Основные концепции происхождения государства и права

1. Го­су­дар­ст­во как пра­во­вой тип публичной политической вла­сти. В либертарно-юри­ди­че­ско­м по­ни­ма­нии го­су­дар­ст­во – это властная организация, обеспечивающая правовую свободу. Или: пра­вовой тип и пра­во­вая фор­ма ор­га­ни­за­ции и функ­цио­ни­ро­ва­ния пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти. Или: право­вая организация публичной политической власти свобо­дных ин­дивидов.

Из такого определения вытекает, что госу­дарственно организованное сообщество состоит из свободных индивидов, образующих в качестве членов государ­ства совокупность субъектов публичного права. Поэтому в государственно-властных отношениях повелевающие субъекты хотя бы минимально связаны хотя бы минимальной свободой подвластных.

Ого­вор­ка “хотя бы” предполагает, что государство в разных правовых культурах будет разным. Есть государство, максимально гарантирующее права человека, и есть государство, обеспечивающее лишь минимум правовой свободы. “Всякое госу­дар­ство связано правом в меру его циви­ли­зо­ванно­сти, раз­вито­сти права и право­вой куль­туры у соот­вет­ствую­щего народа и обще­ства” (В.С. Нерсесянц). Но мера связанности вла­стеотношений правом явля­ется разной в арха­ичном аграрном и в совре­менном ин­дустри­альном обще­стве, в государ­стве авто­ри­тарном и либерально-демо­кратиче­ском, в го­су­дарстве с ве­ко­выми тради­циями консти­туциона­лизма и в го­су­дарстве по­сттоталитарном и т.д.

Сущностное единство права и государства означает, что государство обеспечивает правопорядок и само (как властный порядок) является частью правопорядка. Ибо для любых общеобязательных норм тре­буются властные институты, обеспечивающие соблюдение этих норм. Для правовых норм нужна правовая организация власти. Поэтому государство – публично-властная ор­ганизация, необходи­мая для права, система властных ин­ститутов (органов), способных принудительно обеспечить право­по­ря­док. Право – нормативно выражаемая форма сво­боды, а госу­дар­ство – ин­ститу­циональная, организационная форма осуще­ствле­ния свободы людей в их со­ци­альной жизни.

Власть, обеспечивающая право, сама должна быть подчинена праву. Следовательно, го­су­дар­ст­во можно рас­смат­ри­вать че­рез приз­му правового за­ко­но­да­тель­ст­ва, кон­сти­туи­рую­ще­го го­су­дар­ст­вен­ные ин­сти­ту­ты и от­но­ше­ния. За­ко­ны о государствен­ной вла­сти представляют собой не­об­хо­ди­мую нормативную фор­му обеспечения правовой сво­бо­ды.

Но даже в развитой государственно-правовой ситуации конституция и законы дают лишь модель властеотношений, а реальное осуществление государственной власти всегда в некоторой мере отклоняется от заданной модели. Причем эти отклонения не сводятся к неконституционной или противоправной деятельности должностных лиц. Просто реальность государства богаче и многообразнее заданных правовых моделей. Поэтому для полного знания о государстве, его типах, формах, функциях нужно знать не только законы, но и фактический порядок формирования и осуществления государственной власти. Однако эта оговорка никоим образом не затрагивает принципиальный тезис о правовой сущности государства.

Та­ким об­ра­зом, го ­су­дар­ст­во представляет собой правовое явление, ор­га­ни­за­цию публичной политической вла­сти пра­во­вого типа. В ча­ст­но­сти, го­су­дар­ст­вен­ный су­ве­ре­ни­тет оз­на­ча­ет, что суверенная власть го­су­дар­ст­ва, вер­хов­ная и независимая, вве­де­на в пра­во­вые рам­ки. Это та­кой ме­ха­низм по­ли­ти­че­ско­го при­ну­ж­де­ния, который, так или иначе, опо­сре­до­ван пра­вом, дей­ст­ву­ет в рамках властных пра­во­мо­чий.

Правовое по­ни­ма­ние го­су­дар­ст­ва тер­ми­но­ло­ги­че­ски не­оче­вид­но в рус­ском язы­ке. Тер­мин “го­су­дар­ст­во” яв­ля­ет­ся произ­водным от “го­су­дарь” (“государь-ство” – это то, что принадле­жит единоличному правителю, государево достояние). Напро­тив, в западноевропейских языках употребляются тер­ми­ны, воз­ник­шие в Новое время на ос­но­ве ла­тин­ско­го status (stato, state, Staat, Etat etc.), которые подразумевают властно организованное сообщество правового типа. В сущности, они означают то же, что и древнегре­че­ские pόliς, πολιτεία, ла­тин­ские civitas, respublica – не государево достояние, а пуб­лично-правовое объединение граждан.

Тер­мин stato при­ме­ни­тель­но к публично-правовому состоя­нию сообщества появился в научном языке в XVI в. Ранее в по­ли­ти­че­ском язы­ке использовались тер­мины “рес­пуб­ли­ка”, “прав­ле­ние”, “им­пе­риум”, а также “кня­же­ст­во”, “принципат” и другие терминологические формы, от­ражавшие феодальные политико-право­вые формы, адекватно выраженные русским термином “государство”.

