І. Проблема правоШо захисту

1. Взагалі щодо сформульованих вище питань у доктрині проголошується

принцип, за яким іноземці повинні мати вільний доступ

до будь-якого національного суду і такі ж самі процесуальні

права при розгляді цивільних справ, як і громадяни держави суду

незалежно від того, чи закріплено цей принцип у відповідній міжнародній

угоді або у національному законодавстві, чи ні. Інакше

кажучи, пропонується принцип національного режиму поширити з

матеріально-правової сфери регулювання на випливаючі з неї процесуальні

відносини відповідних суб'єктів.

На думку Г. Ю. Федосєєвої, цей принцип є основним у процесі реалізації

іноземними особами права на судовий захист2. До речі, його

закріплено і у ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини й

основних свобод, якою категорично заборонено нерівне поводження

Див.: Heiuamaeea Т. И. Цит. праця.- С. 362.

" Див.: Федосеева Г. Ю. Цит. праця. - С. 268.

з іноземцями у процесуальному праві. Проте X. Шак зауважує, що й

підкріплена нормами міжнародного права гарантія доступу іноземців

до суду не є безмежною1. Та й інші вчені висловлюютьсяз цього

приводу не так оптимістично. Зазначається, наприклад, що у сфері

процесуального захисту своїх порушених прав позивачі-іноземці

нерідко піддавались дискримінації, а у деяких країнах подібне

зберігається й досі. Так, в Індії деякі категорії іноземних громадян

(так звані ворожі іноземці) позбавлені права звернення до індійських

судів з позовом без спеціального дозволу2. Вважається, що

подібна нерівність у поводженні з іноземцями є неминучою, бо

жодна держава не може відкрити свої суди для правових спорів з

усіх кінців світу. До того ж, слід брати до уваги й інтереси відповідача,

який не бажає неодноразово та в різних місцях бути притягнутим

до участі в процесі з приводу одного й того ж предмета3.

2. Окрім прямої заборони на звернення до судів, існують в національних

законодавствах і деякі інші засоби, найбільш відомими

з яких є такі дві умови:

а) вимога щодо забезпечення можливих судових витрат (так

звана вимога cautio judication solvi);

б) вимога взаємності при звільненні від забезпечення судових

витрат (або самих цих витрат) та при наданні безплатної адвокатської

допомоги.

Сенс вимоги cautio judicatum solvi полягає у покладенні на по-

зивача-іноземця зобов'язання надати забезпечення судових витрат,

які може понести відповідач у випадку відмови судом у задоволенні

позову. Зазначене забезпечення (залог) вноситься на депозит

відповідного суду особами, які мешкають за межами країни суду і

таке правило діє у багатьох країнах світу. При чому, як зазначає

Л. А. Лунц, у деяких з них (Франція, Бельгія, Нідерланди та ін.)

застосовано посилений варіант цього правила: залог вноситься і

іноземцями, які мають доміцилій у державі суду, якщо тільки вони

не мають в цій країні земельної ділянки у своїй власності. З іншого

боку, у низці національних законодавств закріплено правило про

відмову від вимоги щодо залогу на підставі взаємності (Австрія,

Іспанія, Німеччина, Польща та деякі інші)4.

^ Див.: Шак X. Цит. праця.- С. 15.

" Див.: Международіюе частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Дмитрие-

вой.- С. 567. 3 Див..: Шак X. Цит. праця.- С. 15.

4 Див.: Лунц Л. А. Цит. праця.- С. 791.

Зобов'язання щодо забезпечення витрат, як правило, розповсюджується

не тільки на фізичних, а й на юридичних осіб.

Зазвичай, залог надається при розгляді справ у судах першої інстанції,

хоча німецькі суди, наприклад, тлумачать положення свого

закону у такий спосіб, що вимагають внесення залогу і у випадках

розгляду справ судом другої інстанції1.

3. У доктрині МПрП не існує одностайності в оцінці наведених

розбіжностей та в їх загальній доцільності. Одні автори, обгрунто-

нуючи необхідність застосування правила cautio judicatum solvi

зазначають, що воно, не порушуючи рівності сторін, забезпечує

інтереси відповідача і тому є доцільним2. Інші, навпаки, підкреслюють

його дискримінаційний характер і зазначають, що воно

ускладнює доступ іноземців до суду, внаслідок чого нерідко залишає

їх без судового захисту. Так, відомий російський фахівець

Г. М. Яблочков ще у 1909 р. називав це правило «пережитком минулого

» і вважав, що його практичні позитивні якості «не переважуються

тими ускладненями у вільному здійсненні процесуальних

прав, які на практиці призводять до відмови у правосудді іноземцям

»"5.

