Глава седьмая. О разных видах продажи и их действии

1. О разных видах продажи.

2. О действии различных видов продажи.

3. О продаже за наличный расчет с назначением срока для передачи вещи (селэм).

4. О заказе.

5. О продаже на смертном одре.

6. О продаже с правом выкупа" <1>.

--------------------------------

<1> Шариат и суд (вещное и обязательное право). Перевод с турецкого, применяемого в Оттоманской империи Гражданского свода (Мэджеллэ) / Пер. и коммент. П. Цветкова. Т. 1 - 3.

Для юридических конструкций "Маджаллы" в целом характерно стремление обеспечить разумный баланс интересов сторон гражданско-правовых отношений. Так, договор залога признавался совершенным и неотменяемым только после передачи предмета залога. При этом устанавливались следующие требования: "Предмет залога должен быть вещью, годной для продажи. Следовательно, эта вещь должна существовать в момент заключения договора, быть "маль-имутэкавим", т.е. иметь определенную рыночную стоимость, и передача ее должна быть возможна... Предмет залога должен находиться в соответствии с тем предметом, с которым сопряжена ответственность" (ст. ст. 706, 707, 709, 710) <1>.

--------------------------------

<1> Там же. Т. 2. С. 38, 39.

Нормы "Маджаллы" были составлены четким и ясным языком, который был доступен для восприятия простых людей. В целом она не уступала европейским гражданским кодексам того времени.

"Маджалла" действовала в Турции до 1926 г., когда ее сменил Гражданский кодекс, составленный по образцу Гражданского кодекса Швейцарии. Достаточно долго она сохраняла силу в других частях расколотой Оттоманской империи: в Албании - до 1928 г.; в Ливане - до 1932 г.; в Сирии - до 1949 г.; в Иордании - до 1952 г.; в Ираке - до 1953 г.; в Кувейте и на Кипре - до 1960-х годов; в Палестине, а в дальнейшем в Израиле - до 1984 г. Место "Маджаллы" заняли гражданские кодексы, составленные в основном в русле традиций Гражданского кодекса Франции.

Исламское право в XXI в. Исламское право сдержало начавшийся еще в конце XIX в. натиск, с одной стороны, континентального, а с другой стороны, социалистического права. При этом одной из его опор стали конституции - акты инородного для него права. Исламскому праву, начиная с начального этапа его формирования, свойственно эволюционное развитие, причем на протяжении всего периода его существования данная религиозно-правовая система претерпевает и продолжает претерпевать ряд изменений, повлиявших не только на государственное устройство исламских государств, но и на правовое оформление общественных отношений. Основной причиной таких изменений выступали и выступают социально-политические события, а также потребности исламского общества с учетом распространения ислама на новых территориях, которые характеризовались неоднородностью уровня экономического развития.

Начиная со второй половины XIX в. и в начале XX в. в существовавшем масштабном государственном образовании - Османском халифате (Османской империи), который на протяжении нескольких веков господствовал над всем исламским миром, начали происходить реформы, пошатнувшие традиционные исламские правовые ценности, охватившие политическую, экономическую, социальную, культурную сферы. Эти изменения связаны, во-первых, с рецепцией европейских стандартов правового регулирования общественных отношений <1>, во-вторых, с упразднением Османского халифата в 1924 г. и связанной с этим секуляризацией исламских государств, получивших независимость. В масштабах исламской цивилизации произошедшие события привели к постепенному ослаблению исламских правовых позиций и постепенной правовой аккультуризации исламских государств. Причем речь идет об ослаблении позиций, не означавших при этом полного отказа от исламских правовых традиций. Несмотря на то что ислам был лишен статуса государственной религии, классические исламские установки продолжали негласно регулировать общественные отношения внутри исламского общества. Таким образом, первая половина XX в. для исламского мира была ознаменована, с одной стороны, насаждением, а с другой стороны, принятием правовых форм западного образца, что привело к последующей организации национальных правовых систем исламских государств, каждое из которых выбрало собственный путь политического, экономического и социального развития. В каждом из исламских государств, некогда существовавших в составе Османской империи, развитие законодательства происходило по новому образцу: большая часть правовых норм по форме и содержанию была заимствована - в большинстве исламских стран образцом выступила модель романо-германской системы права. В свою очередь, лишь брачно-семейные отношения и религиозная сфера жизни исламского общества длительное время оставались под влиянием исламской религиозно-правовой правовой доктрины.

--------------------------------

<1> Одним из первых исламских государств, принявших форму европейской правовой модели, а именно Гражданского, Торгового, Морского, Уголовного, Уголовно-процессуального кодексов в 1875 г., стал Египет, примеру которого последовали другие исламские страны. Параллельно в 1869 - 1877 гг. в Османской империи принимается "Маджаллат ал-Ахкам ал-Адлийя" - своего рода свод правовых норм, на которые обязаны были ссылаться судьи при вынесении решений, включая судебные дела в отношении финансовых преступлений.

