовых практических действий и желаний, нуж­но знать, какова же эта практика и что это за желания. А для этого необходимо изучать факты и мнения. Нако­нец, одобрение со стороны общественного мнения — важ­ная часть законодательного процесса, а для того, чтобы его выявить, нужен опрос референдарного типа, к которо­му мы вернемся ниже.