В италь­ян­ском язы­ке stato (как и ла­тин­ский тер­мин status) оз­на­ча­ет со­стоя­ние, по­ло­же­ние, со­сло­вие и т.д., что выглядит доста­точно нейтральным. Но тер­мин stato, как и не­мец­кий Staat или анг­лий­ский state, эти­мо­ло­ги­че­ски не свя­зан с та­ки­ми тер­минами и по­ня­тия­ми, как “го­су­дарь”, “царь”, “гос­по­дин”, “вла­сте­лин”, “прави­тель” и т.п. Тер­ми­ны, производные от stato, воз­ник­ли в ев­ро­пей­ской гражданской ци­ви­ли­за­ции для обозначения сложившегося именно здесь особого типа ор­га­ни­за­ции пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти – пра­вового типа. И было бы неверно употреблять эти термины для обозначения деспотии (“деспоти­ческое государство”) – политиче­ского агрегата иного типа, иной сущности нежели pόliς, civitas, stato.

В русском же языке не появился аналогичный термин, обо­значающий публично-правовое состояние сообщества, так как термин “государство” всегда был адекватен российской поли­тической действительности. Но ес­ли, тем не менее, счи­тать, что тер­мин “го­су­дар­ст­во” адекватно передает содержание, смысл, сущность терминов state, Staat etc., то­гда сле­ду­ет при­знать, что “го­су­дар­ст­во” в со­вре­мен­ном по­ни­ма­нии оз­на­ча­ет пуб­лич­но-пра­во­вое со­стоя­ние сооб­ще­ст­ва, организацию пуб­личной политической власти правового типа.

Го­су­дар­ст­во и дес­по­тия. В лю­бой ци­ви­ли­за­ции су­ще­ст­ву­ет пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть. Од­на­ко типы публично-вла­стной организации в деспотических и правовых ци­ви­ли­за­ци­ях про­ти­во­по­лож­ны. И ес­ли властная организация правовой ци­ви­ли­за­ции – это го­су­дар­ст­во, то­гда про­ти­во­по­лож­ный тип, деспотия яв­ля­ет­ся ан­ти­го­су­дар­ст­вом.

Деспотия, деспотический способ интеграции сообщества исключают свободу человека по отношению к коллективу, сообществу. Здесь люди действуют не самостоятельно, а повинуясь власти, в рамках отношений пове­ления-подчи­нения. Здесь все соци­альное бытие политизи­ровано, власть управляет экономикой и культурой, власть определяет общественное развитие.

В ци­ви­ли­за­ции правового типа сообщество интегрируется не столько политической властью, сколько отношениями обмена, в которые вступают свободные индивиды – субъекты права. В таком сооб­ще­стве хотя бы часть его чле­нов сво­бо­дна и может су­ще­ст­во­вать относительно не­за­ви­си­мо от политической власти. Ин­сти­туты по­ли­ти­че­ской (государственной) вла­сти соз­да­ются здесь для ре­ше­ния об­щих дел свободных членов сообщества – при этом у них остается некоторая сфера их частной жизни, хозяйственной и духовной, свободная от государственного управления.

Причем ра­бы и дру­гие не­сво­бод­ные в исторически не­раз­ви­той ци­ви­ли­за­ции право­го ти­па про­сто ис­клю­че­ны из по­ли­ти­че­ских от­но­ше­ний, они пред­став­ля­ют со­бой объ­ек­ты соб­ст­вен­но­сти ча­ст­ных лиц, но не объекты государственно-политического управления. По­ли­ти­че­ское гос­под­ство над не­сво­бод­ны­ми как раз и означает дес­по­тизм. Так, кресть­яне-об­щинники, быв­шие основной производительной силой в древ­не­восточных дес­по­тиях, были не­сво­бод­ны по­ли­ти­че­ски, но они не при­над­ле­жали ча­ст­ным ли­цам, не яв­ля­лись объ­ек­та­ми соб­ст­вен­но­сти. Их хозяйственная деятельность управ­ля­лась бюрократическим ап­па­ра­том.

Сущ­ность го­су­дар­ст­вен­но-организованного сообщества – это обес­пе­че­ние личной сво­бо­ды, безо­пас­но­сти и соб­ст­вен­но­сти. Си­ла го­су­дар­ст­ва за­клю­ча­ет­ся не в том, что власть спо­соб­на огра­ни­чи­вать сво­бо­ду, а в том, что она спо­соб­на эф­фек­тив­но защищать сво­бо­ду, дей­ст­вуя в пре­де­лах, ус­та­нов­лен­ных пра­во­вы­ми за­ко­на­ми.

Раз­ли­че­ние го­су­дар­ст­ва и дес­по­тии, как и раз­ли­че­ние пра­вовых и правонарушающих за­ко­нов, это от­нюдь не изо­бре­те­ние Но­во­го вре­ме­ни. Такое различение возникло еще в древности и существует постольку, поскольку теоретическая мысль отражает реальную противоположность двух типов вла­стной организации – правового (государственно-правового) и силового. Так, еще древ­не­гре­че­ские мыс­ли­те­ли не толь­ко раз­ли­ча­ли так называемые пра­виль­ные и не­пра­виль­ные фор­мы го­су­дар­ст­ва, но и про­ти­во­пос­тав­ля­ли го­су­дар­ст­во как дос­ти­же­ние ци­ви­ли­за­ции ан­тич­но­го по­ли­са и дес­по­тическую организацию власти в вар­вар­ских странах.

