Тоталитарный и посттоталитарный типы права и государства

1. Историческая типология права и государства – это их основ­ная классификация. Она объясняет исторические проявления сущности права и государства. Все остальные классификации (по форме права, по форме государства, в зависимости от поли­ти­ческого режима или социальной структуры и т.д.) касаются от­дельных сторон права и государственности.

Теоретические представления об историческом развитии права и государства, как и концепции их происхождения, опре­деля­ются соответствующими понятиями права и государства.

В основу либертарной типологии положено учение о всемирно-историческом прогрессе сво­боды: прогресс свободы есть усло­вие и критерий прогресса права и государственности. В этом процессе сущность права и государ­ства как необходимых форм свободы остается неизменной. Следовательно, смена исто­риче­ских типов права и государства демонстрирует различие исто­рических проявлений одной и той же сущности. (Если же счи­тать, что сущность явлений, обозна­чае­мых как право и госу­дар­ство, исторически меняется, то речь должна идти не о смене типов одного и того же социального регулятора, а о разных предметах, об исторической смене раз­ных по своей сущности типов социальной регуля­ции).

В легистских конструкциях исторической типологии, с од­ной стороны, тоже говорится, что сущность “права” (т.е. принуждение) неизменна, а меня­ется лишь его историче­ское содержа­ние. С другой стороны, почему-то до­пуска­ется, что “право” может быть не только выражением деспотиче­ского произвола, но и формой свободы. Отсюда – представления легистов о том, что исторический про­гресс права, состоит в переходе от чисто “си­ло­вого права” или “ку­лачного права”, от “права”, порожденного силой приказа (исто­рически неразвитого “права”), к “праву, ос­нованному на правах человека” (исторически разви­тому “праву”).

Действительно, всемирно-исторический прогресс свободы включает в себя не только историческую линию перехода от меньшей свободы к большей, но и – в более широком истори­ческом контексте – переход от несвободы к свободе. Однако право (и госу­дарство) есть форма именно свободы. Поэтому ис­торический прогресс собственноправа есть прогресс свободы – переход от меньшей правовой свободы к большей правовой свободе. Переход от не­свободы к свободе – это не прогресс права, а переход от доправового способа к правовому способу социальной регу­ляции.

Сущ­ность права как необходимой формы свободы не ме­ня­ется в про­цессе его исторического развития. Меняется (расши­ряется) круг субъектов правового общения, возрас­тают объем и содержание правовой свободы, но сущ­ность права – формальное равенство – остается неизмен­ной. Иначе говоря, правовые нормы – это все­гда (в любой истори­ческий период) нормы, по­средст­вом которых обеспечивается сво­бода тех, кто признается субъектом права. Если субъ­ектом права признается не каждый, не человек вообще, а лишь представитель определенной группы (представи­тель этноса, сословия, обладатель определенного имущества, гражданин государства и т.д.), то и права чело­века существуют как групповые права, а ра­венство в свободе гарантируется лишь в рамках группы. Если же субъектом права признается каждый человек независимо от соци­альных и иных разли­чий ме­жду людьми, то и права человека сущест­вуют как рав­ные права ка­ждого чело­века.

Таким об­разом, исторические типы права и государства – это основные этапы прогрессирую­щего исторического прояв­ления правовой свободы.

В первом приближении различаются два этапа исторического прогресса свободы – нера­венство в свободе (этническое, сословное), при формальном ра­венстве внутри больших групп, и всеобщее формальное равенство.

Правовое неравенство характерно для пра­вовых культур доиндустриаль­ного (аграрного) общества, в кото­ром не было и не могло быть равной правовой свободы всех. Всеобщее формальное равенство соответствует индустриаль­ному обще­ству Нового времени, когда постепенно достигается равная свобода всех, независимо от социально-сословных, ре­лигиозных, имущественных, половых и других фактических различий между людьми.

В исторически нераз­витых правовых культурах (в доиндустриальном обществе) субъектами права и госу­дарства не могли быть все члены общества. Значительная часть населения – несвободные или частично свободные – были пол­ностью или частично исключены из сферы государственно-правового об­щения. Несвободные (рабы) были не субъектами права, а объ­ектами права собственности. Для субъектов госу­дарственно-правового обще­ния было характерно множество неравных пра­вовых статусов. Внутри больших групп (классов, сословий, це­хов и т.д.) суще­ствовало формальное равенство, но между этими группами – формальное неравенство.

В правовых культурах индустриального общества достигается всеобщее фор­мальное равенство. Здесь отдельный человек, индивид высту­пает как субъект права и государства на­равне с другими индиви­дами.

Но при более подробном рассмотрении развитие правовой свободы в доиндустриальном обществе можно разделить еще на два этапа – этнический и сословный. В Древности (в греко-римской цивилизации) правовые культуры создавались отдель­ными этносами. В таких этно-правовых культурах представи­тели иноэтничных групп не признавались субъектами права, не считались достойными свободы. Миросозерцание эллинов и римлян и, в частности, их правовое сознание убеж­дало их в том, что варвары от природы предназначены к раб­ству. В эпоху Средневековья положение изменилось. Этниче­ский признак перестал быть критерием, определяющим разде­ление на свободных и несвободных. Христианская религия, ут­верждающая, что перед Богом нет разницы между иудеем и эл­лином, стала важнейшим культурным фактором объединения европейских народов в рамках такого суперэтноса, в котором правовое по­ложение человека зависело от его сословной, но не этнической принадлежности. Вместо деления на свободных и несвободных общество стало делиться на сословия свободных. Причем со­словная принад­лежность постепенно утратила связь с этниче­ской принадлеж­ностью.

Кроме того, индустриальное общество с его всеобщим фор­мальным равенством не является концом исторического разви­тия цивилизаций правового типа. В наиболее развитых совре­менных странах достигнуто постиндустриальное общество. В этих странах, с одной сто­роны, гарантируется всеобщая равная свобода и возрастает объем правовой свободы, гарантирован­ный каждому индивиду. Но, с другой стороны, здесь устанав­ливаются и реально удовлетворяются потребительские приви­легии для низших социальных групп. Это позволяет говорить о новом этапе исторического проявления правовой свободы: все­общее формальное равенство дополня­ется (и нарушается) привилегиями для тех, кто в отношениях эквивалентного обмена реально не мо­жет удовлетворять минимальные потреб­ности.

