Источники права. 1.Общие доктринальные принципы

1. Общие доктринальные принципы.

1. В отношениях, стороны которых формально равны, все, что не запрещено правом, разрешено.

2. Государст­венно-власт­ным субъ­ектам запрещено все, что прямо не разрешено правом.Разумеется, им запрещено все то же, что запрещено всем субъектам права (например, в ноябре 2003 г. в Норвегии компетентный административный орган запретил использование специального автомобиля, предназначенного для премьер-министра страны, так как вес автомобиля незначительно превышал допустимый по закону). Как и частным лицам, государственно-властным субъектам – запрещено не дозволенное правом применение силы. Произволь­ное ис­пользование вла­сти, зло­упот­ребление властью, применение силы за пре­де­лами дозволен­ного правом – это, хотя и организованное, но, по существу, такое же преступное насилие, как и неправомерное применение силы частными лицами.

3. Договоры должны соблюдаться.

4. Субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность. Правовая норма должна быть сформулирована так, чтобы эта формулировка достаточно четко и определенно описывала меру должного по­ведения обязанного субъекта. Если закон провозглашает нечто как субъективное право, но этому декларированному “праву” не соответствует чья-либо юри­дическая обязанность, то это – юриди­че­ски бес­смысленное установление. Например, не может быть “права на труд”. Ибо нет и не может быть юридиче­ской обя­занности ча­стных лиц нанимать кого-либо на ра­боту только потому, что желающие работать по найму имеют “право на труд”. Если пра­вительство, обязанное действовать во общих интересах, берет на себя обязанность создавать рабочие места, оно дей­ствует противо­правно: за счет налогов, взи­маемых с одних граждан, создает рабочие места для других.

5. Всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность. Поскольку юридическая обязанность всегда корреспон­ди­рует какому-либо субъективному праву, то невыполне­ние юридической обязанности – это всегда противоправное деяние, и оно должно предусматриваться законом как пра­во­нарушение. Следовательно, наличие юридиче­с­кой обя­занности предполагает установление ответствен­ности за ее не­выполнение или ненадлежащее вы­полнение. В тех случаях, ко­гда законы устанавливают не­кие обязанно­сти, но не пре­ду­смат­ри­вают ответственность за их невыпол­нение (leges im­perfectae), этих обязанностей в юри­дическом смысле не су­ществует.

Доктринальные принципы правового закона.

1. Последующее отменяет предыдущее. Это правило относится и к законам, и к судебным прецедентам. В частности, если по одному и тому же вопросу есть два решения одного и того же авторитетного суда, то норма­тивное значение имеет пре­цедент, ус­тановленный позднее. Другое дело, что ни новый закон, ни новый прецедент, сами по себе формально не отме­няют прежние законы и прецеденты. Точнее, новый закон может специально определить, какие из прежних законоположений ут­рачивают силу. Остальные законоположения формально сохраняются, но не применяются судом.

Что касается судебного прецедента, то само по себе судебное решение, содержащее нормативный компонент, во-первых, имеет силу inter partes и, лишь во-вторых, носит норматив­ный характер. Понятно, что решение с последствиями inter partes фор­мально не может отменять другое подобное решение. И когда высокий суд отказывается от нормативно-правовой позиции, выраженной в старом преце­денте, и встает на другую позицию, он мо­жет не заявлять об этом, но истолковать рассматриваемое дело так, как будто об­стоятельства этого дела суще­ственно отличаются от ранее решав­шихся дел, а поэтому к нему неприменимы имеющиеся прецеденты, и следует соз­дать новую норму (установить новую нормативно-правовую позицию). Фактически же такая си­туация будет оз­начать, что прежний прецедент утратил нормативный характер, хотя его никто не отменял. Разумеется, ниже­стоящие суды будут ссылаться на поздний пре­цедент.

2. Приоритет специального закона по отношению к общему закону. Предполагается, что общий и специальный законы (законоположения) установлены одним и тем же законодательным органом. Например, специальный закон, принятый до вступления в силу Конституции РФ 1993 г. (закон СССР, закон РСФСР, закон РФ), не может применяться после того как вступит в силу общий закон (федеральный закон, федеральный конституционный закон), принятый новым законодательным органом – Федеральным Собранием РФ. Если в таком общем законе ничего не говорится о действии специальных законов, принятых прежним законодателем, то следует руководствоваться принципом “последующее отменяет предыдущее”.

Если нормативные акты, содержащие общую норму и специальную норму находятся в иерархической соподчиненности, то акт низшей силы может устанавливать специальные нормы лишь в том случае, если это прямо предусмотрено актом высшей силы.

3. Незнание за­кона не освобождает от ответственности.

4. Неопубликованные законы не применяются. Этот само собой разумеющийся правовой принцип вклю­чен в основы конституционного строя Российской Фе­дера­ции: “За­коны подлежат официальному опубликованию. Не­опубли­ко­ванные законы не применяются. Любые норма­тив­ные пра­во­вые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности че­ловека и гражданина, не могут применяться, если они не опу­б­ликованы официально для всеобщего све­дения” (ч.3 ст.15 Конституции РФ). В этом контексте сле­дует обратить внима­ние на то, что не бывает нормативных правовых актов, не опубликованных для всеобщего сведе­ния. Если норматив­ный акт, тем более – затра­гивающий права, свободы и обя­занно­сти, не опубликован, то он не яв­ляется правовым, не имеет юридической силы. Публич­ность нормативных актов – это одно из требований господства права в формальном смысле.

5. Отягчающий закон об­ратной силы не имеет. Если закон устраняет ответственность, т.е. устанавли­вает, что соответствующее деяние не является правонару­ше­нием, то он должен применяться ex tunc – ко всем дея­ниям, которые были совершены с момента принятия преж­него за­кона. Все на­казанные по прежнему закону должны быть реабилитиро­ваны. Если же закон только смягчает юридиче­скую ответственность, т.е. не от­рицает, что деяние является правона­рушением, то он дол­жен приме­няться, по меньшей мере, к тем уже совершен­ным деяниям, ответственность за ко­торые еще не наступила.