Цивилизации дес­по­тического типа преобладали в эпоху до­ин­ду­ст­ри­аль­но­го, аг­рар­но­го об­ще­ст­ва. Но в эпо­ху ин­ду­ст­ри­аль­но­го раз­ви­тия деспотия оказалась не­кон­ку­рен­то­спо­соб­ной по от­но­ше­нию к го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вым сис­те­мам. Правда, дес­по­тизм умеет при­спо­саб­ли­вать­ся к ус­ло­ви­ям ин­ду­ст­ри­аль­но­го об­ще­ст­ва. В ХХ в. воз­ник­ла но­вая фор­ма дес­по­тизма – то­та­ли­та­ризм. Вна­ча­ле то­та­ли­тар­ные ре­жимы уста­нови­лись в Рос­сии, Ита­лии и Гер­ма­нии – как ре­акция на кризис индустриаль­ного развития в этих странах, а за­тем и в не­ко­то­рых ази­ат­ских стра­нах – как мо­дер­ни­за­ция тра­ди­ци­он­ной дес­по­ти­че­ской вла­сти. Стра­нам Вос­точ­ной Ев­ро­пы то­та­ли­та­ризм был на­вя­зан Со­вет­ским Сою­зом, за­няв­шим их в хо­де вто­рой ми­ро­вой вой­ны, так что эти стра­ны от­но­си­тель­но лег­ко из­ба­ви­лись от то­та­ли­та­риз­ма по­сле кру­ше­ния со­вет­ской им­пе­рии. В Гер­ма­нии и Ита­лии то­та­ли­тар­ные ре­жи­мы бы­ли унич­то­же­ны в хо­де вто­рой ми­ро­вой вой­ны за­пад­ны­ми дер­жа­ва­ми-по­бе­ди­те­ль­ницами. То­та­ли­тар­ные ре­жи­мы, со­хра­ня­ющие­ся в бо­лее или ме­нее жестком виде в Китае, в Се­вер­ной Ко­рее, на Ку­бе и в не­ко­то­рых дру­гих стра­нах, по­сте­пен­но и закономерно раз­ла­га­ют­ся.

То­таль­ная (все­объ­ем­лю­щая) власть яв­ля­ет­ся ан­типодом го­су­дар­ст­вен­но-правовой вла­сти. Так что не мо­жет быть “то­та­ли­тар­но­го го­су­дар­ст­ва”. На­при­мер, так называемое Со­вет­ское го­су­дар­ст­во лишь ими­ти­ро­ва­ло го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вые фор­мы. За­ко­но­да­тель­ст­во то­та­ли­тар­ных сис­тем в об­щем и це­лом яв­ля­ет­ся не­пра­во­вым, про­из­воль­ным, си­ло­вым, хо­тя в не­ко­то­рых сфе­рах об­ще­ст­вен­ной жиз­ни, в ог­ра­ни­чен­ной ме­ре мо­жет со­хра­нять­ся или ис­поль­зо­вать­ся пра­во­вое ре­гу­ли­ро­ва­ние. Но в лю­бой мо­мент то­таль­ная власть спо­соб­на от­бро­сить лю­бой за­кон и при­бег­нуть к от­кры­то­му на­си­лию, тер­ро­ру. Эта власть унич­то­жа­ет сво­бо­ду, и хотя она до­пус­ка­ет “лич­ную потреби­тельскую соб­ст­вен­ность” населения, не га­ран­ти­ру­ет ее.

Пра­во­вое государство и авторитарное государст­во. По­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва воз­мож­но толь­ко в рам­ках бо­лее об­ще­го юри­ди­че­ско­го по­ня­тия го­су­дар­ст­ва. (В силовых или в ле­ги­ст­ских концепциях пра­во­вое го­су­дар­ст­во – это нон­сенс или пле­о­назм).

Хотя го­су­дар­ст­во вообще, государство как таковое представляет собой пра­во­вой тип власти, отсюда не следует, что правовое государство – плеоназм. Отсюда лишь вытекает, что государственное принуждение, государственно-властные институты обеспечивают правовую свободу.

И все же государство – это, прежде всего, властная организация, а власть все­гда стре­мит­ся вы­рвать­ся из пра­во­вых ра­мок. Государственно-властные субъекты стремятся навязать свою волю остальным членам сообщества. При этом они нередко выходят за пределы государственных правомочий. Это явление – авторитаризм – более характерно для исторически неразвитой правовой ситуации. Но и в современных правовых культурах есть ав­то­ри­тар­ные яв­ле­ния, когда власть на­ру­ша­ет пра­во­вую фор­му.

Таким образом, в любом государстве есть не только правовое, но и авторитарное начало, и они конкурируют. Причем в неразвитых правовых культурах преобладает авторитарное начало, в развитых – правовое. В неразвитых правовых культурах властные институты минимально ограничены правовой свободой и авторитарно вме­ши­ва­ют­ся в общественную жизнь. В развитых правовых культурах, наоборот, власть максимально ограничена правовой свободой.