Такова “спираль” исторического прогресса свободы. В ходе этого исторического процесса возрастает общий объем право­вой свободы. В то же время происходит исторический переход от привилегий для высших групп через всеобщее формальное равенство к привилегиям для низших групп. Когда-то пользо­вание некоторыми социальными благами было привилегией высших сословий. За­тем было достигнуто всеобщее формаль­ное равенство в дос­тупе ко всем социальным благам. Это озна­чало для социально слабых формальную возможность, но не исключало фактиче­скую невозможность пользоваться многими бла­гами, иногда даже необходимыми. Ныне представители низших групп вправе пользоваться необходимыми соци­аль­ными благами по общим, равным для всех правилам и вдобавок могут воспользоваться установленными для них потребитель­скими привилегиями.

В Древности обладателем прирожденных прав (“правовым человеком”) считался только свобод­ный че­ловек, принадлежа­щий к государст­вообразующему этносу. В Средние века первичные права существо­вали в виде прав‑привиле­гий разных сословий. Это были, по термино­логии В.С. Нерсесянца, “сословные права че­ловека”, или “права сословного человека”. В Новое время каждый человек при­знается субъ­ектом права наравне с другими. Все индивиды при­знаются равноправными членами общества (гражданского об­щества), а все граждане (подданные) – равноправными субъ­ек­тами государ­ства. Права человека и права гражданина про­возглашаются естест­венными и неотчуждаемыми. Они опреде­ляют дея­тельность за­конодателя, исполнение законов и обеспе­чиваются правосу­дием.

В социальном государстве постиндустриального общества правовая свобода (прежде всего, собственность) ограничивается уравниловкой, государство занимается перераспределением национального дохода в пользу социально слабых. Здесь конкурируют правовой и уравнительные способы социальной регуляции.

2. Правовой и неправовой типы культуры. Выражение “правовая культура” используется в юриспруден­ции в нескольких значениях.

Во-первых, правовая культура рассматривается как особый тип культуры. Имеется в виду культура как искусственный, создавае­мый людьми мир, противостоящий естественному состоянию человека и природной среде обитания. Правовая (государственно-правовая) культура, или культура правового типа, – это такой тип культуры (социокультуры), при кото­ром достигается и для которого характерна правовая сво­бода.

В этом смысле различаются правовой и неправовой типы мировой куль­туры. Различение обозначенных таким образом типов культуры, по существу, тождественно различению двух типов цивилизации (цивилизация – это культура обществ с производящей экономикой, принципиально развитая в сравне­нии с примитивной культурой первобытного общества). С точки зрения юриспруденции, правовая культура характеризует цивили­зации персоноцентристского (гражданского) типа, а цивилизации системоцентристского (общинного) типа следует рассматривать как неправовой тип куль­туры.

Во-вторых, термином “правовая культура” обозначаются от­дельные культуры прошлого и современности (в отдельных ци­вилизациях, локальных цивилизационных общностях), различае­мые в рамках правового типа культуры. В этом смысле право­вая культура формируется отдельным народом (особенная правовая культура) или несколькими народами, близкими по своей культуре (общая правовая культура).

В этом контексте можно, например, различать правовые культуры древности, средневековья и Нового времени или го­ворить о разви­тых и неразвитых правовых культурах. Так, рим­ское право во времена кодификации Юстиниана свидетельст­вует о развитой для того времени правовой культуре – в сравнении с эпохой XXII таб­лиц или в сравне­нии с неразвитой в правовом отношении культурой германцев, захвативших Западную Римскую империю. Разумеется, с сего­дняшней точки зрения, правовая культура Древнего Рима отно­сится к исторически не­развитым правовым культурам.

Сравнение современных правовых культур показывает раз­ный уровень их развитости, разную степень развития правовой свободы у разных народов. С одной стороны, заметны правовые культуры, определяющие международные стандарты прав человека (запад­ноевропейская, североамериканская правовые культуры). С другой стороны, есть правовые культуры, в которых ценность правовой свободы принижена. Современная российская право­вая культура (и культура большинства посттоталитар­ных стран), во многих отношениях является отсталой и нераз­витой в сравнении с западноевропейской правовой культу­рой.

В-третьих, речь идет уже не о культуре и ее разновидностях, а о праве – о сходстве и различиях национальных правовых систем, об особенностях права в разных странах. При этом вы­ражение “правовая культура” использу­ется как характеристика нацио­нальной правовой сис­темы или нескольких национальных правовых систем, имеющих сходные черты.

В этом контексте предпочтительно использовать термин не “правовая культура”, а “правовая семья”, хотя в этом вопросе нет устоявшейся терминологии. В этом значении можно гово­рить о романо-германской (ев­ропейской континентальной) правовой семье (куль­туре) или о семье (культуре) общего права, имея в виду общие черты правовых систем в соответствующих странах.

В третьем значении правовая куль­тура включает в себя: 1) особенности правовых норм и институтов, дей­ствующих в од­ной или нескольких странах; 2) особенности правосознания, правовой идео­логии и правовой психологии, юридического мышления в стране (странах); 3) уро­вень развитости юридиче­ской науки, особенно­сти правовой доктрины и разрабатывае­мых ею правовых понятий; 4) характерные для национальной правовой системы (правовой семьи) источники права; 5) осо­бенности юри­дической прак­тики, способы правоустановления и реализа­ции права, особенно­сти юридической техники.

В-четвертых, этим термином обозначается то, что иначе можно назвать правовая культурностью. Это мера приобщенности людей к существующей правовой культуре, уровень их правовой развитости и просвещенности, юридической образованности. Этот уровень можно характеризовать, например, как высокую или низкую правовую культуру индивида или соци­альной группы.

Система ценностей современной правовой культуры выра­жена в идеологии естественных и неотчуждаемых прав и сво­бод человека и гражданина. Приоритеты этой сис­темы определены в следующем суждении: человек, его права и свободы – высшая ценность.