Приданием обратной силыотягчающему закону является и такой случай, когда (1) закон увеличивает срок, в течение которого повторное совершение преступления признается опасным рецидивом, и (2) такой отягчающий закон применяется в делах о преступлениях, которыебыли совершены, хотя и после его вступления в силу, но по прошествии столь большого срока, что по ранее действовавшему закону они не считались бы опасным рецидивом.

Принципы надлежащей правовой процедуры.

1. Никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда. Злоупотребления властью можно ре­ально ограничить лишь в том случае, если властное принуж­дение осуществляется не про­сто по закону, а в рамках четко регламентированной за­ко­ном беспристрастной процедуры. Над­лежащая правовая проце­дура должна со­блю­даться, как минимум, когда человеку по за­кону грозит лишение жизни, личной свободы или имущества. Это судебная процедура, бес­при­страстная постольку, поскольку суд не­зави­сим от сторон, и от любых институ­тов власти, и поскольку все перед лицом суда фор­мально равны.

2. Никто не может быть судьей в своем деле. Если суд полно­мочен возбуждать дело по своей ини­циативе, то он высту­пает как су­дья в своем деле.

Если закон ставит кого-либо в по­ложение су­дьи в своем деле, то это правонарушающий закон. Сталкиваясь с таким за­коном, суд должен при­зна­вать его не­дей­ст­ви­тель­ны­ми. Пре­це­дент та­ко­го ро­да был установлен в решении по де­лу вра­ча То­ма­са Бон­хэ­ма про­тив Вра­чеб­ной па­ла­ты (1610 г.).

В Анг­лии су­ще­ст­во­вала Вра­чеб­ная па­ла­та – ор­ган цехово­го са­мо­управ­ле­ния вра­чей. Палата рас­смат­ри­ва­ла спо­ры ме­ж­ду вра­ча­ми и жа­ло­бы на вра­чей. По за­ко­ну Вра­чеб­ная па­ла­та мог­ла на­ло­жить на вра­ча штраф, при­чем по­ло­ви­на сум­мы штра­фа по­сту­па­ла пред­се­да­те­лю Па­ла­ты. Врач То­мас Бон­хэм, при­го­во­рен­ный Па­ла­той к уп­ла­те штра­фа, счел ре­ше­ние не­обоснованным и об­жа­ло­вал его в Суд королевской ска­мьи. Зна­ме­ни­тый су­дья Эду­ард Ко­ук (Sir [Lord] Ed­wardCoke), рас­смот­рев де­ло, ус­та­но­вил, что Вра­чеб­ная па­ла­та не вы­шла за пре­де­лы сво­ей за­кон­ной ком­пе­тен­ции. Од­на­ко, зая­вил су­дья, есть об­ще­из­ве­ст­ный пра­во­вой прин­цип “ни­кто не мо­жет быть судь­ей в сво­ем де­ле”, и никакой пар­ламент, ни­ка­кой за­кон не мо­гут от­ме­нить этот прин­цип. Ес­ли же за­кон на­ру­ша­ет этот прин­цип, то та­кой за­кон про­ти­во­ре­чит пра­ву, а зна­чит – яв­ля­ет­ся не­дей­ст­ви­тель­ным и не при­ме­ня­ет­ся су­дом. За­кон (пар­ла­мент­ский акт), доз­во­ляю­щий пред­се­да­те­лю Вра­чеб­ной па­ла­ты по­лу­чать в свое рас­по­ря­же­ние по­ло­ви­ну сум­мы на­зна­чен­но­го штра­фа, ста­вит пред­се­да­те­ля и под­чи­нен­ных ему су­дей Па­ла­ты в по­ло­же­ние су­дей в сво­ем де­ле. Ибо пред­се­да­тель и су­дьи Па­ла­ты пря­мо за­ин­те­ре­со­ва­ны во взы­ска­нии штра­фа, и в ка­ж­дом по­доб­ном де­ле они фак­ти­че­ски вы­сту­па­ют не толь­ко как су­дьи, но и как сто­ро­на. За­кон был при­знан не­дей­ст­ви­тель­ным, и тем са­мым был ус­та­нов­лен су­деб­ный пре­це­дент, в со­от­вет­ст­вии с ко­то­рым, лю­бой за­кон, про­ти­во­ре­ча­щий тре­бо­ва­нию “ни­кто не мо­жет быть судь­ей в сво­ем де­ле”, не при­ме­ня­ет­ся су­дом. Впоследствии суды в странах общего права неод­нократно признавали законы не­действительными со ссылкой на пре­цедент 1610 г.