В таком контексте следует различать два типа государства – авторитарное государство и правовое государство. Неразвитой правовой культуре соответствует государство авторитарное (полицейское), развитой – правовое (либерально-демократическое) государство, в котором максимально обеспечиваются права человека.

Противопоставление двух типов го­су­дар­ст­ва при­ме­ни­мо лишь к правовым культурам Но­вого вре­мени. Древнюю и средневековую госу­дарст­венность следует рассматривать как ис­то­ри­че­ски не­раз­ви­тую, для которой авторитаризм характерен и закономерен, хотя в ней прослежи­вается развитие от­дельных компонентов правовой госу­дарст­венности.

Правовое государство – иде­ал, иде­аль­ный тип го­су­дар­ст­ва, по­ня­тие с ис­то­ри­че­ски из­ме­няю­щим­ся со­дер­жа­ни­ем. Ибо ис­точ­ни­ком зна­ния о том, что та­кое мак­си­маль­ная пра­вовая свобода, служит ис­то­ри­че­ски раз­ви­ваю­щая­ся ре­аль­ность го­су­дар­ст­ва. Пред­став­ле­ния о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве из­ме­ня­ют­ся в хо­де ис­то­ри­че­ско­го про­грес­са свободы. То, что счи­та­лось мак­си­маль­ным ог­ра­ни­че­ни­ем вла­сти пра­вом в Гер­ма­нии в первой по­лови­не XIX в., ко­гда воз­ник­ло по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва (Rechtsstaat), се­го­дня уже та­ко­вым не счи­та­ет­ся. Зна­ние о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве по­сто­ян­но обо­га­ща­ет­ся. Так что пра­во­вое го­су­дар­ст­во как идеальный тип – это юридическая мо­дель, от­ра­жаю­щая уро­вень правовой свободы, уже дос­тиг­ну­тый в наи­бо­лее раз­ви­тых правовых культурах.

Ина­че го­во­ря, пра­во­вое го­су­дар­ст­во – это государство, наи­бо­лее раз­ви­тое с по­зи­ции се­го­дняш­не­го научного зна­ния о правовой свободе.

Современные правовые культуры, отстающие в своем развитии, могут в той или иной мере ори­ен­ти­ровать­ся на иде­ал правовой государственности. Но конституционное провозглашение государства правовым еще не означает, что оно в действительности является таковым. Например, го­су­дар­ст­во, фор­ми­рую­щее­ся в современной Рос­сии, вопреки кон­сти­ту­ционно про­воз­глашен­ному идеалу пра­во­вой го­су­дар­ст­венности, ближе к по­лицейскому нежели право­вому го­сударству.

В авторитарном государстве есть хотя бы абсолютный минимум правовой свободы, но даже пра­ва, составляющие этот минимум, могут нарушаться законами или злоупотреблениями властью. Ав­то­ри­тар­ное го­су­дар­ст­во не да­ет над­ле­жащих га­ран­тий правовой сво­бо­ды. Здесь права бо­лее или ме­нее за­щи­щ­ены от нарушений со стороны ча­ст­ных лиц, но не от по­ли­цейско­го произвола.

Тем не менее авторитарное государство относится к правовому типу власти, поскольку здесь все же есть минимум правовой свободы. Само понятие “нарушение правовой свободы” предполагает ее наличие; в деспотических культурах нет нарушений правовой свободы, ибо здесь нет самой правовой свободы.

2. Каждая концепция возникновения права и государства отражает соответствующие поня­тия права и поня­тия государства, является одним из элементов соответствую­щего понятия.

Возникновение деспотической политической организации общества. Либертарно-юридическая теория исходит из различения двух типов цивилизации (культуры) и политического со­общества. Соответственно необ­ходимо разли­чать вопросы о возникновении политической вла­сти вообще и о возникновении политического сообщества определенного типа, о возникнове­нии древних системо­центристских цивилизаций и о возник­но­вении персоноцентристской цивилизации с ее феноменом пра­вовой свободы. Или: о возникновении граждан­ской цивили­за­ции, права и государства и о возникновении об­щинной цивили­зации и дес­потизма с его, неправовым, властно-приказным ре­гулиро­ванием.

Говоря о возникновении политической власти вообще, следует иметь в виду многовариантность, альтер­нативность цивилизационного и политического развития. Первоначально возникают локальные общности лю­дей исключительно системоцентристского типа. Но далее, под воздействием разных факто­ров, эти общности либо образуют общинную цивилиза­цию, либо же превращаются в цивилизацию персо­ноцен­тристского типа – гражданскую.

Современная наука установила, что в любой период исто­рии с начала цивилизованной жизни всегда одновременно существовали три или четыре ци­вилизации. Каждая из них характеризуется единым жизненным стилем, охватывающим боль­шой географический регион и длящимся долгий период вре­мени каждой цивилизации. В каждой цивилизации можно вы­делить наиболее фундаментальный принцип жизни и социаль­ной организа­ции. Для западной цивилизации таким принципом является право (правовая свобода), но этого нельзя сказать о других цивилизациях.

Цивилизацион­ный плюрализм и неуниверсальность основ­ных принципов со­циальной организации имеют большое значе­ние для объяснения природы и происхождения права и госу­дарства.

