Пробе­лы в праве и практика высших судов

1. Правоустановление (правотворчество) – это создание официальных юридических текстов – источников права, выражение и закрепление нормативно-правового содержания источников права.

Виды правоустановительной деятельности: издание нормативного акта (включая заключение и ратификацию нормативного договора), создание судебного прецедента, санкционирование обычных норм и положений правовой доктрины.

Издание нормативного акта, иначе – нормотворчество, равно как и законодательное санкционирование обычая или доктрины, представляет собой правоустановительную деятельность с целью нормативно-правового регулирования. Это прямое правоустановление.

Создание нормативного судебного прецедента – это, прежде всего, юрисдикционная деятельность, “побочным результатом” которой является формулирование правовой нормы. Это правоустановление в процессе разрешения спора о праве.

Юридические тексты, для того чтобы быть источником права в формальном смысле, должны издаваться или санкционироваться в надлежащей форме. В странах романо-германской правовой семьи первичные тексты издаются в форме закона, т.е. правоустановительного акта, специально предназначенного для формулирования первичных нормативно-правовых текстов. В странах прецедентного права первичный правовой текст может быть создан как в форме закона, так и в форме прецедента высокого суда (креативный прецедент).

Нормотворчество, прямое правоустановление должно быть, прежде всего, законотворчеством, происходить в форме законодательного процесса. Однако самое строгое разделение властей на законодательную и исполнительную не исключает нормотворчество исполнительной власти на основании и во исполнение закона – например, делегированное законодательство. Последнее оправдано общепризнанным фактом, что законодатель просто не в состоянии осуществлять нормотворчество по всем вопросам государственно-правового регулирования.

На первый взгляд, конституционное распределение нормотворческой компетенции в пятой республике во Франции противоречит разделению властей на законодательную и исполнительную. Но это распределение нормотворческой компетенции можно рассматривать как своего рода делегирование законодательных полномочий исполнительным органам. Такое “конституционное делегирование” по существу ничем не отличается от того, что обычно понимается под делегированием законодательных полномочий. Если исходить из того, что, несмотря на провозглашенное разделение властей, правительственное нормотворчество все равно будет иметь место (причем оно может конкурировать с нормотворчеством законодателя), то не лучше ли уже на уровне конституционного распределения компетенции определить, какие вопросы регулируются исключительно законами, а какие – нормативными актами президента или правительства? Очевидно, что такое распределение строго ограничивает возможности нормотворчества исполнительных органов и заставляет законодателя контролировать исполнительные органы на предмет их возможного вмешательства в исключительную законодательную компетенцию. Во всяком случае, такое распределение нормотворческой компетенции более соответствует разделению властей, нежели распределение компетенции по Конституции РФ 1993 г., допускающей конкурирующие нормотворческие компетенции Федерального Собрания и Президента РФ.

Таким образом, бессмысленно оспаривать нормотворческие (правоустановительные) полномочия исполнительной власти как таковые, и дискуссия может идти лишь о природе этих полномочий (например, о возможности автономного, первичного или конкретизирующего нормотворчества исполнительной власти) и о месте нормативных (правоустановительных) актов исполнительной власти в системе источников права.

Нормотворческая практика в постсоветской России такова, что многие законоведы считают ведомственное нормотворче­ство делом обычным и даже необходимым. Они убеждены, что нормы законов реализуются не “напрямую”, а посредством принятия других нормативных актов и что законы нуждаются в конкретизации в подзаконных актах. Причем считается само собой разумеющимся, что законы могут конкретизироваться не только при наличии в них соответствующего предписания, но и в любом случае, когда орган, уполномоченный издавать подза­конные акты, полагает необходимым издать такой конкретизи­рующий акт (правда, подразумевается, что нет прямого запрета на регулирование соответствующих отношений подзаконными актами). Сторонники такого подзаконного регулирования убе­ждены в том, что нет никаких общих пределов конкретизации законов подзаконными актами, что в российской правовой сис­теме они не определены (такие пределы могут быть установ­лены в каждом отдельном законе, но в отношении именно этого закона). И якобы отсутствие таких пределов позволяет конкре­тизировать закон любым органам и должностным лицам, при­чем не только нормативными актами Президента РФ и Прави­тельства РФ, но и актами министерств, иных ведомств.