Историческое развитие правовой культуры порождает такой доминирующий тип личности (социально-этический и социально-психологический феномен), для которого высшей ценностью является свобода. Это правовой тип личности, или индивид.

Поскольку сво­бода в сообществе возможна лишь как равная сво­бода каждого (равная – в пределах определенного круга сво­бодных), то для правового типа личности характерна ментальная ус­тановка на уважение свободы других, подчинение своей свободы общей норме. Правовой менталитет заставляет человека, осознающего свою свободу в рамках некоего сообщества (территориальной общины, группы, сословия, общества, государства), видеть в других членах сообщества субъектов, равных ему в свободе.

Человек, сформировавшийся как личность в условиях пра­вовой культуры, относящийся к правовому типу личности, це­нит нормативный порядок свободы (и властные институты, обеспечивающие этот порядок). Он готов защищать свою сво­боду от произвольного вмешательства частных лиц или пуб­лично-властных субъектов, но в то же время он готов ограни­чивать свою свободу по общим для всех правилам. Ибо свобода возможна лишь тогда, когда каждый, осуществляя свои права, не нарушает такие же права других.

В развитой правовой культуре законопослушность не озна­чает конформизм. Человек, достаточно осознающий свои права, обычно не смиряется с нарушением его прав властными субъектами и отстаивает права всеми закон­ными средствами, что влечет за собой негативные последствия для должностных лиц государства, нарушающих права. По­этому в условиях развитой правовой культуры, во-первых, вы­работаны институты и процедуры, позволяющие эффективно защищать нарушаемые права, а, во-вторых, для должностных лиц государства, даже для рядовых полицейских, характерна относительно высокая правовая культурность.

В правовой культуре собственность (частная собственность) имеет столь же высокий ценностный статус, как и любые другие аспекты правовой свободы (личная свобода, политическая и т.д.). Частная собственность является необхо­димым условием правовой свободы в целом и составляет экономиче­скую основу, на которой формируется правовой тип личности. Поэтому в либеральных конституциях XIX в. частная собствен­ность провозглашалась священной и неприкосновенной. В развитой правовой культуре сфера отношений собственности образует неполитическое гражданское общество, отделенное от политической сферы, государства.

Институциональным выражением развитой правовой культуры служат либеральная демократия и право­вое государство. Только в этих государственно-правовых фор­мах достигается и максимально реализуется политическая сво­бода, а государственный аппарат, контролируемый избирате­лями, действительно занимается общими делами граждан.

Атрибутом правового типа личности является правосозна­ние. Феномен правосознания в собственном смысле существует только в правовой культуре. В неправовых культурах сущест­вует не право сознание, а иное общественное сознание (мораль­ное, религиозное, потестарное и т.д.), для которого характерен правовой нигилизм.

В цивилизациях системоцентристского типа преобладают неправовые способы социальной регуляции, прежде всего – силовой (потестарный, идеократический, религиозный) способ. В этом смысле общую культуру системоцентристских цивилизаций следует определять как непра­вовой тип культуры. Эта культура порождает соответствующий доминирующий тип личности.

Для неправовой культуры характерны коллективизм (несамостоятельность), безусловное подчинение приказам (непременное условие коллективизма) и ограничение личной инициативы, ниве­лирование отдельных индивидов, уравнительность, со­лидар­ность, высокая мобилизационная способность населения, особенно, в кризисной ситуации. Неправовой тип личности от­вергает ценность свободы в пользу общинности, коллекти­визма, тотальной властной организации общественной жизни, которая дает ощущение стабильности бытия.

Неправовому типу личности присуща рабская покорность в ответ на деспотическое насилие или угрозу его применения. Дес­потизм и сервилизм (раболепство, прислужничество, раб­ская угодливость) – это два про­явления одной и той же сущно­сти: человек, не знающий свободы, не уважаю­щий достоинство личности в самом себе, радостно демонстри­рующий свою пре­данность хозяину (во­ждю, хану, царю, генеральному сек­ре­тарю, баши, президенту или иному “первому лицу”), в то же время стремится унизить человеческое достоинство и даже уничтожить, растоптать лич­ность того, кто окажется в его вла­сти, особенно, если тот мнит себя свободным.

Собственность (частная собственность) в неправовой куль­туре имеет низкий ценностный статус. Ибо, во-первых, воз­можность индивидуального присвоения порождает противоре­чия интересов индивида и коллектива, разрушает общинный строй. Во-вторых, и это вытекает из первого обстоятельства, здесь собственность – в той мере, в которой она допускается легально или полулегально – не гарантирована даже для пред­ставителей высших, элитных групп.

Общая культура России – традиционная и современная – за­нимает срединное положение между культурами Европы и Азии, Запада и Востока. Соответственно, ее нельзя однозначно характеризовать как культуру правового или неправового типа.

С одной стороны, за тысячелетнюю историю России был всего лишь полувековой период (от шестидесятых годов XIX в. до 1917 года), когда не было социальной несвободы. Поэтому для российской культуры характерен кол­лективизм в самых разнообразных исторических формах: об­щины, артели, колхоза, трудового коллектива предприятия, коммунистической партии, тоталитарно организованного со­ветского народа и т.д. В современной России сохраняются не­высокий ценностный статус частной собственности, негативное отношение большинства к индиви­дуализму. Посткоммунистическая российская культура демон­стрирует такие явления неправового типа культуры как покор­ность перед власть имущими, сервилизм, унижение человеческого достоинства, слабое осознание прав личности, декларированных в конституции и законах (Россия – “страна рабов, страна господ”). В российском массовом созна­нии свобода традиционно понимается как воля – анархия, от­сутствие внешних ограничений, “озорничество”, но не как правовая свобода, не как формально равная возможность выбора в рамках общих для всех правил.

Что касается российской государственности, то здесь никогда не было даже подобия либеральной демократии. Для российской политической культуры характерны авторитаризм и патернализм. В рос­сийском массовом сознании государство (аппарат государст­венной власти) закономерно воспринимается как нечто отде­ленное, отчужденное от “остального народа”, от “общества”. Сохраняется и вера в “доброго царя”, способного защитить на­род от произвола “злых бояр”.