Ме­ж­ду тем, в Рос­сии тре­бо­ва­ние nemo judex in propria causa на­ру­ше­но в та­ком официальном акте, ко­то­рый дол­жен быть чис­тым во­пло­ще­ни­ем пра­ва, – Кон­сти­ту­ции РФ 1993 г. По Кон­сти­ту­ции, Пра­ви­тель­ст­во РФ не­сет от­вет­ст­вен­ность толь­ко пе­ред Пре­зи­ден­том РФ, т.е. Прави­тельство – это орган, подчиненный Президенту. Но, в со­от­вет­ст­вии с ч.4 ст.111 Кон­сти­ту­ции, ме­ж­ду Пре­зи­ден­том и Го­су­дар­ст­вен­ной Ду­мой мо­жет воз­ник­нуть спор по кан­ди­да­ту­ре Пред­се­да­те­ля Пра­ви­тель­ст­ва; при­чем, ес­ли Ду­ма три­ж­ды от­кло­нит пред­ло­жен­ную Пре­зи­ден­том кан­ди­да­ту­ру, то Пре­зи­дент рас­пус­ка­ет Ду­му и на­зна­ча­ет Пред­се­да­те­ля Пра­ви­тель­ст­ва уже без ее со­гла­сия. Тем са­мым, по Кон­сти­ту­ции, Пре­зи­дент в этом спо­ре с Ду­мой ока­зы­ва­ет­ся судь­ей в сво­ем де­ле. Мож­но пред­по­ло­жить, что ес­ли бы аналогичное поло­жение было вклю­чено в кон­сти­ту­ционный акт в стране общего права, то выс­ший суд стра­ны при­знал бы его не­дей­ст­ви­тель­ным. Российский же Конституционный Суд полагает, что Дума, трижды отклоняя предложенную кандидатуру, препятствует деятельности главы государства по формированию Правительства, а посколькуПрезидент должен обеспечивать согласованное функ­ционирование и взаимодействие органов государственной власти, то, для согласованного функцио­нирования самого себя и Думы, он должен распускать последнюю, если она не согласна с его политикой (Постановление № 28 1998 г.).

3. Пусть будет выслушана и другая сторона. Заочное разбиратель­ство в суде уго­ловного дела противоречит требованию audi­a­tur et altera pars – даже то­гда, когда обвиняемый скрыва­ется от правосудия. Ибо уголов­ное дело – дело обви­няе­мого, а не обвиняющей сто­роны. И если обвиняе­мый скры­вается, то суд не мо­жет осущест­влять правосудие в этом деле (до тех пор, пока об­ви­няемый не предстанет пе­ред судом). Следовательно, при за­оч­ном разбира­тельстве не может быть выне­сен право­судный приговор. Аналогично в суде вто­рой инстан­ции раз­бирательство дела в отсутствие подсудимого проти­воре­чит требованию надлежащей правовой процедуры. Поэтому нельзя признать надлежащей формули­ровку ч.2 ст.123 Кон­сти­туции РФ: “Заочное разбирательство уголов­ных дел в су­дах не допускается, кроме случаев, преду­смот­ренных феде­ральным за­коном”. Никаких правовых осно­ва­ний для заоч­ного разбира­тельства судом уголовных дел не существует.

4. Нельзя наказывать дважды за одно и то же. Правовое наказание должно быть сораз­мерно пра­вона­рушению (преступлению), и если человек на­казан по праву, т.е. правосудно, то по­втор­но наказы­ваться (по праву) он уже не может. Следова­тельно, если правосудный приговор вступил в законную силу, то повторное судебное разби­ратель­ствоисклю­ча­ется.

Но неправосудный приговор, даже если он вступил в силу, должен быть пересмотрен в порядке судебного надзора.В этом случае нельзя говорить, что человек уже наказан по праву. Он избежал правового наказания. Если имеются сведения о новых или вновь открыв­шихся об­стоятель­ствах или в предыдущем разбирательстве были до­пу­щены су­щественные ошибки, которые могли по­влиять на ис­ход дела, право требует нового судебного разбирательства. При этом не имеет значения, будет ли дело пересматриваться по основаниям, улучшающим или же ухудшающим положение осужденного (оправданного).

5. Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не доказана. Это лишь один из группы принципов-презумпций, действующих при надлежащей правовой процедуре. Так, есть презумпция правомерности: обвинитель должен доказать, что обвиняемый совершил преступление, истец – что ответчик не выполнил обязательства или причинил вред. В административном процессе – презумпция законности административных актов, изданных на основании и во исполнение закона: истец (заявитель) должен доказать, что административный акт не соответствует закону. В конституционном процессе – презумпция конституционности закона, принятого после вступления в силу конституции: заявитель должен доказать, что закон не соответствует конституции.

Понятие невиновности не сводится к отсутствию вины чело­века, обвиняемого в совершении преступления. Вина (созна­тельно-волевой компонент содеянного) – это лишь один из эле­ментов состава преступления или состава правонарушения. В данном контексте невиновность означает не просто отсутст­вие вины, но признание человека не совершавшим преступление. Обвиняемый в совершении преступления считается не совершившим преступление, пока противное не установлено компетентным судом и обвинительный приговор не вступил в силу (презумпция невиновности).

Пре­зумп­ция не­ви­нов­но­сти обвиняемого в уголовном деле (подсудимого) вытекает из самого принципа формаль­ного равенства. Ибо уголовное дело – это спор о праве, формально равными сторонами которого вы­сту­пают обвиняе­мый (подсудимый) и обвиняющая сторона в лице ком­пе­тентного государствен­ного ор­га­на. С точки зрения права за­яв­ление одной из сторон спора о совершении другой стороной преступления, даже если это офи­циальное за­яв­ление компетентного государ­ствен­ного органа, имеет ту же юридическую силу, что и заяв­ление другой сто­роны о том, что она не совершала преступления. Противоположная точка зрения по этому во­просу означала бы, что обвиняющая сторона оказы­ва­ется судьей в своем деле.

Аналогично в гражданском процессе лицо, против которого подан иск, не обязано доказывать, что оно не является надле­жащим ответчиком. Оно призна­ется таковым лишь в том случае, если ис­тец предъ­явит доказа­тельства того, что лицо, при­влеченное по данному делу в каче­стве ответчика, не вы­пол­нило обяза­тельство или причинило вред.

В посттоталитарной России су­ды в слу­чае воз­ник­но­ве­ния со­мне­ний вме­сто вы­не­се­ния оп­рав­да­тель­но­го при­го­во­ра не­редко на­прав­ля­ют де­ло для про­ве­де­ния до­пол­ни­тель­но­го рас­сле­до­ва­ния. Тем самым гру­бо на­ру­шается пре­зумп­ция не­ви­нов­но­сти.

6. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Это частная формулировка презумпции невиновности. Аналогично в гражданском процессе лицо, привлекаемое в качестве ответчика, не обязано доказывать, что оно не является должником, не выполнившим обязательство, или причинителем вреда.

Другое дело – доказательство вины ответчика. В граждан­ском деле лицо, уже признанное должником, не выполнившим обязательство, или причинителем вреда, обя­зано выполнить требования истца, либо доказать, что оно не обязано выполнять эти требования. Поэтому отсутствие вины, в частности, нали­чие непреодолимой силы или умысла потерпевшего, доказыва­ется самим лицом, нарушившим обязательство или причинив­шим вред.

7. Ни­кто не обязан свидетельство­вать против себя. Уже в римском праве было признано, что человек не может быть надлежащим свидетелем в своем деле (nullus idoneus tes­tis in re sua). В частности, отсюда вытекает, что призна­ние об­ви­няемого не может считаться достаточным свиде­тельст­вом его виновности в совершении преступления. Следова­тельно, не может быть никаких юридических осно­ваний для того, чтобы требовать от человека свидетельств против са­мого себя.

В российской практике нередко встреча­ются случаи, когда ли­цо, на ко­то­рое па­да­ет по­доз­ре­ние, и при­ча­ст­ность ко­то­рого к пре­сту­п­ле­ния про­ве­ря­ет­ся, про­цес­су­аль­но не ста­вит­ся в по­ло­же­ние по­доз­ре­вае­мо­го и доп­ра­ши­вает­ся в ка­че­ст­ве сви­де­те­ля, с пре­ду­пре­ж­де­ни­ем об обя­зан­но­сти да­вать прав­ди­вые по­ка­за­ния. Между тем, даже привле­чен­ный к участию в деле в каче­стве свидетеля вправе отка­заться от дачи показа­ний, мо­тивируя это тем, что показания могут быть использо­ваны про­тив него.

2. Источники права в формальном смысле (текстуальные источники права) – это официальные юридические тексты: официально сформулированные (созданные, изданные) или санкционированные (признанные) тексты, в которых содержатся нормы права и другие правоположения. “Юридический текст” и “правовой текст” – синонимы.

Источник права – это норматив­ный юридический (нормативно-правовой) текст. Из него “проистекает” или “черпается” информа­ция о норме права. Официальный текст, который не содержит норму, а лишь формулирует права и обязанности конкретных субъектов, – это, как правило, не источник права, а такой юридиче­ский текст (акт), который “вытекает” из источника права.

Но и ненормативный текст можно своего рода источником права – для конкретной правовой ситуации. Когда нет соответствующей нормы права, в ненорма­тив­ном тексте, тем не менее, могут быть установлены права и обя­занности конкретных субъектов (такие случаи более харак­терны для исторически неразвитых правовых систем). Это судебные решения adhoc и договоры частных лиц с по­следствиями interpartes, не основанные на существующих нормах права (“ненормальные” договоры).

Классификации источников права. Прежде всего, источники права классифицируются по видам (формам) юридических текстов: нормативный акт, нормативный прецедент, офици­ально санкционированная доктрина, официально санкцио­ниро­ванный обычай. Их соотношение и официальная сила сущест­венно различаются в разных правовых культурах (правовых семьях) и в разные исторические периоды.

Нормативный акт – это (в современ­ных государствах) письменный текст, доку­мент, издаваемый компетентным государственным органом специально для того, чтобы официально сформулировать общеобязательные нормы. В демократических государствах важнейшие нормативные акты могут приниматься путем референдума.

Нормативный судебный прецедент – вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел.Прецедент как источник права выражает нор­ма­тивно-правовуюпозицию высокого суда, обязатель­ную для нижестоящих судов и, с некоторыми оговорками, для самого суда, создавшего прецедент.

Не следует полагать, что судебный прецедент является источником права только в странах общего права, а в странах романо-германской правовой семьи он таковым не признается. Судебный прецедент является источником права везде, где (1) судьи признают очевидное требование последовательности и единообразия судебной практики и (2) есть реальное разделение властей, реальная независимость судебной власти, и никакие “административные ресурсы” не могут заставить суд толковать и применять законы так, как угодно властям предержащим.

Доктрина как источник права. Правовая доктрина – это учение (суждения, мнения) авторитетных юристов о нормах действующего права, их применении и толковании. Доктрина может быть источником права в той мере, в которой она формулирует нормы права и иные правоположения, официально признаваемые в юридической практике.

Обычай – это устоявшаяся практика соблюдения неписа­ных, официально не сформулированных социальных норм.

В частности, обычай может сложиться на основе соглашения, т.е. соблюдение соглашения станет обычаем. Получаются пра­вила, конвенциональные по своему происхождению и суще­ствующие в форме обычая. Такие правила возможны в сфере публичного права (например, роспуск палаты общин и другие конституционные институты в Великобритании).

Если государственная власть лишь признает или до­пус­кает некий обычай, но не желает придавать нормам этого обычая силу закона, то обычай превращается в самостоятельный вид источников права – официально санкционированный обычай. Нормы такого обычая оста­ются неписаными и дей­ствуют, поскольку они и так из­вестны участникам соответ­ст­вующих отношений. Но обы­чай приобретает новое качество – официально признается наравне с законом и даже может конкурировать с законом. Например, в случаях предусмотренных законом, субъекты права могут руководствоваться не нормой закона, а местным обычаем, морским обычаем и т.д.

Легисты называют “правовым” любой санкционированный обы­чай, независимо от его содержания.Между тем, в странах, неразвитых в правовом отношении, государственная власть санкциони­рует доправовые обычаи населения отдель­ных регионов.