Очевидно, что такая практика и отражающая ее доктрина ведомственного нормотворчества противоречат конституци­онно закрепленному разделению властей на законодательную, исполнительную и судебную. Общие пределы ведомственной “конкретизации” закона установлены разделением властей: исполнительные органы должны испол­нять законы, а не подменять его собственными, более удоб­ными для них нормативными актами.

В правоустановительной деятельности так или иначе участвуют и законодатели, и суды, и ученые, создающие правовую доктрину.В исторически неразвитой правовой ситуации законодатель санкционировал первичные тексты, сформулированные доктриной, придавая им силу источников права. В современных развитых правовых системах доктрина уже не считается надлежащей формой для первичных правовых текстов. Первичный текст, сформулированный доктриной (de lege ferenda), может быть воспроизведен законодателем без существенных изменений, и, тем не менее, первичным юридическим текстом de lege lata является текст закона, а не доктрины. Далее, доктрина комментирует, интерпретирует, уточняет и конкретизирует законоположения с учетом практики применения закона. Но создаваемый таким образом вторичный правовой текст не считается источником права, поскольку сегодня уже не принято официально ссылаться на доктрину (неофициальное толкование права), хотя фактически судьи обращаются к помощи доктрины, особенно в сложных делах.

Судебная практика выступает не только как юрисдикционная деятельность, но и включает в себя правоустановительный элемент. В частности, и в странах общего права, ив романо-германском праве вторичными источниками права являются акты судебного толкования законов – первичных юридических текстов. Законодатель стремится сформулировать норму наиболее обобщенно, следовательно, делает ее менее точной и предоставляет судьям дискреционные полномочия в применении этой нормы. В целях большей определенности судебная практика уточняет нормы, сформулированные наиболее общим образом, причем верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют закон. “В этих условиях норма, созданная законодателем, – это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы” (Р. Давид).

Правоустановительная деятельность судебной власти включает в себя создание источников права первичных (креативные прецеденты) и вторичных (прецеденты толкования, судебный обычай и нормативные акты судебной власти – акты нормативного толкования). С точки зрения разделения властей, правоустановительная деятельность судебной власти может осуществляться лишь в рамках ее специфической функции (юрисдикционной функции государства) – функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных задач. Если нормотворческая деятельность высших судов осуществляется посредством абстрактного нормативного толкования конституции или закона, то они выступают уже не как суды, а как законодатели. Высшие суды могут наделяться правомочием нормативного толкования, но оно должно быть связано с разрешением конкретного спора о нарушенном праве, с судебной практикой. Иначе говоря, с точки зрения разделения властей, допустимо лишь конкретное (в частности инцидентное) нормативное толкование конституции или закона, в результате которого создается прецедент толкования или издается нормативный акт (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором даются разъяснения по вопросам судебной практики).

Вторичное конкретизирующее правоустановление, судебное “развитие права” (Rechtsfortbildung) является необходимым продолжением абстрактного законодательного нормотворчества.

2. При двухпалатном парламенте законодательный процесс распадается на пять ос­нов­ных ста­дий. Первая – внесение законопроекта. Независимо от того, вносится ли законопроект в ниж­нюю па­лату парла­мента или же он может быть внесен в любую палату, эта стадия имеет общие черты для всех стран. Она включает в себя раз­работку законопроекта субъектами законодательной инициа­тивы. Вто­рая – обсуждение законопроекта в ниж­ней па­лате. Тре­тья – вотиро­вание закона нижней палатой. Четвертая – одоб­рение вотирован­ного закона верхней па­латой парламента. Пя­тая – промульгация закона.

Субъектами законодательной инициативы, прежде всего, яв­ля­ются отдельные де­пу­таты нижней палаты, а также группы депутатов, комитеты, комиссии и другие де­путатские объеди­нения. Если парла­мент имеет двухпалатную структуру, то пра­вом зако­нодательной инициативы об­ладают отдель­ные депу­таты верхней палаты, их группы и верхняя палата в целом.