С другой стороны, в истории России были периоды, когда страна в своем развитии поворачивалась в сторону правовой культуры, после которых, однако, всегда наступала антиправовая ре­акция.

В этом отношении российская история в ХХ в. особенно трагична. Демократическая революция 1917 г. произошла во время тяжелейшей войны, а поэтому любые демократические правовые преобразования в этот момент были обречены на провал. Для сохранения политического порядка в условиях войны, для выхода революционной страны из войны с наи­меньшими потерями была нужна диктатура. И такую диктатуру закономерно установили не разрозненные демократически ори­ентированные элиты, а политическая сила, отвергающая правовую свободу, наиболее последовательная в осуществлении диктатуры – большевики. Они сумели использовать коллективистское на­чало российской культуры, доведя его до крайней, гипертрофи­рованной формы, превратили все общество в огромный деспо­тически организованный коллектив – жесткую тоталитарную систему, функ­ционирующую на основе коммунистической идеологии. Сталин воспитал людей, не имевших даже представлений о свободе (“народ, не сознающий своего рабства”). Поэтому и сегодня коммунизм и сталинизм, с его преступлениями против человечества, не оцениваются большинством населения страны как однозначно негативное явление.

В период посттоталитарного развития в России произошел качественный переход от принципиально неправовой культурно-политической ситуации к принципиально правовой, от системы, которая в принципе отрицала правовую свободу, к системе, которая в принципе допускает правовую свободу. Но, несмотря на этот переход, правовой тип личности отнюдь не стал и не мог стать доминирующим. (Моисей водил свой народ по пустыне сорок лет, пока не произошла необходимая смена поколений и люди, духовно сформировавшиеся в условиях несвободы, не перестали доминировать).

Неразвитость российской правовой культуры объективно препятствует формированию в стране демократического правового государства. Конституционное провозглашение прав человека, демократические процедуры, разделение властей, независимая юстиция, суд присяжных и т.д. сами по себе ничего не создают, не порождают правовую свободу и могутгарантировать лишь то, что уже есть, уже существующую правовую свободу. Эти либеральные государственно-правовые институты вторичны по отношению к реальной правовой свободе, достигнутой в обществе. Они “работают” по назначению только в развитой правовой культуре. Их формальное заимствование неразвитой правовой культурой превращает их в фикцию. Даже производственные технологии, выработанные развитой индустриальной культурой, невозможно использовать в примитивной экономике – для этого нужна высококвалифицированная рабочая сила. Точно так же государственно-правовые “технологии”, выработанные развитой правовой культурой, могут быть использованы лишь в той культуре, в которой доминирует правовой тип личности.

Правосознание складывается из нескольких компонентов. По меньшей мере, это знание (информация) о существующем праве, оценка существующего права и установки на определенное поведение в соответствии с этой оценкой, а также представления о должном быть праве. Все эти компо­ненты взаимосвязаны. Так, с одной стороны, оценка сущест­ву­ю­щего права предполагает некую нормативную позицию оценивающего субъекта, выражающую его представления о должном быть праве. С другой стороны, такая нормативная по­зиция вырабатывается на основе знания о существующем праве. Нормативно- правовая позиция не может быть вырабо­тана на основе каких-то неправовых ценностных устремлений, убеждений и ориентации.

Эти компоненты позволяют говорить о трех функциях правосознания – информативной, регулятивной и правоформирующей. Вряд ли можно говорить о самостоятельной оценочной функции правосознания, ибо оценочный элемент присутствует и в регулятивной, и в правоформирующей, и даже в информативной функции, когда индивиды оценивают информацию как имеющую или не имеющую юридическое значение, нужную или ненужную, воспринимают или отвергают, отбирают, сортируют информацию в соответствии со своими ценностными установками.

Информативная функция правосознания позволяет знать право, иметь представления о существующем праве. Сюда входят представления о действующих правовых нормах и о субъективных правах и юридических обязанностях, которые существуют у субъектов права или возникают в правовых ситуациях. Причем это не только рациональное знание, но и чувственные представления, ощущения, мнения, образы. Все эти представления могут быть более или менее адекватными, истинными или ложными.

Регулятивная функция осуществляется под воздействием, прежде всего, информативной функции правосознания. Она ориентирует, настраивает индивида в конкретных правовых ситуациях в соответствии с его знанием права и ценностными ориентирами. Имея информацию о существу­ющем праве и оценивая его с позиции своих интересов (а иногда и с позиции представлений о должном быть праве), индивиды вырабатывают установки на определенное юридически значимое поведение. Причем это могут быть установки не только на правомерное, но на противоправное поведение.

Правоформирующая функция осуществляется в процессе взаимодействия индивидов в масштабе националь­ной правовой культуры. Осознание сущности, смысла правовой регу­ляции и, на этой основе, оценка законов и существующих норм права позволяет индивидам трансформировать их инте­ресы в ценностно-нормативные суждения о правовой дей­ствительно­сти, т.е. в представлениях о должном быть праве. Сюда входят, правовые идеи, ожидания, требования официального признания некой меры правовой свободы и т.д. Причем эти оценки, ожидания, требо­вания могут быть обоснованными и безосновательными.

В контексте регулятивной функции различают законоодобряющее, законопослушное и закононарушающее правосознание (В.С. Нерсесянц).

Законоодобряющее правосознание существует тогда, когда представления о должном быть праве в общем и целом совпадают с представлениями о существующем (официально выраженном, законном праве). Для носителей законоодобряющего правосознания типичны установки на правомерное поведение. При этом авторитет закона или страх наказания не играют определяющей роли.

В условиях развитой правовой культуры должностные лица, применяющие законы, особенно судьи, воспринимают законы как должное быть право. Например, судья, применяющий законы, должен быть убежден в том, что его представления о надлежащем праве в общем и целом совпадают с представлениями законодателя. В противном случае судья дол­жен уйти в отставку, и, уже как частное лицо, он может требовать изменения законов.