Интересно отметить, что по логике легизма обычай превращается в норму права лишь тогда, когда он принимается как таковой судами и когда воплощающие его судебные решения принудительно реализуются властью госу­дарства. Но до того, как обычай признается судами, он не является правовой нормой, по­скольку его сила держится лишь на общем неодобрении в отношении тех, кто его нарушает. В то же время норму, создан­ную посредством законодательства, легисты признают право­вой и до ссылки на нее в судебном решении.

Субъекты права могут следовать санкционированному обычаю, но могут и отказаться от него. Специфика обычая как источника права заключается в том, что он действует до тех пор, пока субъекты права желают его соблюдать. Поэтому обычай не пользуется офици­альной защитой, когда отступления от обычая становятся нормой. В этом случае нельзя говорить, что обычай нарушается, он просто прекращается. Например, в сфере частного права можно следовать торговому обычаю, но можно и заключить договор по принципу “незапрещенное разрешено”; во всяком случае, частное лицо не вправе навязывать другому частному лицу сделку по правилам обычая, даже если этот обычай официально признается.

В публичном праве обычай действует, поскольку с ним согласны компетентные государственно-властные субъекты. Например, судебный обычай действует постольку, поскольку с ним согласен верховный суд. Другой пример: в парламенте может сложиться такой обычай, когда присутствующие депутаты голосуют посредством карточек для электронного голосования за отсутствующих. Такой обычай возможен лишь постольку, поскольку президент с ним согласен и промульгирует законы, вотированные “обычным образом”. Но, тем не менее, у президента остается право изменить свою позицию и заявить, что закон не принят конституционным большинством депутатов. При такой негативной позиции президента сложившийся обычай голосования существовать не сможет: либо такая практика просто прекратится, либо соответствующие обычаю правила будут установлены в законе.Таким образом, если компетентные государственно-властные субъекты заинтересованы в сохранении нормы обы­чая, то эта норма официально формулируется в письмен­ной форме и приобре­тает силу закона.

Итак, когда норма обычая признается важной для правовой системы, то государство защищает эту норму, формулируя ее в законе. Если же норма обычая просто признается государством, но не трансформируется в закон, то это значит, что государство допускает прекращение действия этой нормы.

Не существует других видов нормативно-правовых текстов. Так, в одном ряду нельзя ставить нормативный акт и нормативный договор. Последний есть лишь разновидность нормативного акта, не самостоятельный вид, а “подвид” юридических текстов.

Принципы права или естественные права человека никак не могут быть источниками права в формальном смысле, поскольку это не форма, а содержание права. И принципы права, и права человека содержатся в официальных юридических текстах, в частности, в официально признаваемой доктрине.

Источник, обозначаемый как “религиозные памятники” (“священные книги”), очевидно, следует считать источником религиозных норм. Другое дело, что в “религиозном памятнике” могут быть фрагменты с юридическим содержанием. Именно последние, т.е. юридические тексты, можно считать специфическим источником права (юридические тексты священных книг). Такие тексты религиозным сознанием воспринимаются как закон (установленный “Высшим Законодателем”), но для светского сознания они – лишь специфическая разновидность доктрины. Специфическая в том смысле, что ее авторство приписывается Богу, пророкам и т.п., в то время как толкованием этой фундаментальной доктрины занимается доктрина человеческая (богословская).

Источники права и гражданско-правовой договор. Если гражданско-правовой договор (договор с последствиями interpartes) не основан на нормативном юридическом тексте, законе или обычае, то этот “ненормальный” договор можно рассматривать как источник права. Но это будет источник права в ином смысле – “индивидуальный источник права”, источник прав и обязанностей сторон до­говора, ненормативный юридический текст.

В ст.426 ГК РФ неудачно исполь­зован термин “публичный договор” применительно к договору частных лиц. Законодатель объяснил, что это “договор, заклю­ченный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказа­нию услуг, которые такая организация по характеру своей дея­тельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом об­щего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицин­ское, гостиничное обслуживание и т.п.)” (ч.1. ст.426 ГК РФ).Такой договор назван “публичным” в том смысле, что ус­ловия этого “договора”, определяемые в одностороннем порядке коммерческой организацией, рассчитаны на неопределенное множество возможных потребителей, выступающих в качестве абстрактной “публики”.

Но по существу речь идет о типовых договорах, содержание которых произвольно определяют (и, по мере надобности, изменяют) сами коммерческие организации. Разумеется, такие договоры не являются источником права (нужно различать понятия “фиксированные цены” и “цены, фиксированные продавцом”). Просто законода­тель ограничил свободу договора тем, что обязал соот­ветствующие коммерческие организации применять определяе­мые ими условия договора в равной мере ко всем потребите­лям, за исключением тех случаев, когда законом допускаются льготы для отдельных категорий потребителей (ч.2 ст.426 ГК РФ).

Иная точка зрения по этому вопросу означала бы, что одно частное лицо (коммерческая организация) навязывает другим частным лицам (потребителям) условия договора. В действительности же наличие типового договора означает лишь следующее: если в конкретном договоре не установлено иное, то применяются условия типового договора, причем конкретный договор не может ухудшать положение потребителя в сравнении с условиями типового договора. Это принцип infavorem, хорошо известный в трудовом праве: например, если в индивидуальном трудовом договоре не установлено иное, то применяются условия коллективного договора, причем индивидуальный договор не может ухудшать положение работника в сравнении с условиями коллективного договора.

Другое дело, что в случаях, предусмотренных законом, Прави­тельство РФ может издавать правила (типовые договоры), обязательные для “публичных договоров” (ч.4 ст.426 ГК РФ). В этих случаях, во-первых, источником права является типовой договор (нормативный акт), имеющий силупостановления Правительства РФ, и, во-вторых, коммерческие организации уже не могут произвольно устанавливать и менять условия “публичного дого­вора”, а именно, ухудшать положение потребителей в сравнении с правилами, установленными Правительством.