Законодательная инициатива верхней палаты означает, что сначала депутат верхней палаты или группа депутатов вносят “проект законопроекта” – ста­вят законо­проект на рассмотрение в самой же верхней па­лате. Па­лата рас­сматривает такой законо­проект, вносит по­правки, одоб­ряет и, на­конец, выступает с за­конодательной инициати­вой – вносит законо­проект в нижнюю палату пар­ламента. По суще­ству такие действия верхней палаты относятся не столько к пер­вой, сколько к чет­вертой стадии за­конода­тельного процесса. Во всех осталь­ных случаях зако­нода­тельной инициа­тивы верхняя палата выражает свою пози­цию в законо­датель­ном процессе лишь после того, как закон будет во­тиро­ван ниж­ней палатой. Но в случае законодательной ини­циа­тивы верхней палаты послед­няя как бы зара­нее выражает свою бу­дущую позицию по поводу содержа­ния закона. Осуществляя за­конодательную ини­циативу, верхняя палата тем самым заяв­ляет, что закон скорее всего бу­дет ею отклонен, если при про­хождении через нижнюю палату он претерпит изменения. И если ниж­няя па­лата не со­гласна с законопроектом верх­ней па­латы, то она должна сразу же его отвергнуть (отклонить в пер­вом чте­нии). Если же она принимает его в первом чтении, то в дальнейшем она должна ограничиться минимальными по­прав­ками, не затраги­ваю­щими существа законопроекта. Если закон, вотированный нижней па­латой, будет сущест­венно от­личаться от законопро­екта верх­ней палаты, то последняя от­вергнет такой результат деятельности нижней па­латы.

Кроме того, в федеративном государстве право феде­ральной за­конодательной инициативы должно принадле­жать законода­тель­ным органам субъектов федерации, осо­бенно, по предметам совме­стного ведения федерации и ее субъектов.

Стро­гое разделение властей на за­конодательную, испол­ни­тель­ную и судебную исключает право законодательной ини­циа­тивы для судов и орга­нов исполнительной власти. Ибо под­го­товка зако­нопроекта, например, орга­ном исполни­тельной вла­сти означает, что будущий исполни­тель закона закладывает его фундамент, за­дает содержание за­кона но­минальному зако­нода­телю.

Наделение этих государственных органов правом законода­тельной инициа­тивы может показаться допустимым или несу­щественным нарушением разделе­ния вла­стей. Ибо, с одной стороны, зако­нодатель может от­клонить или существенно изменить не­годный законопроект, составленный в интересах властных субъектов, которые должны его применять и исполнять. С другой стороны, нет ничего плохого в том, что легислатура примет к рассмотре­нию законопроект, подготовленный квалифи­циро­ванными спе­циалистами, даже если он внесен исполни­тельным органом или судом. Тем более, что законо­примени­тельные ор­ганы доста­точно хорошо знают потреб­ности законо­дательного ре­гу­лирова­ния.

В действительности законодательная инициатива испол­ни­тель­ных органов и судов грубо противоречит такому раз­деле­нию вла­стей, при котором легислатура отде­лена от исполни­тельной и судебной ветвей власти. Разумеется, зако­нодатель вправе откло­нить законопроект, если он сочтет его негодным. Но законодатель связан концепцией законопро­екта, и он не мо­жет “исправить” не­годный законопроект, изменить его кон­цеп­цию (интенцию), т.е. не вправе сущест­венно изменить зако­но­проект без согласия автора (субъекта законодательной ини­циа­тивы). Изменить законопроект по существу – значит отклонить его и составить новый законопроект. Создатель законопроекта – это всегда по меньшей мере соавтор принятого закона. Иначе го­воря, либо законода­тель от­клоняет законопроект, внесенный зако­ноприменителем, либо принимает такой за­кон, который угоден за­конопримени­тель­ному органу. В пер­вом случае зако­нодательная инициатива законоприменителя бес­смысленна, во втором она противоречит требова­нию функ­цио­нального раз­гра­ничения законодателя и законопри­мени­теля.

Законодательная инициатива исполнительного органа целе­сообразна при парламентской ответственности правительства, т.е. тогда, когда этот орган формируется парламентом (номи­нальным законодателем). Так, в парламентарных странах ос­новным субъектом законода­тельной инициативы яв­ляется пра­вительство. Но при парламентской ответственности правитель­ства нет функцио­нального разделения властей на законодатель­ную и исполни­тельную.

В России по­мимо депутатов двухпалатного парламента (Го­су­дарст­венной Думы и Совета Федерации) и верхней па­латы в це­лом (Совета Федерации), помимо зако­но­дательных ор­ганов субъ­ектов РФ, правом законодательной инициативы обла­дают институты исполнительной власти (Пре­зи­дент РФ и Прави­тель­ство РФ), а также три высших феде­раль­ных суда. Независимо от целесообразности столь широкого круга субъектов законода­тельной инициативы, их состав противоречит функциональному отделению легислатуры от исполни­тельной и судебной ветвей власти.