История западной цивилизации началась с древней Греции. В древнегреческой полисной культуре человек, интегрирован­ный в эту культуру (прежде всего свободный грек), осознавал себя в качестве субъекта, который от природы наделен разу­мом, свободой вы­бора и способностью самостоятельно прини­мать решения. Поэтому он жил для самого себя, а не для того, чтобы служить какому-нибудь высокопоставленному человече­скому существу или сверхъестественной силе. Это первое исто­рическое проявление индиви­дуа­лизма. Поэтому именно в древ­ней Греции основным принципом со­циальной организации ста­новится право (правовая свобода).

В более ранних цивилизациях (шумерской, древнеегипетской, древнеиндийской и т.д.) правовая свобода не стала и не могла стать принципом социальной организации. В тех условиях, в которых формировались эти цивилизации, конкурентоспособными были только системоцентристские сообщества с деспотической политической организацией.

Деспотия – это непременное условие формирования и разви­тия общинной цивилизации. Там, где в древнейших системоцентристских общностях возникла деспотическая органи­зация власти, там на основе ирригационных работ были соз­даны ве­ликие цивилизации древности. Там, где этого не про­изошло, ранние цивилизационные общности погибли. Отсюда можно сделать вывод о неразрывной связи общинной цивилизации с широкомасштабными иррига­ционными рабо­тами и деспотией.

К.А. Витт­фогель разрабо­тал так называемую ирригационную теорию, из­ложенную в работе “Восточный деспотизм”. Он убеди­тельно показал обусловленность древних деспотических форм необходимостью широкомасштабных работ, стро­итель­ства гигантских ирригационных сооружений в восточных аграрных ре­гионах Старого Света. Эта необходимость породила систему жесткого территориально централизованного упра­в­ления, внеэкономического принуждения во всех сферах общественно-по­литической жизни, систему бюрократического учета, контроля и распределения, а также многочисленный социаль­ный слой чиновников, управляющих производственными про­цессами, осуществляющих учет, контроль, распределение и т.д.

Теорию Виттфо­геля обычно критикуют за то, что она верно характеризует лишь процесс становления “государства и права” при “азиатском спо­собе производства”, в то время как в других регионах и культу­рах государство и право возникли на основе иной произ­вод­ст­венной деятельности.

Такая критика неуместна. Критики ирригационной тео­рии не видят разницы между государством и деспотией, в то время как Виттфогель объясняет происхождение именно деспо­тизма, а не государства и права. Деспотическая власть всегда обусловлена организацией общественного производства на основе силового принуждения. В конкретных географиче­ских ус­ло­виях формирования древних цивилизаций такое обще­ствен­ное производство требовало именно ирригационных ра­бот.

В процессе формирова­ния ци­вилизованного сообщества вырабатываются социальные нормы, обязательные в этом сообществе, и складываются поддерживающие их политические институты. Происходит поли­тогенез – переход к профессиональному политическому управ­лению оп­ределенного типа, силового или правового.

Системоцентристские социальные нормы требуют силовой организации социального управления. Причем по мере роста и усложнения общинной системы все больше проявляется силовой, деспотический принцип интеграции и управления сис­темой.

Аграрная революция привела к радикаль­ному росту численности общества, организованного по общинному типу. Этот рост привел к тому, что социальная система в сфере управления перешла инфор­мационный барьер, за кото­рым прежняя (потес­тарная) организация власти уже не справ­лялась с управлением системой. Ста­рая система общинного типа, не имевшая посто­янного, профессионального ап­парата управления, дошла до предела роста. Для того чтобы превзойти этот предел, нужно было пе­рейти к качест­венно но­вому управлению систе­мой, т.е. должна была произойти транс­формация старой системы в новую сис­тему того же типа. Именно так и произошло: при сохране­нии общинного типа сис­темы произо­шел переход к ре­гулированию посредством по­сто­янного аппарата управления, ко­торый ведал, пре­жде всего, производством и рас­пределением. Возник профессио­нальный аппарат, плани­рующий, организующий и контроли­рующий всю жизне­деятель­ность сообще­ства.

Переход информационного барьера (и кризис управляемо­сти родоплеменной системы) был первой причиной перехода к политическому управлению посредством профессионального бюрократического аппарата. В социальной системе общинного типа стала складываться организация публичной политической власти. К началу формирования этой организации популяции оседлых земледельцев су­ществовали уже как насе­ление, проживаю­щее и осуществляю­щее хозяйственную жизнь на определенной территории. По­этому аппарат публичной политической вла­сти, упра­в­лявший производством и распределе­нием, стру­к­ту­рировался не по родовому, а по территориально-посе­ленче­скому принципу. Воз­никла территориальная органи­зация власти, при которой родо­вые структуры постепенно ут­рачивали социаль­ную значимость в сравнении с территори­ально-поселен­че­ской организацией населения.

Вторая причина – необходимость организовать совместную производственную деятельность населения на основе внеэконо­мического (силового) принуждения. Поэтому понадобилась ор­ганизация публичной политической власти силового типа, спо­собная, ради сохранения системы, мобилизовать население для решения производственных или оборонительных (либо захват­нических) задач и при этом не считаться с массо­выми люд­скими потерями. Иначе говоря, выжить в борьбе за существо­вание могли в тех условиях только те локально-циви­лизацион­ные общности, в которых формиро­валась деспотическая орга­низация власти. Там, где такая организация власти не возникла, социальная система погибла или была поглощена более силь­ной, деспотически организованной системой.