Законопослушное – это прагматичное правосознание, в котором установки на законопослушное поведение вырабатываются в силу привычки, под влиянием авторитета закона и страха наказания. При этом положительные или отрицательные оценки содержания конкретных законов (существующего права) не имеют большого значения для установки на законопослушное поведение. В отдельных случаях носители законопослушного правосознания могут совершать правонарушения, даже серьезные, – если, с одной стороны, интересы такого субъекта в конкретной ситуации вызывают у него соблазн нарушить право, а, с другой стороны, он почему-либо убежден, что в этой ситуации он останется безнаказанным.

Закононарушающее – это правосознание, в котором вырабатываются установки на закононарушающее поведение. Есть множество вариантов закононарушающего правосознания.

Во-первых, законы могут отставать от уровня развития национальной правовой культуры, от прогрессивных правовых требований большинства социальных групп. Такое возможно в предреволюционной ситуации, когда представления о должном быть праве (истинные или ложные) могут существенно расходиться с оценками существующих законов (противопоставление права и закона).

Во-вторых, законы могут опережать уровень национальной правовой культуры, уровень правосознания большинства социальных групп. Такое возможно при трансферте развитого правового законодательства в неразвитые правовые культуры. В результате многие законоположения оказываются фиктивными, не акцептируются правосознанием большинства населения. В этом варианте правосознание выступает как закононарушающее постольку, поскольку оно еще “не доросло” до законодательства развитых правовых культур. Причем закононарушающие мотивы присутствуют и в массовом правосознании, и в официально-должностном (специальном) правосознании. Например, в России некий уровень коррупции воспринимается правосознанием большинства групп как фактическая норма, в пределах которой законы не действуют.

В-третьих, в условиях нормального правового развития, когда законы в общем и целом соответствуют уровню правовой культуры, всегда есть маргинальные группы с отклоняющимся, девиантным правосознанием. Это люди, почему-либо не вписывающиеся в существующую общую правовую культуру, или просто люди с низкой правовой культурой. Если выполнение правовых предписаний существенно противоречит их интересам, они совершают правонарушения. Причем, взвешивая возможные преимущества и недостатки, выгоды и невыгоды, положительные и отрицательные последствия законопослушного и закононарушающего поведения, эти люди все-таки выбирают последнее. Здесь тоже может быть противопоставление права и закона, но на основе девиантных или просто ложных представлений о праве и справедливости.

Закононарушающее правосознание маргиналов нельзя отождествлять с правовым нигилизмом, характерным для особых маргинальных групп – криминальных. Поскольку закононарушающее правосознание – это все же правовое сознание, в нем непременно присутствуют хоть какие-то правовые ценности. Человек может мотивировать собственное закононарушающее поведение своей якобы исключительностью и в то же время считать действующее право обязательным для всех остальных, ценить собственную правовую свободу и хотя бы в этом усматривать ценность права.

Криминальное маргинальное сознание – это тоже закононарушающее сознание, но это уже не правосознание, а разновидность правового нигилизма. В криминальном сознании отрицаются ценность права вообще, ценность человеческой жизни, собственности, неприкосновенность личности и другие правовые ценности.

Правовой нигилизм. Поня­тие правового нигилизма отражает явления, выступающие ан­типодом правовой культуры. Правовой нигилизм – это отрицание правовой регуляции в пользу иных способов социальной регуляции, отрицание ценности права, неприятие правовой свободы и правового равенства, правовой культуры. Это отрицание ценности права целыми культурами или субкультурами, отдельными индивидами или группами.

Нигилистическое отношение к праву и государству проявляется тогда, когда некая культура или субкультура, столкнувшись с феноменом право­вой свободы, отвергает эту свободу как ненужную или даже враждебную ей. Поэтому некорректно говорить о правовом нигилизме применительно к доправовым, примитивным культурам.

Термин “правовой нигилизм” имеет два значения. В пер­вом – это принцип социальной организации неправовых культур.

Правовой ни­ги­лизм в этом смысле характерен, прежде всего, для традиционных неправовых культур, которые в том или ином виде до сих пор сохраняются во многих странах Азии и Африки. Господствующие здесь со­циальные доктрины (идеология, этика, религиозные доктрины) принижают ценность индивиду­альной свободы и утверждают ценности коллективизма, солидар­ности, моральной от­ветствен­но­сти, обя­занности по отношению к Богу, об­щине, семье и т.п. В этих странах традиционная соционормативная регу­ляция, которая включает в себя моральные, ре­лигиозные и силовые компоненты, на­правлена на сохранение су­ществующей социальной системы. Право же с его формальной свободой считается несовер­шен­ным или даже непригодным спо­собом социальной регуляции, так как правовая свобода позволяет людям действовать, руководствуясь эгоистическими частными интересами, вопреки интересам сохранения традиционной системы. В этих культурах правовое равенство считается безнравственным и недопустимым, ибо оно разрушает традиционный порядок. Действи­тельно, такие культуры постепенно разрушаются под влиянием современной правовой культуры, идеологии прав человека – в той мере, в которой они допускают проникновение чуждой им правовой культуры.

Нигилистическое отношение к праву и государству харак­терно и для тоталитаризма с его уравнительным регулированием. Тоталитаризм (современная разно­видность деспотизма) отвергает правовой способ со­ционорма­тивной регуляции в пользу регулирования силового типа.

Не следует отождествлять правовой нигилизм с нарушениями законности, несоблюдением и неисполнением законов властными субъектами. В неправовых культурах само законодательство служит формой проявления правового нигилизма.

Правовой нигилизм во втором значении – это проявление маргинальной субкультуры в условиях преобладания культуры правового типа (по существу такая субкультура – это антикультура, негативная культура, противопоставляющая себя господствующей культуре). Правовой нигилизм в этом смысле представляет собой девиантное индивидуальное или групповое сознание и соответствующее антиправовое поведение отдельных индивидов и групп, не способных интегрироваться в правовую культуру. Носителями такой антиправовой субкультуры выступают, во-первых, организованные криминальные сообщества, противопоставляющие себя государству (государственно-правовому сообществу), и, во-вторых, люмпенские слои населения. Последние образуют социальную базу для криминальных сообществ, а в некоторых исторических ситуациях – для антиправовых политических сил (политических движений и организаций, политических режимов).