Рассмотрение законопроекта в нижней па­лате, как правило, в трех чтениях. Необходимость трех чтений вызвана самой логикой демократической процедуры законо­твор­чества.

Первое чтение означает первое формальное ознакомле­ние за­ко­но­дателей с законопроектом. В первом чтении за­ко­нода­тели оце­нивают основные положения законопроекта, его кон­цепцию (ин­тенцию). При этом они должны решить, нужен ли вообще за­кон по вопросам, которые регулируются в законо­про­екте, а если нужен, то можно ли принять (при­нять за ос­нову) внесенный зако­нопроект. По итогам обсуж­дения законо­проекта в первом чтении нижняя па­лата вправе либо отклонить законо­проект, либо при­нять его в пер­вом чтении. В случаях, когда не­обходимое боль­шинство депу­та­тов нижней палаты бе­зогово­рочно согласно с тек­стом за­ко­нопроекта и он не нужда­ется в юридико-техническом ре­дак­тировании, закон может быть воти­рован (принят ниж­ней палатой) уже после пер­вого чтения. Если законопроект при­нят в пер­вом чтении, то во вто­ром чте­нии про­исходит обсу­ждение кон­кретных положений зако­нопро­екта и голо­суются внесенные зако­нодателями по­правки к тексту зако­нопро­екта. Второго чтения, как правило, недостаточно для воти­рования закона. Ибо в тексте законопро­екта, изменен­ном в процессе второго чтения, могут об­нару­житься проти­воре­чия. В любом случае измененный текст за­ко­нопроекта нуж­дается в юри­дико-техническом редактировании, после чего он выно­сится на за­ключительное третье чтение, по итогам ко­торого за­конопроект го­лосуется в окончательном виде.

Вотирование закона нижней палатой – это го­ло­сование по законопроекту, в результате которого либо за­кон счи­та­ется не принятым, либо вотированный закон на­прав­ляется в верх­нюю палату парламента. Таким образом, вотиро­вание еще не озна­чает принятие закона: закон при­ни­мается не нижней палатой, а парламентом. Обычно для во­тирования про­стых законов требу­ется простое большин­ство голосов от об­щего числа депутатов нижней палаты. Для ор­ганических или конституционных законов требуется квали­фицированное боль­шинство.

Четвертая и пятаястадии – это“сдержки и противовесы” в законодательном процессе. Как правило, если простой за­кон в те­чение определенного срока не рассмотрен верхней палатой, то он счита­ется “одобренным по умолчанию”. Ор­ганические или конститу­ци­онные законы, а также законы по определенным во­просам, ука­зан­ным в конституции, не мо­гут быть “одобрены по умолчанию”. Рас­смотрев закон, верхняя палата может одоб­рить его требуемым большинст­вом голосов либо не одобрить (от­клонить, заявить воз­раже­ния). Во втором случае закон, как пра­вило, направляется в нижнюю палату парламента, которая вправе преодолеть воз­раже­ния верхней палаты квалифициро­ванным большин­ст­вом голосов. Кроме того, палаты могут соз­давать согла­си­тельные комиссии для преодоления их разногла­сий или вы­носить повторное голосо­вание на совместное засе­дание па­лат. В любом случае, если воз­ражения верхней па­латы не преодолены, закон считается не при­нятым.

Закон, принятый палатами пар­ла­мента, не вступает в силу автоматически. В условиях разде­ле­ния властей но­минальный глава государства или глава испол­нитель­ной власти, на которого возложены обя­занности номи­нального главы государства, должен подпи­сать закон и опубли­ковать его для все­общего сведе­ния. Если иное не предусмот­рено в самом за­коне, то он вступает в силу с момента его опуб­ликова­ния. Если государст­венный орган, промульгирующий за­коны, об­ладает пра­вом отлага­тельного вето, то он вправе от­клонить закон в случаях, ко­гда он считает, что за­кон противо­речит конституции или иному акту, имеющему боль­шую юри­дическую силу. Па­латам парламента дается право преодолевать отлагатель­ное вето квалифицированным боль­шинством го­лосов при повторном голо­совании закона в каж­дой из па­лат. Сущест­вующее в некоторых монархиче­ских го­су­дар­ст­вах (дуали­стические монархии) абсо­лютное вето не мо­жет быть пре­одолено парламентом.