В социальной структуре деспотической цивилизации выде­ляются две основные группы – общинники-земледельцы и чи­новничество, управ­ляющее вжизнедеятельностью обще­ства. Внут­ри этих основных групп существовала дроб­ная кас­тово-сословная структура.

Чиновничество в целом имело иерархическую структуру, а различия в статусе отдельных групп бюрократии определяли их более или менее выгодное положе­ние в системе распределения. Эту иерархию венчала обожествляемая фигура деспотического правителя.

Вместе с деспотической организацией власти возникло и официальное нормотворчество, законодательство. Официальные нормы устанавливали социальную иерархию, тщательно регламентировали про­цес­сы труда и распределения, закрепляли формальное неравен­ство как в сфере позитивного, официально одобряемого пове­дения, так и в наказаниях за нарушение официальных предпи­саний. Характерная черта деспотического законодательства – его жес­токость. Оно не защищало индивидуальные или группо­вые ин­тересы и ценности, но охраняло социальную систему в целом. Любые нарушения официально установленного или санкционированного порядка расце­нивались и наказывались как неповиновение власти, как посяга­тельство на систему, но не как посягательство на жизнь, здоро­вье или иму­щество отдельных людей или коллек­тивов.

Итак, из родовой общины в результате аграрной революции закономерно возникает общинная, системоцентристская цивилизация, в ко­торой нет свободы, права и государства. Истори­чески первый тип публичной политической власти – деспотия, организация власти силового типа. Она возникает из разделе­ния общественного труда при проведении широкомасштабных ра­бот на основе всеобщего внеэкономического принуждения.

Исторический ге­не­зис пра­ва и государства. Право и государство возникают как взаимосвязанные и единые в своей сущности формы свободы. Этот тезис раскрывается, в основном, в трех положе­ниях. Во-первых, правовая свобода как способ социального бытия достигается при переходе первобыт­ного общества к от­ноше­ниям собственности. Во-вторых, част­ное право складывается как регулятор отноше­ний об­мена, в ко­торые всту­пают отдельные свободные инди­виды – собствен­ники. В-третьих, публичное право формируется как со­вокуп­ность норм, обеспечивающих свободу человека в политическом сообществе.

Пра­во и государство возникают постольку, поскольку есть свобод­ные ин­ди­ви­ды, и тогда, ко­гда сво­бод­ные становятся социально значимой группой. Последние же воз­можны только в обще­стве, в ко­тором существует собст­венность. Следо­вательно, исторический гене­зис права обуслов­лен возникновением собст­вен­но­сти (частной соб­ственности). Собствен­ность же истори­чески воз­никает то­гда, когда избы­точ­ный продукт, производимый в обществе, при­сваива­ется от­дель­ными членами общества, что воз­можно постольку, по­скольку отдельные члены общества самостоя­тельно используют сред­ства производства (в аграрном обще­стве – это земля).

В процессе разложения первобытной общины реально сво­бодными, поначалу становятся лишь реальные соб­ственники. Далее происходит разделение сообщества на иму­щих и неиму­щих, попадающих в имущественную, а затем и личную зависи­мость от реальных собственников. Когда иму­щие стано­вятся социально значимой группой (в марксистской тер­миноло­гии – имущим, эксплуататорским классом), они кон­сти­туируют себя уже в качестве формально свободных, в каче­стве тех, кто имеет право быть собственником – в отличие от тех, кому те­перь это не дозволено. Они устанавливают такой поря­док, при котором остальным запрещено быть собственни­ками. В этом качестве они отделяют себя от иных социальных групп, прежде всего – рабов.

Свобода ис­ториче­ски возникает в процессе дифференциа­ции со­общества на свободных и несвободных, благодаря разде­лению на свободных и рабов и достигается постольку, по­скольку рабовладение укладывается в отно­шения частной соб­ственности. Точно так же в эпоху феодализма свобода од­них была воз­можной лишь благодаря частичной несвободе дру­гих.

Итак, гражданская цивилизация начина­ется как рабовла­дельче­ская цивилизация. Это не зна­чит, что право и государ­ство возникают из раз­деления на свободных и рабов – для регу­лирования отно­шений между свободными и несвободными. Использование рабской рабочей силы представляет собой неправовую форму отношений. Но первоначально эта неправовая форма служит условием существования право­вой свободы.

В отношениях свободного обмена сталкива­ются частные ин­тересы субъектов, признающих друг друга соб­ственниками об­мениваемых благ. Для регулирования этих кол­лизий тре­бу­ется новый со­ционормативный регулятор, новые со­циальные нормы. Эти нормы складываются в отно­шениях эквивалентного обмена, в которые вступают субъекты-собственники, признаю­щие друг друга равными (формально равными).

Таким образом, право возникает как социаль­ный регулятор, который упорядочивает взаимодействие свободных субъектов в отношениях эквивалентного социального об­мена. Это нормы, которые, во-первых, гарантируют свободу, формаль­ную неза­виси­мость чело­века в об­ществе и, во-вторых, при­знают равную сво­боду фор­мально не­зависимых друг от друга субъ­ек­тов.

