ШершеневиЧ Г.Ф.История философии права. - 2-е изд. - СПб, 1907. - С. ПО

² Арене Г. Юридическая энциклопедия.. > С. 180; Покровский И.А. История римского
права. - СПб, 1913. - С. 120; Pomp. D. 1,2,2,7; Сучасну інтерпретацію історії Флавія див.: До-
яздев Д.В. Римское частное право. - Москва, 1996. - С 18-19; Томсинов В.А. Юриспруденция
в духовной культуре древнего Рима (древний период) // Вестник Московского университета. -
Сер.П. - Право. -1995. - №1. - С. 40-41.

ніякої користі) і публікація книжки була б просто неможливою, а навіть опублікована - неприйнятою, оскільки священне право до­зволялося відправляти тільки священикам - членам жрецької коле­гії понтифіків. У нових історичних умовах ситуація змінилась. Як зазначає В.А.Томсінов, "розвиток суспільних відносин і особливо зростання торгівлі супроводжувалося збільшенням кількості юри­дичних угод. Юридичної допомоги потребувала все більша і біль^ ша кількість осіб. За цих умов замкнена і вузька каста юристів не здатна була забезпечити належне юридичне обслуговування циві­льного обігу".¹ Тобто сама зміна історичної ситуації вимагала пев­ної демократизації юридичного механізму забезпечення соціальних відносин. Публікація Jus Flavianum тільки задовільніша соціальну потребу, але це могло статися й іншими шляхами та засобами.

Один історичний факт, звичайно, ще не обґрунтовує загально­го гносеологічного значення соціально-історичної константи, але низкою таких фактів є і цілі тенденції в розвитку римського права: сюди можна віднести віковічну боротьбу патриціїв і плебеїв, сис­тему преторських едиктів, jus gentium та багато іншого. Так, поява інституту преторського едикту,³ що складає разом з нормами, ви­робленими куруальними едилами (edicta aedilicia),⁴ основу jus honorarum (від слова honores - магістратури), було визначною поді­єю правопорядку республіканського періоду. З одного боку, не до­зволено було не дотримуватися писаного права XII таблиць і пізні­ше прийнятих leges, що утворювали jus civile. (До речі, фахівці-романісти виділяють таку особливість історії римського права, як постійну боротьбу саме за писане право, яке з гносеологічного по­гляду не тільки дозволяє точно визначити певну правову норму, але є і механізмом виявлення, тобто пізнання і відкриття прогалин у праві, є пізнавальним засобом його розвитку). З іншого боку, нові соціальні умови постійно вимагали й нових форм і норм регулю­вання, які не були передбачені jus civile. Претори, користуючись наданим їм itnperium, необмеженим адміністративним правом і обов'язком підтримувати цивільний правопорядок, приймали від­повідні інтердикти, тобто накази про специфічне розв'язання конк-

ретної правової ситуації. Способи розв'язання однотипових ситуа­цій потім оголошувалися преторами у своїх едиктах, які протягом року зберігали свою юридичну силу. В едиктах накопичувався до­свід діяльності попередніх преторів. Отже, склався певний дуалізм правових систем, jus civile і jus gonorare, та саме завдяки майстер­ним тлумаченням і нововведенням преторів вдавалося не відходи­ти від jus civile і забезпечувати правом нові соціальні умови госпо­дарювання. Це створювало, звичайно, певні незручності, наприк­лад, коли за однією системою правових норм особа мала позов, actio, оскільки мала право, jus, а за іншою, преторською, особа, на­впаки, мала право, оскільки їй надавався позов.² Розв'язанння постійно виникаючих гносеологічно складних ситуацій вимагало від юристів великої інтелектуальної напруги. "Коли немає прямого закону, - писав про цей період Г.Ф.Шершенєвич, - то питання, як розв'язати кожен окремий випадок стосовно вимог часу і з можли­вим збереженням старих форм, вимагало немалої розумової енер­гії". Відбувався складний, напружений пізнавальний процес, викли­каний новими соціальними умовами, але саме завдяки преторському едикту, преторському праву загалом "римське право стало тим, чим воно було для всього людства і для всієї юридичної науки".⁴

Не менш значний гносеологічний зміст мало і формування третього елементу республіканської правової системи - jus gentium - права народів, поява якого так само зумовлена була специфічними умовами, в яких волею історії опинився римський народ. Надзви­чайне розширення територій призвело до значного збільшення тор­говельного обігу. Рим стає центром світової торгівлі. Навала інозе­мців, що пропонували переможцям товари і послуги, водночас при­водила до зіткнення їх правових звичаїв і норм з нормами римсько­го права, яке не завжди було адекватне ситуації. Для розв'язання подібних проблем утворюється спеціальна магістратура, призначе­на регулювати ділові відносини з перегринами - praetor peregrinus.⁶ При вступі на посаду іноземного претора видавався едикт, що мав вплив на едикт міського претора. Виникає своєрідна гносеологічна лабораторія, де норми римського права перевіряються на свою за-

¹ Томсинов В.А. Юриспруденция в духовной культуре древнего Рима Вказ. праця.
-С.41.