Аналогично корпоративные нормы (нормы любых негосударственных организаций, частных юридических лиц, включая предприятия), точнее – нормативные тексты корпораций (организаций), следует рассматривать как разновидность договора. Источником права, прежде всего, являются не эти корпоративные тексты, а официальные юридические тексты, которым корпоративные тексты противоречить не могут. Но в той мере, в которой корпоративные тексты развивают и конкретизируют официальные правоположения, они могут быть источником права – если (1) субъекты вступают в договорные отношения в соответствии с корпоративными нормами, и (2) корпоративные нормы, определяющие условия договора, признаются судом (официально санкционируются). Опять же, это источники права suigeneres: корпорация лишь предлагает, но она не вправе обязывать кого-либо вступать с ней в договорные отношения на условиях, определенных корпоративными нормами; и только если договор заключен, т.е. обе стороны обязались соблюдать корпоративные нормы, корпоративный текст становится источником права – как уже сказано, если он официально санкционирован. Корпоративные тексты могут быть источником права как в отношениях между корпорацией и лицом, заключившим с ней договор, так и в отношениях между лицами, заключившими договоры о регулировании их отношений нормами корпорации. Например, таким источником права могут быть спортивные правила, установленные организацией, проводящей спортивные соревнования; если спортивный судья нарушает эти правила, то лицо, права которого нарушены, вправе обратиться за защитой в официальный суд, который будет рассматривать дело о нарушении договора, условия которого определены спортивными правилами.

Помимо классификации по видам (формам) юридических текстов, их следует классифицировать по содержанию. В этом смысле различаются первичные и вторичные источники права.

Первичный источник права – это оригинальный юридический текст, в котором нормы права официально формулируются впервые. Вторичным источником права являются производные от первичных официальные правовые тексты, в которых интерпретируется содержание первичных источников права, уточняется смысл правовых норм и, таким образом, формулируются “вторичные нормы”. В частности, акты нормативного толкования первичных юридических текстов – вторичные источники права.

В рассуждениях о первичных и вторичных источниках права следует различать форму и содержание правовых текстов. Закон (нормативный акт), прецедентное судебное решение, обычай и доктрина являются формой правовых текстов. Поэтому, например, называя закон источником права, нужно помнить, что источником права является правовой текст в форме закона, а не законная форма правового текста. Рассмотрение источников права как первичных и вторичных относится не к форме, а к содержанию правовых текстов.

Последнее означает, что не существует строгого соответствия между подразделением источников на виды в зависимости от их формы (закон и т.д.) и различением первичных и вторичных источников права. Прежде всего нельзя утверждать, что нормативный актвсегда является первичным источником права. Даже закон (как правило, это первичный правовой текст) может воспроизводить и интерпретировать содержание других источников права, например, нормы конституции или международного договора. Так, ФКЗ о Конституционном Суде РФ, в частности, воспроизводит и интерпретирует текст ст.125 Конституции РФ, и в этой части он выступает как вторичный источник права.

Далее, судебный прецедент (правовой текст в форме судебного решения по конкретному делу) может быть источником права как первичным (креативный прецедент), так и вторичным (деклараторный, интерпретативный прецедент, или прецедент толкования).

То же самое относится к обычаю. Например, обычай, сложившийся в отношениях между органами государственной власти на основе конституционного соглашения, является первичным источником права. Но обыкновение правоприменительной практики (обычай толкования и применения закона) является вторичным источником права.

Другое дело, что первичные правовые тексты, чтобы быть источником права, требуют надлежащей формы. Понятно, например, что первичные правовые тексты не должны издаваться в форме нормативных актов исполнительной власти. Из соображений разделения властей и правовой законности вытекает, что для первичных правовых текстовпредназначен закон, хотя законодатель может делегировать президенту или правительству полномочия по изданию первичных правовых текстов по определенным вопросам.

Само понятие вторичных источников права имеет смысл постольку, поскольку, во-первых, некие вторичные правовые тексты не просто воспроизводят первичные тексты, а интерпретируют первичные тексты и, во-вторых, эта интерпретация конкурирует или может конкурировать с положениями первичного текста (de jure интерпретация не меняет смысл первичного текста, но de facto может его изменить, de jure такой вторичный текст имеет силу первичного текста, но defacto – большую силу).

Если закон просто воспроизводит фрагмент текста конституции, подзаконный акт, в частности локальный нормативный акт, – фрагмент закона, то в этой части они являются вторичными текстами, но не являются вторичными источниками права. Ибо простое воспроизведение не может ничего добавить к первичному правовому тексту ни de jure, ни de facto.

Вторичный источник права – интерпретация первичного правового текста erga omnes – реально действует, порождает правовые последствия, и для того чтобы признать такую интерпретацию недействительной (не имеющей юридической силы), нужно официально объявить ее противоречащей первичному источнику права, например, пересмотреть нормативно-правовую позицию конституционного суда, признать незаконным или просто отменить положение правительственного постановления или акта местного самоуправления и т.д.

Классификация нормативных актов возможна по разным ос­нованиям. Во-первых, нормативные акты могут быть как первичными, так и вторичными источниками права. Первичные, например законы, – это правоустановительные нормативные акты; de jure в них могут быть установлены и устанавливаются новые правоположения, новые нормы права. Во вторичных de jure лишь формулируются (конкретизируются, интерпретируются и т.д.) уже существующие нормы, хотя de facto иногда устанавливаются новые правоположения.

Во-вторых, по субъектам, издающим нормативные акты, и функциям этих субъектов в механизме государственной власти, следует различать норма­тивные акты законодательные, исполнительные и судебные. Причем, с точки зрения функционального разделения властей, приоритет принадлежит законодательным актам, а судебные нормативные акты могут быть только вторичными источниками права – актами нормативного толкования первичных источников права.