Дело в том, что в исламе высшей юридической силой обладает только Коран. Именно по этой причине Основной Низам о власти Саудовской Аравии 1992 г. указывает, что Конституцией Королевства является "Книга Всевышнего Аллаха и сунна Его Пророка" (ст. 1).

В других мусульманских странах конституции приняты. Но их роль как основных законов часто ограничивается. Главным источником законодательства остается шариат, что непосредственно закреплено в текстах самих конституций (ст. ст. 2 и 3 Конституции Афганистана; ст. 2 Конституции Бахрейна; ст. 2 Конституции Египта; ст. 3 Конституции Ирака; ст. ст. 2 и 12 Конституции Ирана; ст. 3 Конституции Йемена; ст. 1 Конституции Катара; ст. 7 Конституции Объединенных Арабских Эмиратов; ст. 2 Основного закона (Белой книги) Султаната Оман; ст. 3 Конституции Сирии; ст. 227 Конституции Пакистана; ст. 18 Конституции Судана).

Заметную роль исламское право играет также в тех государствах, где конституции признают ислам государственной религией, не упоминая при этом о роли шариата (Алжир, Бангладеш, Бруней, Индонезия, Коморские острова, Ливия, Малайзия, Мальдивские острова, Мавритания, Марокко, Сомали, Тунис).

Чтобы убедиться в близости правовых систем государств этих двух групп, достаточно сравнить действующее в них законодательство. Так, Гражданский кодекс Египта устанавливает следующие нормы: "Положения законов регулируют все вопросы, к которым таите положения применяются в силу их буквы или духа. В отсутствие применимого положения законов судья должен решать дело в соответствии с обычаем, а в отсутствие обычая - в соответствии с принципами исламского права. В отсутствие таких принципов судья должен применить принципы естественного права и правила справедливости" (ст. I) <1>.

--------------------------------

<1> http://www.tashreaat.com/view_studies2.asp?id=483&std_id=82

Точно такие же положения содержит ст. 1 Гражданского кодекса Алжира 1975 г. <1> - страны, Конституция которой не упоминает шариат в качестве источника права.

--------------------------------

<1> htpp://www.droit.mjustice.dz/code%civil.pdf

К этой же группе стран относится и Марокко, чей Семейный кодекс 2004 г. закрепляет следующие положения: "По всем вопросам, которые непосредственно не урегулированы настоящим Кодексом, необходимо обращаться к предписаниям маликитского мазхаба и (или) к выводам юридической науки, в которых четко раскрываются ценности справедливости, равенства и гармоничной жизни в обществе, как их проповедует ислам" (ст. 400) <1>.

--------------------------------

<1> htpp://www.justice.gov.ma/MOUDAWANA/codefamille.pdf

И лишь отдельные конституции исламского мира последовательно проводят принцип отделения религии от государства: Азербайджана; Албании (ст. 10), Гамбии (ст. ст. 1 и 5), Гвинеи (ст. 1); Казахстана; Мали (ст. 25); Нигера (ст. 4); Нигерии (ст. 10); Сенегала (ст. 2); Таджикистана (ст. 1); Турции (ст. 2); Туркменистана (ст. 1); Узбекистана (ст. 12). Официально в этих странах шариат источником права не признается. Однако он, несомненно, проявляется на уровне правоприменительной практики и правосознания. Более того, при определенных обстоятельствах он начинает оказывать существенное воздействие на законодательство. Так, например, происходит в Турции, где в последние годы у власти стоит исламистская Партия справедливости и развития.

Конечно, в современном мире влияние шариата падает даже в тех странах, которые провозглашают его верховенство. Многие общественные отношения остаются за его рамками. Прежде всего это касается таких сфер, как торговое и горное, финансовое и административное, энергетическое и природоохранное, уголовное и процессуальное законодательство. Так, например, Кодекс обязательств и контрактов Туниса исключает из сферы регулируемых им отношений исламское право. Об этом, в частности, свидетельствует следующая норма: "Если какой-либо вопрос не может быть разрешен в соответствии с точными указаниями закона, необходимо решать вопрос по аналогии с другими похожими делами или обстоятельствами; если решение остается спорным, необходимо руководствоваться общими правовыми нормами" (ст. 535) <1>.

--------------------------------

<1> http://www.jurisitetunisie.com/tumsie/codes/coc/Cocl085.htm

Определенное отступление исламского права обусловлено рядом причин. Все более возрастает роль международного права, чьи акты не только непосредственно инкорпорируются в правовые системы мусульманских стран, но и оказывают заметное влияние на их развитие.