При правовом способе социальной регуляции люмпенские слои населения находятся в экономически невыгодном положении. Это порождает в индивидуальном и групповом сознании люмпенства ложные, коммунистические представления о несправедливости существующего общественного строя с его государством и правом и требования “социальной справедливости” (по существу – требования уравниловки и силовой социальной регуляции). В раннем индустриальном обществе, когда в производстве используется в основном неквалифицированная или малоквалифицированная рабочая сила, массы наемных работников образуют люмпенские социальные группы. Это люди, социальное положение которых таково, что правовая свобода и государственно-правовой порядок, собственность и другие права человека не имеют для них ценности. Они готовы к революции с целью коммунистического переустройства общества, т.е. к ликвидации правовой свободы.

По мере индустриального развития, с одной стороны, промышленный труд становится более квалифицированным и оплачивается выше, с другой стороны, организуется государственное перераспределение национального дохода в пользу групп, находящихся в экономически невыгодном положении. Экономическое люмпенство утрачивает массовый характер, хотя остаются отдельные маргинальные группы с люмпенской, антиправовой субкультурой. Именно эта субкультура служит питательной средой и для организованной преступности, и для коммунистических или фашистских партий, иных террористических организаций.

Однако в индустриально неразвитой ситуации, в условиях резких социально-экономических изменений люмпенские груп­пы, с их правовым нигилизмом, могут стать преобладающей частью городского населения (за счет разорения мелких собственников и миграции разорившейся части сельского населения). В таких условиях может быть установлена национал-социалистическая, фа­шистская или коммунистическая диктатура, заменяющая право силовой социальной регуляцией.

Для право­вого ни­гилизма как маргинальной субкультуры характерны: 1) неспособность носителей этой субкультуры понять смысл правовой свободы, осознать смысл прав и свобод личности, юриди­ческая некомпетентность (от­сутст­вие правовых знаний); 2) негатив­ное отношение к праву и государству; 3) рас­про­страненность навыков и стереотипов не­пра­вового и проти­воправ­ного поведения.

Нигилистическое отношение к праву и государству присутствует и в России. Оно существовало в традиционной российской культуре и было многократно умножено в форме коммунистического правового нигилизма. В посткоммунистической России, с одной стороны, в социальной структуре преобладает экономическое и духовное люмпенство, с другой стороны, правящие бюрократические элиты воспроизводят в новых условиях неправовые методы социальной регуляции и грубо нарушают конституционно провозглашенные права человека. Уровень коррупции таков, что иногда трудно определить, где кончается государство и начинается организованная преступность. В такой обстановке процветают криминальные группировки, фактически противопоставившие себя государственно-правовому строю, и формируются радикальные политические движения национал-социалистической и коммунистической ориентации.

Преодоление правового нигилизма в такой стране как Россия – длительный исторический про­цесс. Необходи­мой предпосылкой к этому является изменение социальной структуры, существенное снижение доли экономического люмпенства в составе населения, возрастание доли индивидов-собственников. Лишь на такой основе возможно становление правового типа личности доминирующим. Лишь при таких условиях возможны осознание большинством населения смысла правовой свободы и реализация ценностей современной правовой культуры, переход от декларирования прав человека к их практическому осуществлению, формирование правового государства.

Коммунистический правовой нигилизм. Коммунизм – это идеология рабов, не­имущих, люмпенов и вообще тех, кто почему-либо не способен осу­ществить абстрактную возможность быть собствен­ником и в силу этого не способен понимать смысл, сущность, ценность правовой свободы. В этом смысле марксистское (коммунистическое) негативное отношение к свободе не является исключением. Марксизм в своем идеологическом аспекте сформировался в середине XIX века как идеология промышленного пролетариата (экономического и духовного люмпенства).

В коммунистической идеологии подчеркивается то обстоятельство, что право­вая свобода и правовое равенство (в частности, равная возможность быть собственником) означают лишь формально равные возможности для имущих и неимущих. Марксизм утверждает, что в условиях правовой свободы неимущие фактически попадают в зависимость от имущих, становятся объектом эксплуатации.С марксистской точки зрения, формально равная свобода есть реальная свобода для имущих, свобода, позволяющая угнетать неимущих (пролетариат); поэтому для “реального освобождения” пролета­риата нужно создать такое общество, в котором не будет право­вой свободы, не будет собственности, права и государства.

Иначе говоря, если правовая свобода оказывается свободой угне­тать других, так пусть никто не будет юридически свободным! Не ис­пользование государственно-правовой формы свободы для удовлетворения потребностей максимально возможного числа людей, а уничтожение правовой свободы – такова классовая позиция экономического и духовного люмпенства.

Такое общество, где не будет права, коммунисты полагают царством “подлинной свободы”, ибо здесь якобы не будет эксплуата­ции человека человеком. Однако коммунистическая “свобода” не может свободой ни логически, ни, как показала история социа­лизма, практически.

Действительно, в таком обществе человек как частное лицо не сможет подчинять себе других, так как здесь не будет частных лиц – свободных индивидов. Здесь от­дельный человек будет поглощен организацией тотальной (дес­потической) власти.

Коммунистическая “свобода”, запрещающая собственность (присвоение ресурсов жизнедеятельности), означает, что чело­век не может удовлетворять свои потребности формально неза­висимо от других, от “всех”, ибо ресурсы жизнедеятельности принадлежат всем вместе и никому в отдельности. Распоря­жаться (от имени “всех”) этими ресурсами, их производством, накоплением, распределением и потреблением, будет всеобъ­емлющая организация власти, которая и логически, и практиче­ски может быть властью только силового типа.

Когда социально слабые требуют сверхсильной политической власти, которая защитит их от социально сильных (эксплуататоров, капиталистов, “олигархов” и т.п.), когда они требуют упразднения собственности и уравнительного распределения, они тем самым отказыва­ются от свободы и требуют власти деспотической. Но деспоти­ческая власть не гарантирует ничего и никому. Так что отказ от свободы не дает никакой социальной защищенности. Здесь уместно напом­нить высказывание Б. Франклина: народ, готовый проме­нять хоть толику своей свободы на защищенность, не достоин ни свободы, ни защищенности.