Возможно и более дробное вычленение стадий законода­тель­ного процесса. Например, считается, что в США зако­нода­тельный процесс распадается на 15 стадий.

При выработке правовых норм, издании нормативных актов и последующей их систематизации используется ряд правил. Совокупность всех этих правил, средств и приемов образует законодательную технику. С учетом правил, средств и приемов формулирования индивидуальных актов получается юридическая техника.

Требования юридической техники.

1. Нормативность законодательного текста. Закон должен нор­мативные правоположения, а также необходимые дефиниции и технические правила, если соблюдение или несоблюдение по­следних порождает юридические обязанности и, особенно, юридическую ответственность.

2. Макси­мально возможная ясность текста нормы,единство тер­миноло­гии, использование общепризнанных (общеупотреби­тельных, специальных юридических и специ­аль­ных неюриди­ческих) терминов.

3. Требование оптимальной формы юридического текста – ми­нимум объема текста при максимуме его содержания. Отсюда вытекают принципы минимизации текста для выражения опре­деленного нормативного содержания и максимизации норма­тивного содержания, вкладываемого в формулировки текста.

В этом смысле юридический текст выступает как информа­ция, “закодированная” с помощью приемов юридической тех­ники. Знание этих приемов и правил позволяет разным интер­претаторам одинаково “раскодировать” текст. При этом для ин­терпретатора действует презумпция использования автором текста той же юридической техники, которой владеет интерпре­татор.

Так, принцип минимизации текста требует не формулиро­вать правоположения, очевидные или понятные в силу простой логической интерпретации. Например, ч.5. ст.125 Конституции РФ устанавливает правомочие Конституционного Суда давать толкование Конституции по запросам компетентных субъектов. Знание юридической техники позволяет логически установить, что имеется в виду нормативное толкование Конституции, т.е. толкование с последствиями ergaomnes. Для казуального тол­кования не требуется конституционное или законное дозволе­ние, ибо это толкование, имманентное правоприменительной деятельности.

4. Юридическая техника требует включения в нормативный акт только однородного материала. Лучше издать несколько актов, но не издавать разнородного по содержанию акта.

5. Правила структуры. Норматив­ные акты должны подразде­ляться на статьи, в кото­рых могут вы­деляться части, абзацы или пункты. Кодифициро­ванные акты могут де­литься на общую и особенную части, раз­делы, главы.

Приемы формулиро­вания норм включают абст­рактный (вы­ра­жение всей совокупности юридических фак­тов обобщен­ными понятиями) и казуистический (перечисление конкрет­ных фак­тических обстоятельств, порождающих пра­во­вые последствия).Пер­вый характерен для нормативных ак­тов, вто­рой – для судебных преце­дентов.

Различение так называемых способов формулиро­вания норм (прямой, отсылочный и блан­кетный) представляется сомнительным с точки зрения юридической техники. Во-первых, прямой способ, когда норма полностью сформулирована в одном законоположении (ста­тье закона), практически не встре­чается. Всегда для уясне­ния значения тех или иных по­нятий (например, “иму­щество”, “юридическое лицо”, “лишение свободы” и т.п.) не­обходимо об­ра­титься к дру­гим законоположениям.

Во-вторых, отсылочного способа формулирования норм быть не может, существуют отсылочные (ссылочные) законоположения, т.е. такие которые отсылают к другим законоположениям того же самого или иного определенного закона.

В-третьих, так называемый бланкетный способ по существу означает, что законодатель либо не знает гипотезу, либо не устанавливает диспозицию. В обоих случаях нельзя считать, что таким “способом” формулируется норма права. В случае “бланкетной гипотезы” законодатель, например, устанавливает наказание за нарушение правил, имеющих силу подзаконного нормативного акта, которые он, законодатель, может и не знать; во всяком случае, эти правила легко изменить путем издания подзаконного акта после принятия закона об ответственности за их нарушение. Получается, что фактически ответственность устанавливается не законом, а подзаконным актом. В случае же “бланкетной диспозиции” нормы просто нет.