В-третьих, по числу субъектов, участвующих в издании акта, следует различать нормативные акты односторонние и двух- или много­сторонние. В одностороннем порядке происхо­дит издание официального акта (особый случай – принятие нормативного акта путем референдума). В результате согласова­ния воль не­скольких публично-властных субъек­тов созда­ние официального акта путем за­ключения международного или федеративного договора.

Нормативные акты – это не обязательно акты, которые из­даются в одностороннем порядке. В юриспруденции раз­лича­ются акты, во-первых, односторонние и, во-вторых, двух- или многосторонние, т.е. договоры. Договоры частных лиц сами по себе могут порождать только последствия interpartes, они не устанавливают нормы. Но договоры офици­альных субъектов (государств, государственных органов и других субъектов пуб­личного права) порождают последст­вия ergaomnes.

Обычно нормативными актами назы­вают только од­носторон­ние нормативные акты, а нор­мативные договоры считают са­мостоя­тельным видом источников права. В дей­ствительности норма­тивные до­говоры в рамках на­циональной правовой системы не имеют самостоя­тель­ной офи­циальной силы (юридической силы), отличной от силы одно­сторонних нормативных ак­тов, и не могут быть са­мостоятель­ным видом источников права. Нормативные акты в традици­он­ном понимании и нормативные договоры – это не два само­стоя­тельных вида, а два подвида, составляю­щих один вид ис­точни­ков права.

Коллективные соглашения о труде – это договоры частных лиц с последствиями ergaomnes. Они санк­цио­нированы законом,и стороны коллективных соглашений о труде обязаны заключать эти соглашения по вопросам, преду­смотренным трудовым законодательством.

Это нормативные договоры. Но они могут лишь изменять содержание норм трудового законода­тельства по принципу infavorem (норма согла­шения о труде имеет силу закона и применяется лишь тогда, когда ставит работника в лучшее положение, не­жели норма трудового законодательства). Таким образом, это вторичные источники права.

Коллективные соглашения о труде, особенно крупномас­штабные, более напоминают нормативные акты, нежели дого­воры частных лиц. Стороны этих соглашений заключают их в силу того, что законодатель наделяет их таким правом. Эти соглашения не имеют самостоятельной юридической силы и порождают правовые по­следствия лишь постольку, поскольку они предусмотрены трудовым законодательством. Иначе говоря, законодатель делегирует компетенцию по нормативному регулированию трудовых от­ношений коллективным субъектам этих отношений и придает установленным ими нормам силу закона (с оговоркой infavorem).

Среди всех источников права, не только среди нормативных актов, высшую силу имеет конституция. Следует различать конституцию в материальном и в формальном смысле (консолидированный или кодифицированный нормативный акт).

Конституция в материальном смысле (конституционное право) – это совокупность норм,устанавливающих правовые пределы государственной власти (по определению: государственная власть – власть, ограниченная конституцией, писаной или неписаной). А именно, конституция определяет правовой статус человека и гражданина (в исторически неразвитой правовой ситуации – правовые статусы разных категорий субъектов права) и устанавливает порядок формирования и компетенцию высших государственных органов.

Следовательно, конституция в материальном смысле может быть объективирована в правовых текстах разной формы – в обычаях, доктрине, прецедентах и нормативных актах.

Отсюда ясно, что даже тогда, когда в государстве есть консолидированный конституционный нормативный акт (конституция в формальном смысле) и есть суд конституционной юрисдикции, который применяет и толкует этот нормативный акт, конституция государства не исчерпывается конституцией в формальном смысле и развивается в форме судебных решений (судебных прецедентов и даже судебных нормативных актов). Конституция государства может меняться по мере исторического прогресса правовой свободы, в то время как соответствующие положения (текст) конституции в формальном смысле остаются неизменными. Пример – расовая сегрегация в США, которая до 1954 г. считалась не противоречащей конституции, а после решения по делу Браун противКо­ми­те­та по об­ра­зо­ва­нию была объявлена не соответствующей конституции.

Различение конституции в материальном и формальном смысле позволяет, в частности, внести ясность в вопрос о конституции Великобритании. Разумеется в этой стране есть конституция в материальном смысле, но нет конституции в формальном смысле, т.е. нет конституции в форме консолидированного нормативного акта.

Конституция как нормативный акт – это не закон, и даже не основной закон. Это фундамен­тальный норма­тивный акт, учреждающий государство и об­ла­дающий высшей юридической силой. Конституция предшест­вует закону и законодателю, связывает законодателя. Поэтому законодатель и субъект, принимающий конституцию, должны быть “разведены”.

В развитых нацио­наль­ных правовых системах конституции обычно принима­ются не законодательным органом, а специ­ально созывае­мым консти­туционным собранием (учреди­тель­ным собра­нием) или путем референдума. Та­кие способы приня­тия конституции, “разводя­щие” зако­нодателя и субъекта, при­нимающего консти­туцию, под­черкивают особую учреди­тель­ную природу консти­туции. Кроме того, изменения (по­правки) вносятся в конституцию в особом по­рядке. С этой точки зрения различаются консти­туции “жест­кие” и “гибкие”. “Жесткие” не могут быть изме­нены законо­дателем. “Гибкими” называют конституции, по­правки к которым прини­маются за­конодателем в рамках особой процедуры, усложнен­ной в срав­нении с законода­тельным процессом.

В российской литературе конституцию, по совет­ской традиции, называют “основной закон”. Однако называть конституцию законом, пусть даже основным, можно лишь тогда, когда термин “закон” употребляется в широком смысле. Например, когда говорят о разли­чении права и закона или для краткости обозначают термином “закон” все виды норма­тивных актов государства. Но это не­уместно при рассмотре­нии различных видов нормативных ак­тов. Таким образом, конституция является законом не в боль­шей мере, чем, ска­жем, подзаконный нормативный акт. И объ­яснять конститу­цию как основной закон – это значит прини­жать юридиче­скую силу и правовое предназначение конститу­ции.