В правовые системы мусульманских государств проникают правовые модели других государств, прежде всего в те сферы, к которым оно не приспособлено (международный торговый оборот, техническое регулирование, информационные технологии и т.д.).

Происходят определенные перемены и в самом исламском праве. Шариат воспринимается главным образом как основа исламского права, его источник <1>. Раскрывая это явление, Л.Р. Сюкияйнен писал: "С точки зрения мусульманского права в широком смысле шариат правильнее представлять не как систему, заключающую все конкретные правила поведения различных типов, а как общий ориентир, направление, цель, к достижению которой должен стремиться мусульманин" <2>.

--------------------------------

<1> Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 56.

<2> Там же. С. 55, 56.

Весь же массив современного исламского права должен формироваться светским законодательством. Как отмечалось выше, современное законодательство в разной мере отражает традиционное исламское право. Наиболее сильные позиции оно сохраняет в сфере личного статута, в которую входят семейные и наследственные отношения. В других сферах права наблюдается постепенное усиление светских начал. Впрочем, эта закономерность типична далеко не для всех мусульманских государств. В некоторых из них в последние годы предпринимаются усилия к возрождению исконных начал исламского права.

Первой на этот путь встала Ливия. В 1971 г. в этой стране было принято решение об исламизации национальной правовой системы. Были восстановлены традиционные для исламского права меры уголовного наказания за такие преступления, как кража и разбой, прелюбодеяние, потребление спиртных напитков <1>. Были приняты законы о закяте, запрете ростовщичества. А в 1977 г. Коран был объявлен законом общества, заменяющим светскую Конституцию <2>.

--------------------------------

<1> Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2001.

<2> Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 103, 104.

Вскоре на тот же путь вступили Йемен, Пакистан и Судан, а вслед за ними - многие другие мусульманские государства. Но наиболее полным возрождение исламского права было в Саудовской Аравии и Иране.

Чтобы показать масштаб проводимой в Саудовской Аравии исламизации, разберем положения Основного Низама Королевства о власти.

Статья 7 этого акта провозглашает, что "Власть в Королевстве Саудовская Аравия основана на Книге Всевышнего Аллаха и сунне Его Пророка". Раскрывая содержание этой нормы, Основной Низам указывает, что основами правления в соответствии с исламским шариатом являются "справедливость, принцип консультации и равенство" (ст. 8) и "государство защищает исламскую веру, реализует ее установления, следит за отсутствием греховности, препятствует пороку, выполняет долг распространения ислама" (ст. 23).

Эти принципы должны определять деятельность всех органов власти. Так Основной Низам о власти устанавливает, что суды должны руководствоваться исключительно исламским шариатом (ст. 46). При этом вводится своеобразная конструкция конституционного надзора: суды могут применять статуты, изданные правителем, но только в том случае, если они не противоречат Корану и сунне (ст. 48).

Соответствующие требования предъявляются и к королю. Он должен проводить национальную политику в соответствии с нормами ислама и контролировать применение исламского шариата (ст. 55). Столь же четко определена ответственность Совета министров. Он несет коллективную ответственность перед королем за исполнение исламского шариата (ст. 57). В том же ключе закрепляются полномочия законодательной власти. В ее обязанности входит разработка правовых норм и правил, отвечающих общим интересам, препятствующим проникновению зла в дела государства и соответствующих исламскому шариату (ст. 67).

В отдельных случаях Основной Низам уточняет, как должны реализовываться положения исламского права. В частности, ст. 10 указывает, что "государство стремится к упрочению семейных уз, сохранению арабских и исламских семейных ценностей, проявляет заботу о всех ее членах, создает необходимые условия для повышения их благосостояния и развития способностей".

В нем отмечается, что собственность, капитал и труд выполняют в соответствии с шариатом общественную функцию (ст. 17) и все природные богатства, ниспосланные Аллахом, остаются собственностью государства (ст. 14).

Требования соблюдать исламские ценности обращены не только к государственным органам, но и к обществу в целом. В частности, Основной Низам провозглашает, что "саудовское общество базируется на исламской вере, благочестивом и бережном отношении его членов друг к другу при взаимном сотрудничестве без каких-либо противоречий" (ст. 11) и "основой саудовского общества является семья, члены которой должны воспитываться на исламской вере, преданности и повиновении Всевышнему Аллаху, Его Пророку и представителям власти" (ст. 9).

В такую правовую модель акты светского законодательства вписываются с трудом. Их немного, и в целом они рассматриваются как вспомогательный источник права. Например, в области коммерческого и корпоративного права долгое время действовали только два основных королевских низама (указа): о регулировании деятельности компаний (1965 г.) и о регулировании деятельности коммерческих агентств (1962 г.).