3. Систематизация нормативных (правоустановительных) актов. Инкорпорация – публикация нескольких актов в одной книге (по хронологическому, тематическому или иному принципу), новый правоустановительный акт не принимается. Консолидация – официальное издание вместо нескольких правоустановительных актов одного нового – консолидированного. При этом все консолидируемые акты утрачивают силу. Возможно исключение из консолидированного акта устаревших норм и установление ряда новых. Кодификация – переработка и обновление нормативно-правового материала, в результате которых издается собрание всех норм одной отрасли или подотрасли права (например, уголовный кодекс или гражданский процессуальный кодекс) или собрание всех основных (но не всех остальных) норм одной отрасли права (например, гражданский кодекс устанавливает, что другие нормы гражданского права не могут противоречить нормам гражданского кодекса).

Восполнение судом пробелов в законодательстве и в право­вом регулировании (правовосполнительная деятельность суда) – это разновидность правоустановительной деятельности.

Ситуация, которая называется пробелом в праве, означает несовершенство законодательства или пробел в договоре. Для того чтобы установить наличие “пробела в праве”, судья должен сначала столкнуться со спором о праве. Например, если истец утверждает, что нарушено его субъективное право, то судья должен установить, есть ли у истца такое право. Если оно есть, т.е. оно вытекает из закона или договора, то уже в этом смысле “пробела в праве” нет. Если же судья не сможет установить наличие права, о котором утверждает истец (оно не вытекает ни из закона, включая конституцию, ни из договора, то тем более нет “пробела в праве”. То, что называется квалифицированным молчанием законодателя, означает что субъективного права в рассматриваемой ситуации просто нет (нет и “пробела в праве”).

Далее, судья, установив субъективное право, которое подлежит защите, не находит положение договора или законоположение, которое можно было бы применить для защиты нарушенного субъективного права. Именно в этом моменте правоприменительной деятельности судья сталкивается с тем, что называется “пробелом в праве”.

В этом случае судья должен применить закон по аналогии или принять решение adhoc. В последнем случае используется неудачный термин “аналогия права” – применение к неурегулированному отношению “общих начал и смысла права”. Имеется в виду, что дело нужно разрешить аналогично тому, как право вообще регулирует подобные отношения.

Пробел в законодательстве или отсутствие подходящего нормативного прецедента не обязательно означает пробел в правовом регулировании соответствующих отношений (пробел в праве), который может быть или должен быть восполнен су­дом. В сфере гражданского (частного) права наличие договора, не противоречащего закону, уже не позволяет говорить о про­беле в праве.

Так, сталкиваясь с “ненормальным” договором, не противо­речащим закону, и установив пробел в законодательстве, суд должен считать источником права для спорного отношения сам договор. И лишь в том случае, когда суд затрудняется в разре­шении спора о праве из-за того, что нет ни нормы (закона, пре­цедента, обычая), ни договора, суд должен считать такое поло­жение пробелом в правовом регулировании и самостоятельно восполнить этот пробел, т.е. установить права и обязанности сторон спора adhoc.

Кроме того, суд всегда должен защищать права человека. Это относится и к сфере частного, и, особенно, к сфере публич­ного права. Если нет нормы публично-правового законодатель­ства, которую можно применить по аналогии, то суд должен непосредственно применять положения конституции и между­народного права о правах человека – если в противном случае будут нарушены права человека. В частности, суд (и админист­ративный орган), установив пробел в законодательстве, не вправе заявить, что этот пробел должен устранить законода­тель, если такой отказ восполнить пробел в законодательстве повлечет за собой нарушение прав человека. Например, отсут­ствие закона об альтернативной гражданской службе не может быть препятствием для реализации конституционного права гражданина РФ на отказ от военной службы и замену ее альтер­нативной гражданской службой. Здесь пробел в законодатель­стве означает лишь неполноту правового регулирования, и суд обязан восполнить этот пробел, если в противном случае будет нарушено конституционное право гражданина.

Однако в сфере юридической ответственности действует принцип “нет ни правонарушения, ни юридической ответствен­ности, не предусмотренных законом”. Поэтому, на­пример, в особенной части уголовного кодекса не может быть пробелов, которые могут быть восполнены судом. То же самое относится и к законодательству об административных правона­рушениях. Суд не вправе считать не предусмотренное законом деяние правонарушением даже тогда, когда суд считает, что та­кого рода деяния нарушают права человека.