Таким образом, марксистское пролетарско-классовое негативное отношение к государству и праву проистекает из непонимания, неприятия и извращения сущности правовой свободы. Коммунистическая идеология видит в праве и государстве лишь насилие над неимущими, эксплуатируемыми в интересах иму­щих, эксплуататоров. Ради “подлинной свободы” нужно, по марксистской терминологии, “освободить бу­дущее человечество от государства и права, от любых форм го­сударственно-правового давления и принуждения, сделать всех в высшей мере сознательными и свободными”. Многие совре­менные марксисты признают эту “благородную” цель утопической, но это не меняет их негативного отношения к праву и государству как “насилию”, “угнетению”, “подавлению” и т.п.

3. Тоталитаризм – это разновид­ность деспотической организации общества, возникшая в ХХ в., в эпоху индустриального развития. Тоталитарная система – это социальная система, интегрированная политической властью силового типа. Понятие тоталь­ной власти означает такую властную организацию, которая исключает свободу, управляет всей жизне­деятельностью общества, регламентирует все сферы социальной жизни.

Часто тоталитаризм определяют как полити­ческий ре­жим. Но это не просто режим осуществления власти, а осо­бый тип социально-поли­тиче­ской органи­зации. Это не просто силовой(деспоти­че­ский, неправовой)способ политического господ­ства; это силовой способ организации всей социальной жизни.

Различаются жесткий и менее жесткий варианты то­тали­та­ризма. Жесткий (коммунизм, социализм) существо­вал в СССР, в Китае (китайский тоталитаризм постепенно разрушается), в странах Восточной Европы и других странах – сателлитах СССР, а в настоящее время сохраняется в Север­ной Корее.

Советский социализм – это тоталитаризм в его наиболее чистом виде, без наслоений традиционного азиатского деспотизма. Он отрицает и традиционность, и модернизацию западного образца (вестернизацию), претендует на особенный путь развития, который в действительности заводит в тупик.

Менее жесткий пред­ставлен фаши­ст­ским режимом вИта­лии и нацио­нал-со­циали­стиче­ским в Германии. В отличие от жест­кого при менее же­стком тота­литаризме не уп­раздня­ется частная собствен­ность, хотя происходит значительная на­ционализа­ция. Здесь не прово­дится тотальная конфи­скация, иму­щества лишаются лишь противники ре­жима, “вра­ги нации”. Вместе с тем соб­ствен­ность не гаран­тируется – даже собственность монополий. И главное – политическая власть полно­стью кон­тро­ли­рует основ­ные отрасли на­родного хозяйства; напри­мер, в на­цист­ской Германии концентрация производства в ру­ках гигантских корпораций, подконтрольных правительству, по­зволяла и без тотальной национализации мобилизо­вать экономику на решение любых задач.

Национал-социалистический и фашистский режимы были уничто­жены в итоге второй мировой войны. Их отно­сительно ко­роткая исто­рия не позволяет делать вы­воды о за­кономерно­стях эволюции менее жесткого тота­литаризма. Можно лишь предположить, что фашизм и национал-социа­лизм – это неза­вершенные формы жесткого тоталитаризма. Ниже речь пойдет в основном о жестком то­талитаризме.

Жесткий тоталитаризм – это характеристика социали­зма. Социали­стиче­ская сис­тема по­строена на основе полного обоб­ще­ст­вле­ния, т.е. конфи­скации и на­цио­нализации, всей товаропро­изводящей собственности. Поэтому здесь достига­ется полная за­висимость чело­века от полити­че­ской власти.

При социализме нет права, здесь используются иные способы соционормативной регуляции. Соответственно нет и государства Так называемое социалистическое государство – это властная организация силового типа, которая лишь ими­тирует госу­дарственно-правовой по­рядок, при­крыва­ется внешней государ­ственно-право­вой ат­ри­бу­тикой.

В социалистической системе невозможно разграничивать политическую и неполитическую (общество) сферы социальной жизни. Социалистическое общество полностью политизиро­вано. Власть присутствует в самом обществе и обеспечивает жиз­недея­тельность всей социальной сис­темы.

Основные черты тоталитарных систем. Все тоталитарные системы характеризуются общим на­бо­ром внешних признаков. Наиболее ярко эти признаки выра­жены в феномене жесткого тоталитаризма (социализма). К ним относятся: крайний авторитаризм, партия нового типа, политизированная иерархическая соци­альная структура, харизматическая фигура вождя, имитация демократических институтов, тотальный контроль и всесильные карательные органы (суд – придаток карательных органов), внешняя агрессивность, принудительная идеология, ксенофобия и насаждение в общественном сознании образа врага, террор, массовые репрессии и, в результате, “формирование нового человека”.

Социалистиче­ская сис­тема не способна к постиндустриальному развитию. Она принципиально не может быть преобразована в постиндустриальный социум, поскольку последний предполагает общество свободных индивидов, свободную развитую личность. Исчерпание ресурсов экстенсивного развития приводит к самораспаду, разложению социалистической системы. И дальнейший переход общества к по­стиндустриальному развитию или хотя бы к восстановлению нормального индустриального развития воз­можен только в посредством слома социалистического строя.

Являясь консерва­тивной реакцией на отставание общества от наиболее развитых стран, то­тали­таризм не ликвиди­рует отставание. Он осуще­ствляет псевдораз­витие – за счет ис­тощения ресурсов об­щества. Чем больше это отставание, тем более жесткий тоталитаризм устанав­ли­вается и тем меньше у общества шансов быстро вернуться к нормальному разви­тию после слома системы. Чем дольше сохраняется тоталитарная сис­тема, тем болез­неннее воз­вращение к нормальному развитию.

Социализм показал, что естест­венный исторический путь модернизации сво­бодного общества явля­ется единственно возможным и что притязания социализма на открытие но­вого пути модернизации несо­стоятельны.