Положение меняется на рубеже тысячелетий. Так, после принятия общего акта о судебной власти (1975 г.) издаются акты о тюремном заключении и аресте (1978 г.), об основных положениях об аресте, временном лишении свободы и предупредительном задержании (1983 г.), о процедуре в судах шариата (2001 г.), о судопроизводстве (2002 г.), об уголовном процессе (2002 г.) и т.д.

Новый этап в реформировании законодательства наступил после опубликования 3 октября 2007 г. королевских планов по проведению полномасштабной правовой реформы <1>. Ее основные контуры пока еще неясны. Но очевидно, что какого-либо значительного отхода от исламских принципов они не предусматривают.

--------------------------------

<1> http://www.carnegieendowment.org/files/Saudi_Arabia_APS.doc

Вторым примером наиболее мощного развития исламского права может служить правовая система Ирана.

В Конституции этой страны провозглашено, что официальной религией Ирана является ислам джафаритского толка, признающий существование 12 имамов (ст. 12).

Ислам положен в основу системы государственного правления и определяет содержание законодательства.

На вершине политической системы стоит аятолла - духовный лидер страны. Он осуществляет верховное руководство мусульманской общиной (ст. 5), определяет общую политику государства, контролирует правильное исполнение общей политической линии государства, принимает решения о проведении плебисцитов, осуществляет верховное командование вооруженными силами, решает споры и упорядочивает отношения между тремя ветвями власти - законодательной, исполнительной и судебной, назначает на должности и отправляет в отставку большое число должностных лиц (с. 110).

Президент, возглавляющий исполнительную власть, занимает только вторую ступень в политической системе страны. Согласно Конституции он может избираться только из числа религиозно-политических деятелей, отвечающих помимо общих требований таким критериям, как "набожность, религиозность, вера в основы Исламской Республики и принадлежность к официальной религии страны" (ст. 115).

Законодательство Ирана должно полностью соответствовать исламу. Этот принцип отражен в ст. 4 Конституции: "Все гражданские, уголовные, финансовые, экономические, административные, культурные, военные, политические и другие законы и уставы должны быть основаны на исламских нормах". При этом Конституция подчеркивает, что эта статья имеет верховенство над другими статьями Конституции, иными законами и нормативными актами.

Подкрепляя эту норму, Конституция не допускает принятия законов, противоречащих принципам и установлениям официальной религии (ст. 72). Такое же требование установлено в отношении решений местных советов (ст. 105).

В обеспечении верховенства исламского права особую роль играет Совет по охране Конституции, который формируется в составе 12 членов: шесть богословов, назначаемых духовным лидером страны, и шесть мусульманских правоведов-специалистов в различных областях права, назначаемых Меджлисом Исламского совета (национальным парламентом) по представлению главы судебной власти.

Конституция требует, что все акты Меджлиса Исламского совета направлялись в Совет по охране Конституции, который должен их рассмотреть в течение 10 дней (при необходимости этот срок может быть продлен еще на 10 дней). Если Совет сочтет их противоречащими нормам ислама и Конституции, законопроекты возвращаются для повторного рассмотрения.

Кроме того, Совет по охране Конституции дает официальное толкование Конституции. Такие решения принимается большинством в 3/4 членов Совета (ст. 98).

В правовой системе Ирана акты светского законодательства традиционно играют значительно большую роль, чем в Саудовской Аравии. Во многом это связано с давними традициями парламентаризма, сложившимися в этой стране в начале XX в. с принятием первой Конституции 1906 - 1907 гг. <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. М., 2003. С. 170 - 173.

В настоящее время в Иране действует большое количество актов светской власти. Многие из них были приняты задолго до исламской революции и продолжают действовать с изменениями, обусловленными требованиями не только шариата, но и времени. В их числе такие кодексы, как Гражданский (1929 - 1935 гг.), Торговый (1932 г.), Трудовой (1990 г.), Уголовный (1991 г.), Уголовно-процессуальный (1988 г.), а также большое количество законов и ведомственных актов, охватывающих значительный спектр общественных отношений. Формально они остаются за рамками традиционного исламского права, но, несомненно, испытывают значительное влияние с его стороны.

***

Заключая этот раздел, необходимо отметить, что потенциал исламского права в полной мере еще не исчерпан, о чем свидетельствует правовое развитие не только Саудовской Аравии и Ирана, но и многих других мусульманских государств. При этом отметим, что оно выходит далеко за рамки традиционного исламского мира, находя поддержку в многочисленных мусульманских общинах, разбросанных по всему миру. Там создаются новые ростки исламского права, которые по мере их роста оказывают все большее влияние на правовые и политические системы приютивших их государств. Так, в частности, дело обстоит в Германии и Франции, Нидерландах и России.

И везде оно проявляет устойчивость и приспособляемость к меняющимся условиям современного мира.