Если в случае пробела в административном законодатель­стве, тем не менее, для защиты прав человека нужно принять административное решение, не связанное с юридической ответ­ственностью, то административный орган в такой ситуации должен принимать решение adhoc, руководствуясь нормами о правах человека. Суд административной юрисдикции должен санкционировать такой административный прецедент, если он придет к выводу, что в противном случае были бы нарушены права человека.

В сфере процессуального права суд, столкнувшись с пробе­лом в законодательстве (или отсутствием процессуального пре­цедента), должен руководствоваться правоположениями кон­ституции, а также требованиями европейского права в области прав человека и другими положениями международного права. Например, суд обязан дозволять (санкционировать) процессу­альные действия сторон, если в противном случае будет нару­шено право на равный доступ к правосудию или право на спра­ведливое судебное разбирательство либо требования надлежа­щей правовой процедуры (право на открытое судебное разбира­тельство в присутствии сторон, право на “равенство оружия” или равенство средств защиты, право на состязательный судеб­ный процесс и т.д.).

Установить и восполнить пробел в конституции может только конституционный суд. Причем для того, чтобы офици­ально устано­вить и восполнить пробел, конституционный суд должен прийти к выводу, что в противном случае будут нару­шены права человека или права других субъектов конституци­онно-правовых отношений.

Например, норма ч.3 ст.117 Конституции РФ предусматри­вает право Государственной Думы выразить недоверие Прави­тель­ству РФ и обязанность Президента РФ объявить об отставке Правительства либо распустить Думу, в случае если недоверие будет выражено дважды в течение трех месяцев. В ситуации, когда Дума не может быть распущена, Президент должен при­нять решение об отставке Правительства. Но срок, в течение которого Президент должен принять решение, в ч.3 ст.117 не установлен. Если такая ситуация станет предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ, то последний вправе установить наличие пробела в рассматриваемом фраг­менте Конституции, исходя из следующих соображений. Если считать, что Президент сам определяет срок принятия решения, предусмотренного в ч.3 ст.117, и может сколь угодно долго за­тягивать принятие этого решения, то это означает, что он вправе, а не обязан объявить об отставке Правительства либо распустить Думу. При таком толковании решение Думы о недо­верии Правительству утрачивает всякий смысл, ибо Президент и без Думы вправе принять решение об отставке Правительства. Такое толкование нарушает право Думы добиваться отставки Правительства путем повторного в течение трех меся­цев выражения Правительству недоверия. Следовательно, на­лицо пробел в ч.3 ст.117. Этот пробел легко восполнить приме­нением Конституции по аналогии. В ч.4 ст.117 содержится ана­логичная норма, которая устанавливает обязанность Президента в течении семи дней принять решение об отставке Правитель­ства или о роспуске Думы, если Дума отказывает в доверии Правительству.

Другой пример связан с необходимостью принятия решения о временном отстранении от должности Генерального проку­рора РФ в случае возбуждения против него уголовного дела. Ч.2 ст.129 Конституции определяет, что Генеральный прокурор назначается на должность и освобождается от должности Сове­том Федерации по представлению Президента. Но Конституция ничего не говорит об отстранении Генерального прокурора от должности на период рассмотрения возбужденного против него уголовного дела. Принятие такого решения не относится ни к компетенции Президента, ни к компетенции Совета Федерации. Однако принятие такого решения обязательно, ибо в противном случае Генерального прокурора невозможно привлечь к уго­ловной ответственности, что означало бы его неприкосновен­ность, Конституцией не предусмотренную. Здесь опять налицо пробел в Конституции. Но приведенных аргументов недоста­точно для того, чтобы Конституционный Суд мог официально установить и восполнить этот пробел. Ибо неприкосновенность, вопреки Конституции, Генерального прокурора нельзя рассмат­ривать как нарушение прав человека. Поэтому здесь Конститу­ционный Суд должен был бы ограничиться официальным тол­кованием Конституции и, воспользовавшись принципом aforti­ori, отнести принятие решения о временном отстранении от должности Генерального проку­рора к компетенции Совета Фе­дерации. В действительности Конституционный Суд принял со­всем другое решение, и, по существу, восполнил пробел в Кон­ституции, установив, что Президент как гарант Конституции вправе и обязан отстранять Генерального прокурора от должно­сти на период рассмотрения возбужденного против него уго­ловного дела.