Возникновение государственности не достаточно рассматри­вать как всего лишь переход сообщества к профессио­нальному управлению и объяснять такой пере­ход усложнением социальной системы. Свобода субъектов, действующих в со­циальной системе, означает, что некоторые про­цессы в этой системе, например в эко­номике, протекают как саморегулирующиеся процессы и не нуждаются в публично-властном опосредствовании. Это делает систему более простой для управления, так как минимизирует сферу и функции управ­ленче­ской деятель­ности. Поэтому сам по себе рост такой сис­темы не влечет за собой необходимость постоянно действую­щего и, тем более, силового политического регуля­тора.

В условиях становления правовой свободы происходит политогенез правового типа. Было бы абсурдным предполагать, что правовая свобода возникает при силовом политическом господстве или что в условиях правовой свободы возникнет организация политической власти неправового, си­лового типа.

Любые общеобязательные социаль­ные нормы требуют авторитетных социальных институтов, которые обеспечивают нормативный порядок. Причем правовые нормы требуют властных инсти­тутов, обеспечивающих право.

Необходимость поддерживать правовой порядок заставляет создавать постоянно действующие властные органы, призванные формулировать правовые нормы и обеспе­чивать их реализацию. Иначе говоря, правогенез порождает го­сударство. В правовом сообществе выделяется совокупность поддерживающих правопорядок властных субъектов, а их пол­номочия и функции определяются нормами права.

В зачаточном виде право может сущест­вовать и до образо­вания государства. Но истори­ческий процесс формирования права с необходи­мостью влечет за собой форми­рование госу­дарства – систему по­стоянно действующих властных ор­ганов, обеспечивающих правовую сво­боду и обладающих монопо­лией на принуждение к соблю­дению правовых норм.

Политогенез изменяет форму права. Если первона­чально нормы права закрепляются в форме обычая, то по мере формирования государственных институтов обычай не только санкционируется властным авторитетом, но и дополняется, а затем и вытесня­ется официальной формой выражения права. Причем сначала преобладает прецедентная официальная форма: суды и другие властные органы, разрешая конкретные споры о праве, форму­лируют нормы, которыми они пользуются в своей прак­тике. Законная же форма права преобладает уже в относительно развитых правовых системах, например, в классическом римском праве.

В ходе исторического процесса правообразования посте­пенно обособились две взаи­мосвязанные сферы правового об­щения – сфера ча­ст­ного права и сфера публичного права.

Нормы частного права – это нормы, регулирующие отно­шения частных лиц. Точнее, это нормы отношений обмена, сто­ро­нами которых являются свободные индивиды и другие част­ные лица, выступающие в этих от­ношениях как формально рав­ные и формально независимые друг от друга субъ­екты. В этих отношениях нет повеления и подчине­ния сторон. Нормы частного права сначала складываются в самих отношениях частных лиц, а затем официально выражаются, формулируются как признан­ные, гарантирован­ные го­сударством образцы (модели) поведе­ния.

Нормы публичного права регу­лируют отношения, в кото­рых хотя бы од­ной стороной выступает публично-властный субъект (государство, государственный орган), осуществляющий вла­ст­ные пол­но­мочия. К публичному относятся конституционное, уго­лов­ное, административное, процессуальное право.

Публично-правовые нормы складываются или вырабатыва­ются в процессе осуществления государственной власти. При уста­новле­нии новых норм публичного права за­ко­но­датели или суды руководствуются тре­бованиями обес­печения правовой сво­боды, выраженными в обще­ственном пра­восозна­нии.

Но в начале правогенеза еще не было разделения частного и публичного права. Так, нормы, предшествовавшие современ­ным нормам уголовного права о пре­ступлениях против лично­сти и собст­венности, первоначально могли функционировать по той же схеме, что и нормы частного права: потерпевший или его род­ственники требовали компенса­ции или мстили преступ­нику, если он находился в их власти, причем мера воздаяния за преступление контролировалась кол­лективом субъектов права и его органами. Если же преступник был недосягаем для потер­певшего, то последний обращался за защитой к коллективу и его органам. Конечно, нормы, наказывающие за преступления против коллектива (против общественной безопасности и порядка), всегда применялись самим коллективом или его орга­нами.