Подзаконные нормативные акты исполнительной власти – это акты конкретизации закона. В правовом государстве, при надлежащем разделении властей, они могут издаваться лишь постольку, поскольку они предусмотрены конкретизируемым законом, а не просто в силу компетенции того или иного органа исполнительной власти, позволяющей вообще издавать такие акты. В противном случае законы будут фиктивными, и факти­чески большую силу будут иметь нормативные акты формально низшего уровня.

Нормативные акты судов – это акты нормативного тол­ко­вания права (конституции или закона), которые издаются высшими судами именно с целью толкования. Они порождают последствия ergaomnes в силу ком­петенции соответствующего высокого суда.

Судебный нормативный акт, как и любой акт нормативного толкования, – это вто­ричный источник права. Dejure он имеет силу толкуемого нормативного акта, а defacto – боль­шую силу, ибо при наличии акта нормативного толкования пра­воприменители руководствуются уже не самим текстом, полу­чившим авторитетное толкование, а положениями акта толко­вания.

Различаются судебные нормативные акты, издаваемые на основе абстрактного и на основе конкретного нормативного толкования. Первые (например, постановления Конституционного Суда РФ о толковании Конституции) не связаны с разрешением споров о праве, вторые обобщают толкование законов, данное при разрешении конкретных споров о праве – таковыми должны быть, например, постановления Пленума Верховного Суда РФ, разъясняющие вопросы судебной практики.

Абстрактное нормативное толкование противоречит природе правосудия. Судебное толкование права с последствиями ergaomnes допустимо лишь в контексте разрешаемого спора о праве (конкретное или инцидентное нормативное толкование).

Судебный нормативный акт сле­дует отли­чать от судебного прецедента – решения по конкретному спору о праве, в котором формулируется норма или дается толкование конституции или закона, имеющее нормативное значение. Прецедентом толкования называют индивидуальный акт, решение, обязательное inter partes, в котором одновременно дано толкование конституции или закона, обязательное ergaomnes. Акт нормативного толкования имеет лишь последствия ergaomnes. И в прецедентах толкования, и нормативных актах-разъяснениях по вопросам судебной практики дается конкретное нормативноетолкование, но в разных формах и в разной мере авторитетное. В случае прецедента это – толкование, данное малой судебной коллегией, предназначенной для разрешения конкретных дел, т.е. такое, которое могут и не разделять другие судьи высшего суда; а поэтому оно автоматически не становится нормативным толкованием. В случае же разъяснения мы имеем дело с толкотолкованием, которое санкционирует пленум высшего суда, а поэтому все судьи обязаны придерживаться этого толкования.

Нормативные акты органов местного самоуправления – это локальные нормативные акты. Они яв­ляются обязательными постольку, поскольку закон (зако­нода­тельство о местном самоуправлении) наделяет муниципальные ор­ганы госу­дарственными нормотворческими полномочиями по вопросам местного значения. Если считать, что в этих пре­делах акты ме­стного самоуправления служат источниками права, то это бу­дет некое “местное (локальное) право”, раз­личное в разных ме­стно­стях государства.

Локальные нормативные акты не могут самостоятельно, автономно устанавливать новые нормы права, т.е. не могут устанавливать меру правовой свободы помимо закона. Они могут лишь вводить в действие на территории муниципалитета нормы права, содержание которых прямо предусмотрено законом, но вступление в силу, по закону, зависит от усмотрения муниципалитета.

Например, муниципалитет самостоятельно не вправе обязать всех лиц на его территории пользоваться услугами только муниципального предприятия по уборке мусора (а также иными подобными муниципальными услугами) и тем самым фактически запретить деятельность соответствующих частных предприятий. Это было бы неправомерным ограничением собственности, свободы предпринимательства и свободы договора, так как подобные ограничения допустимы только путем издания закона и только по мотивам защиты других прав и свобод (прав и свобод других лиц). Следовательно, исключительно законодатель вправе установить такую норму – из соображений охраны здоровья населения, т.е. по мотивам защиты прав и свобод других лиц. Но при этом законодатель должен исходить из того, что и частные предприятия могут эффективно оказывать услуги по уборке мусора, а муниципалитеты и надзорные полицейские инстанции могут эффективно контролировать эти предприятия. Поэтому целесообразно установить в законе, что названная норма вводится в действие по решению органа местного самоуправления при условии настоятельной общественной потребности.

Таким образом, нормативные акты местного самоуправления (локальные нормативные акты) могут быть лишь вторичными источниками права. Посредством этих актов органы местного самоуправления могут вводить в действие нормы, предусмотренные законом – первичным источником права.

Регламент палаты парламента – это нормативный акт, ко­то­рым палата регламентирует вопросы внутреннего распо­рядка своей деятельности. Это корпоративный нормативный акт, в котором сами депутаты устанавливают свои права и обязанности (и обязанности аппарата палаты) в отношениях внутри палаты парламента. Но он не может устанавливать какие бы то ни было права и обязанности субъ­ектов, не входящих в состав па­латы парламента, и права и обязанности депутатов за преде­лами от­ношений внутри парламента. Парламентский регламент – это официальный акт, установления которого обязательны только внутри парламента.

Регламент палаты парламента не может быть источником права. Правовые нормы, установленные парламентом, издаются в форме закона, а не в форме нормативного акта отдельной палаты парламента. Законы принимаются парламентом в целом в рамках урегулированного конституцией за­конодательного про­цесса, а регламент – большинством депутатов палаты, причем это большинство может произвольно изменять регламент. Иначе говоря, регламент палаты – это нормативный акт, но такой, который не предназначен для использования в качестве источника права.