Щоб належним чином зорієнтуватись у цьому питанні, слід, по-

перше, мати на увазі постійно зростаючий рівень судових витрат,

пов'язаних з провадженням у справі в судах країн світу (це, зараз,

певною мірою стосується й України). Тому слід зважити на те, що

відповідач, якого щойно піддали судовій процедурі і який, тим не

менш, виграв справу, нерідко може спіткатись з тим, що понесені

ним у зв'язку з цим матеріальні витрати потрібно буде відшкодувати

з застосуванням нової судової ж процедури, чого він завдяки

залогу уникає. «Закон хотів звільнити відповідача у випадку програшу

позивачем спору від необхідності подавати за кордоном позов

про відшкодування судових витрат, що являє собою складну та

з огляду, як правило, невеликих сум економічно невигідну витівку

»4,- пише у зв'язку з цим X. Шак.

По-друге, у національних законодавствах вироблено спеціальний

механізм для мінімізації негативних наслідків дії принципу

cautio jiidicatum solvi. Мається на увазі відоме законодавству бага-

. ' Див.: Лунц Л. А. Цит. праця.- С. 791.

" Див.: Там само.- С. 792.

Див.: Яблочков Т. М. Цит. праця.- С. 157.

4 Шак X. Цит. праця.- С. 272.

тьох країн так зване право бідності. Зміст цього права зводиться

до того, що коли доведено знаходження відповідної сторони у

тяжкому майновому стані, вона звільняється - за рішенням суду -

від сплати судових витрат1. Зрозуміло, що це тягне за собою додаткові

витрати з державного бюджету, внаслідок чого це право на

іноземців якщо і розповсюджується, то лише на підставі взаємності

або відповідно до спеціального міжнародного договору.

Взагалі Л. А. Лунц зазначав, що законодавство держав, які застосовують

інститут cautio judicatum solvi, в цілому розвивається у напрямі

певного обмеження його застосування^. Проте рішуче досягнення

у цьому напрямі має місце лише завдяки закріпленню відмови

від використання цього інституту у міжнародних договорах.

4. Як один з прикладів такого договору можна назвати Гаазьку

конвенцію з питань цивільного процесу від 1.03.1954 р / У ст. 17 цієї

Конвенції міститься таке правило: від громадян однієї з Держав, що

домовляються, які мають місце проживання в одній з цих Держав,

але виступають в судах іншої з них у якості позивачів чи третіх осіб,

не може вимагатись ніякого залогу або забезпечення у будь-якій іншій

формі на підставі того, що вони є іноземцями або не мають постійного

чи тимчасового місця проживання в цій Державі. Це ж правило

застосовується до будь-яких платежів, які могли б вимагатись

від позивачів або третіх осіб на забезпечення судових витрат.

Слід зауважити, що з цією Конвенцією в Україні сталось певне

непорозуміння, про що я вже писав свого часу. Справа в тому, що

колишній СРСР був учасником цієї Конвенції, внаслідок чого вона

була чинною для України з 26.07.1967 р. і до 12.09.1991 p., коли

Україна проголосила себе правонаступником СРСР, хоча належним

чином своє правонаступництво у цій Конвенції не оформила4.

Поновила свою участь у цій Конвенції Україна тільки за нотою

МЗС України до МЗС Нідерландів від 4.06.1999 p., і це поновлення

має силу лише з дня отримання зазначеної ноти депозитарієм Конвенції.

Проте, хоча і з перервою в сім років, але ця важлива Конвенція

є тепер чинною і для України. У зв'язку з цим вважаю

помилковим твердження, за яким названа Конвенція «не є чинною

1 Див.: ЛуїщЛ. А. Цих. праця.- С. 795.

~ Див.: Там само.- С. 792.

3 Див.: Україна в міжнародно-правових відносинах. Боротьба із злочинністю

та взаємна правова допомога (книга перша) / 36. документів.- К.: Юрінком,

1996.-С. 1143-1155.

4 Див: Там само.-С, 1047-1048, 1143.

для України сьогодні», тим більше, що воно протирічить вказівці,

яка міститься у п. З «є» постанови Пленуму Верховного Суду

України від 24 грудня 1999 р. № 12 «Про практику розгляду судами

клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та

арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку

міжнародного комерційного арбітражу на території України»".

Питання щодо безплатної допомоги адвоката особливих ускладнень

зі змістовної точки зору викликати не може. Проте, як зрозуміло,

у цивільному процесі воно завжхіи обмежується вимогою

взаємності, що висувається у національних законодавствах. Повергаючись

у зв'язку з цим до Гаазької конвенції 1954 р. (ст. 20), слід

зазначити, що за нею у цивільних і торгових справах громадяни

кожної з Держав, що домовляються, будуть користуватись у всіх

інших договірних Державах безплатною правовою допомогою нарівні

з власними громадянами цих Держав згідно з законодавством

відповідної держави, де така допомога вимагається. Більше того, у

державах, в яких надається правова допомога у адміністративних

справах, це положення розповсюджується також і на такі справи,

коли вони розглядаються компетентними судами.

Існує також Гаазька конвенція про міжнародний доступ до правосуддя

(1980), учасницею якої Україна не є.

5. Згідно зі ст. 73 Закону від 23.06.2005 р. іноземці, особи без

громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи

та посадові особи) та міжнародні організації мають право

звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів.

Тобто, цією статтею запроваджено безумовне право іноземців

на звернення до українських судів, що відповідає найвищим

доктринальним вимогам.