Правогенез начинается в сфере об­ме­на, в от­но­ше­ниях това­рообмена (об­ме­на со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми). Об­мен мо­жет быть эк­ви­ва­лент­ным (рав­ное об­ме­ни­ва­ют на рав­ное) и про­из­воль­ным (например, тот, у ко­го боль­ше си­лы, на­вя­зы­ва­ет дру­го­му ус­ло­вия об­ме­на). Субъекты, участвующие в отноше­ниях сво­бод­ного об­мена, явля­ются собст­вен­ни­ками об­мени­вае­мых благ и при­знают друг друга таковыми. В от­но­ше­ни­ях сво­бодных субъектов-собст­вен­ников произвол не­при­ем­лем: либо тот, ко­му на­вя­зы­ва­ют не­вы­год­ные ус­ло­вия, не бу­дет уча­ст­во­вать в та­ком об­ме­не, либо отно­шения обмена превратятся в грабеж. По­это­му нормаль­ные от­но­ше­ния об­ме­на ме­ж­ду сво­бод­ны­ми субъек­тами-соб­ст­вен­ни­ка­ми воз­мож­ны лишь как от­но­ше­ния эк­ви­ва­лент­но­го, спра­вед­ли­во­го об­ме­на, как от­но­ше­ния фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва, до­го­вор­ные от­но­ше­ния. Это и есть пра­во­вые от­но­ше­ния, в ко­то­рых скла­ды­ва­ют­ся частнопра­во­вые нор­мы, ина­че – правила эк­ви­ва­лент­но­го об­ме­на (нормы купли-про­дажи, мены, займа, найма, перевозки, хране­ния, по­ру­чи­тель­ства, брачно-семейные и т.д.).Эти правила закрепля­ются в форме обы­чая, а уже за­тем официально признаются и форму­лиру­ются судьями и за­ко­но­да­те­лями.

Нормы частного права в какой-то мере могут соблюдаться без при­нуждения – например, в той мере, в которой субъекты от­ноше­ний обмена считают полезным придерживаться принципа экви­валентно­сти. Но между собствен­никами неизбежно существуют противоречия и кон­фликты. Для регулирования этих коллизий сообщество создает публично-властные органы, задача кото­рых – обеспечение правовой сво­боды.

В процессе фор­мирования и развития этих органов вы­рабатываются нормы публичного права, в соответствии с кото­рыми действуют эти органы. Более подробно взаимосвязь частного права и публичного права можно объяснить следующим образом.

Для нормальных отношений об­мена необходимо публично-властное признание и обеспечение правовой свободы. Люди могут быть субъектами частного права (вла­деть, поль­зо­вать­ся и рас­по­ря­жать­ся об­ме­ни­вае­мы­ми со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми), когда об­ла­дают не­об­хо­ди­мым для этого, гаран­тированным объе­мом (ко­ли­че­ст­вом) сво­бо­ды. Иначе говоря, они должны обла­дать ис­ход­ным пра­во­вым ста­ту­сом, который необхо­дим для самостоятельного уча­стия в пра­воот­ноше­ниях. Этот статус взаимно признается внутри круга правового общения, правового сообщества и гарантируется властными органами, создаваемыми в этом сообществе. В исто­рически неразвитых правовых культурах исходный правовой статус отличает субъектов права, или полно­правных субъектов, от иных категорий населения.

Такой исходный пра­во­вой ста­тус проявляется в виде на­бора основных прав. В усло­виях разделения на свобод­ных и несвободных, полноправных и неполноправных это права пол­но­прав­ных граждан или сослов­ные права-привилегии. Первоначально это права, составляющие лишь абсолютный минимум правовой свободы.

Эти основные права служат формой, формальным выражением взаимных притязаний уча­ст­ни­ков об­ме­на, фактических собственников на при­знание их пра­во­субъ­ект­но­сти (прежде всего, способности свободно владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом и, соответственно, личной неприкосновенности). Эти притя­зания суть не произвольные желания, а при­тяза­ния на такую меру индивидуальной свободы, которая уже объ­ективно возможна в конкретной культуре. Они – ре­зультат субъективного осознания этой объективной возможно­сти.

С одной стороны, эти права, или правопритязания, вза­имно при­зна­ют­ся субъ­ектами обмена, ко­гда они за­клю­ча­ют­ до­го­во­ры и ус­та­нав­ли­ва­ют вза­им­ные пра­ва и обя­зан­но­сти. С другой стороны, эти права должны официально признаваться и защищаться институтами публич­ной вла­сти.

Последнее не означает, что древние законода­тели составляли “каталоги” основных прав и свобод или хотя бы формулировали эти права в отдельных законах. Официаль­ное провозглашение основных прав не является непременным условием их существования. Для того чтобы фундаментальные правовые при­тя­зания имели официально-властное призна­ние, выражение и защиту, не обязательно перечислять их в спе­циальном законе. Они гарантируются уже постольку, поскольку за­ко­ны и другие официальные акты за­щи­щают правовую сво­бо­ду, запрещают то, что противоречит правовой свободе.

Как уже было сказано, в структуре публичного права различаются нормы консти­туционного, уго­лов­ного, административного и процессу­аль­ного права. Причем эта структура проявляется уже на ранней стадии правогенеза.

Ранние нормы конституционного права (как и все нормы права, они возникают в форме обычая) опре­деляют круг полноправных субъектов, способных вступать в отноше­ния обмена, участвовать в народном собрании (собрании пол­ноправных субъектов), занимать власт­ные должности, пользо­ваться судебной защитой и нести юри­дическую ответствен­ность. Для защиты нормальных отноше­ний обмена нужны нормы уголовного права, которые угрозой нака­зания охраняют жизнь и здоровье, свободу и личную не­прикос­новенность, имущество полноправных субъек­тов, а также иных субъектов права. Для пресечения пра­вонару­шений требуются полиция и нормы административного (поли­цейского) права, в соответст­вии с которыми действует по­лиция. Наконец, для разрешения споров о праве и наказания правона­рушителей нужны суды и нормы процессуального права, рег­ламентирующие судебную процедуру.

Такова логика объективного процесса правообразования.