Посттоталитарное общество, право и государство. Посттоталитарной в широком смысле можно считать такую социально-историческую ситуацию, в которой, после разрушения социализма, происходит некая необходимая модернизация – утверждаются минимальные права человека, формируются основы гражданского общества, восстанавливаются государственно-правовые институты. Постто­тали­тарное развитие предопределятся жест­костью и дли­тельно­стью существования тоталитарного режима, а также уров­нем разви­тости (или неразвитости) правовой культуры, суще­ствовав­шим до тоталитаризма.

Есть два варианта посттоталитарного развития. Первый –относительно быстрое возрождение культуры преимущественно правового типа. Второй – формирование специфического общества пе­реход­ного типа, промежуточной культуры. Второй вариант представляет собой посттоталитарное общество в собственном смысле.

Посттоталитарное общество в собственном смысле харак­терно, прежде всего, для России и близких к ней по типу культуры постсоветских стран. Ниже речь пойдет именно об этих странах.

За семьдесят лет советского тоталитаризма эти страны оторвались от своей традиционной культуры, но отдалились и от современной развитой правовой культуры. Если не­сколько поколе­ний людей сформи­ро­ва­лись как личности в условиях социализма, то в таких странах не может преобладать культура правового типа. Эти страны оказались не готовыми к антисоциалистической альтернативе ни по характеру культуры населения, ни по организованным политическим силам, способным возглавить реформы.

В посттоталитарных странах произошел качественный переход из принципиально неправовой ситуации в принципиально правовую – в том смысле, что теперь в принципе допускается правовая свобода. Посттоталитарные страны ушли от преимущественно силового уравнительного способа социальной регуляции. Но они еще не пришли к развитой правовой ситуации, к преимущественно правовому способу социальной регуляции. После слома социализма наступил хаос, из которого рождается порядок. В рамках нового порядка возможна и новая модернизация – переход к постиндустриальному обществу, но этот переход проблематичен и не гарантирован.

И в период разложения социализма, и в постсоциалистической ситуации все общественное развитие определяется одним и тем же процессом. Это соединение политической власти и собственности, огосударствление собственности. Такое положение соответствует не индустриальному, а доиндустриальному обществу.

Постсоциалистическое государство – это не только организация власти, но и субъект, осуществляющий правомо­чия верховного собственника. Создается такая собственность, которая еще не свободна от государственной власти, и такая государственная власть, которая еще не свободна от собственности. По­добная ситуация характерна для феодализма, когда экономические и политические явления еще недостаточно от­делились друг от друга. Такой симбиоз власти и собственности означает, что социум еще не дозрел до дифференциациина гражданское общество и политическое государство.

В описанной постсоциалистической ситуации гражданское общество в принципе развиваться не может. Государство, выступающее одновременно в роли верховного собственника, может быть только авторитарным. Поэтому либерально-демократические преобразования первых лет после слома социализма сменяются выстраиванием авторитарного государственно-правового порядка. Это умеренный авторитаризм (“управляемая демократия”), допускающий политические свободы, но под контролем компетентных государственных органов.

Соединение власти и собственности и порожденный этим процессом авторитаризм следует расценивать не как “злой умысел” правящей бюрократии, а как реальность, которая не может быть иной – в силу объективного уровня культуры общества. Эта реальность может быть менее криминальной, более управляемой, но не может быть либерально-демократической. Вместе с тем, в науке хорошо известно, что во всех странах, в которых правительство играет доми­нирующую экономическую роль, экономическое состояние хуже, чем в странах с преобладаю­щей рыночной экономикой.

Процессы посттоталитарной модернизации нацелены на формирование госкапитализма – такого общественного строя, при котором признается собственность, но основным субъектом собственности является государство. Такой строй неэффективен в сравнении с рыночной экономикой, даже в сравнении с государственно регулируемым рынком. Когда государство действует как субъект, устанавливающий правила экономической конкуренции, и одновременно как хозяйствующий субъект, оно объективно не может обеспечивать приемлемую конкуренцию.

Но даже госкапитализм из социализма не получается. Социализм не может быть преобразован непосредственно в капитализм. Получаются отношения докапиталистические. При оптимистической оценке постсоциалистической модернизации можно сказать, что она происходит в исторически известном направлении к капитализму: от рабства – через феодализм (В.С. Нерсесянц).

Точнее, происходит движение от квазирабского социализма (при социализме широко используется бесплатная рабочая сила населения исправительных лагерей) – через постсоциалистический квазифеодализм – к госкапитализму. Такая интерпретация постсоциалистической модернизации позволяет сделать вывод, что попытки трансформировать социализм в капитализм порождают новое, по сути своей докапиталистическое явление – неофеодализм.

В пользу такого вывода свидетельствуют следующие черты постсоциализма.

1. Неразделенность власти и собственности.

2. Общие, одинаковые для всех правовые нормы подменяются привилегиями, множеством разных правовых статусов и режимов регулирования. Равные права и свободы каждого человека и гражданина во многом остаются декларированными (октроированными), и большинство населения не осознает их смысл.

3. Специфическая “суперпрезидентская” форма правления напоминает дуалистическую монархию, которая характерна для не­развитой правовой культуры и предшествует демократическим республикам индустриального общества.

Интересно отметить, что царская Россия в процессе модернизации в начале ХХ в. так и не смогла подняться до уровня дуалистической монархии, и первый российский парламент (Государственная Дума) был не законодательным, а законосовещательным органом. Как доказывает российская история, в стране с неразвитой правовой культурой, пережившей социалистический срыв модернизации, невозможен переход от царского абсолютизма – через абсолютизм тоталитарный – непосредственно к демократической республике.

4. В постсоциалистической России судебная система имеет черты феодальной. Суды спе­циа­лизируются не по содержанию рассматриваемых дел, а по субъектному (квазисословному) принципу. Несмотря на конституционное провозглашение презумпции невиновности на практике она не действует. Суд выполняет обвинительную функцию. В случаях недоказанности преступления суд как правило не выносит оправдательный приговор, а направляет дело на дополнительное расследование; причем обвиняемые остаются под стражей.