² Там само. - С.35-36.

³ Див.: Покровский И.А. Роль римского права в правовой истории человечества и в сов­
ременной юриспруденции. Ч. П: Генезис преторского права. - Киев, 1902.

⁴ Див.: Jakab Е. Aediles curules // Acta Univ. Szegediensis de Attila Jozsef nominatae. Acta
jur. et polit. - Szeged, 1991. - Т. 40, N 1/26. - 131-155; Kurylowicz M. Loca aedilem metuentia
(Sen. de vita beata 4,1,3}: Z dzialalnosci edylow rzymskich па rzeoz ochrony porzadku і moralnosci
publicznej // Annales Univ. Mariae Curie-Sklodowska. ect G, Ius. - Lublin, 1986. - Vol. 32/33. - S.
123-135.

¹ Див.: Kranjc J. Beseda "interpretatio" v rimskih pravnih virih // Zb. znan. razprav. / Univ.
Hdvarda Kardelja v Ljubljani. Ljubljana, 1986. - Leta. 46. - S. 61-75.

² Див.: Покровский И.А. Роль римского права в правовой истории человечества и в сов­
ременной юриспруденции. Ч. I. Право и факт как материальное основание исков. -Киев, 1898.

³ Шершеневич Г.Ф. История философии права. - С. 116.

⁴ ПокровскийИ.А. История римского права.- С. 123.

⁵ Див.: Боголепов Н.П. Значение общенародного¹ гражданского права (ius gentium) в ри­
мской классической юриспруденции. М., 1876.

⁶ Див.: Richardson J.S. Les peregrini et l'idee d"'empire" sous la Republique romaine // Rev
hist, de droit fr. et etranger. - P., 1990. - A. 68, N 2. - P. 147-155.

F

І

гальнозначущість. Виявлялося, що, з одного боку, не всі норми римського права витримували таку перевірку, а з іншого, норми, які привносили з собою перегрини, у багатьох випадках були більш корисними в даній ситуації. Так римське право поступово отриму­вало "іноземний відтінок", завдяки чому саме ставало дійсно за-гальнозначущим правом, в основі своїй придатним, як показала істо­рія, для всіх народів і всіх часів.² Не випадково Г. Арене зауважував, що саме з jus gentium "починається істинний розвиток римського права".³ Але в даному випадку ми бачимо, що значне піднесення юриспруденції на більш вищий теоретичний щабель було викликане відповідними історичними умовами. "З істинно філософського по­гляду, - зазначав С. Муромцев, - квіритське право було таким же природним продуктом свого часу, які jus gentium свого".

Гносеологічна дія соціально-історичної константи ефективно спрацювала і в даному випадку. Не можливо, без сумніву, перелі­чити усі позитивні наслідки інтелектуальної, пізнавальної активно­сті, викликаної формуванням jus gentium. Але серед інших варто відзначити, наприклад, становлення aequitas' - ідеї природної спра­ведливості. Кожен народ мав свої уявлення про справедливість, однак у взаємодії народів, викликаної розширенням римської тери­торії, поступово виявлялося, що існують норми, які визнаються справедливими усіма народами, тобто справедливими за своєю природою. Тому діяльність претора перегринів, юриста загалом стала усвідомлюватися не як специфічно римська, а як загально­людська місія. "В цьому, на мою думку, - зауважував Р.Штамлер, -полягає всесвітнє значення класичних юристів Риму, в цьому їхня неминуща цінність. Вони наважилися перевести свій погляд з три­віальних питань на цілісність. Розглядаючи кожен окремий випадок з усією його обмеженістю, вони спрямовували свої думки до прові-

¹ Див. Шершеневич Г.Ф. История философии права,- С. 111.

² Про форми використаних jus gentium у сучасному праві див.: Goddard A. J. El ius
gentium como derecho mercantil international // BoL mexicano de derecho comparado. - Mexico,
1986. - A. 19. N.S., N 56. - P. 425-438; McDougid L.L. "Private" international law: Ius gentium
versus choice of law rules or approaches // Amer. j. of comparative law. - Berkeley, 1990. - Vol 38, N
3.-P. 521-537.

³ Арене Г. Юридическая энциклопедия... - С. 177.

⁴ Муромцев С. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. - 2-е изд. - Мо­
сква, 1886.-С. 55.

⁵ Гостра дискусія стосовно розуміння aequitas розгорнулася на прикінці минулого століт­
тя серед російських правознавців. Див.: Хвостов В.М. Опыт характеристики понятий aequitas
и aequum his в римской классической юриспруденции.- М., 1895; Доробец Н.К. Плевелы в
юриспруденции, или «Опыт характеристики понятий Aequitas и Aequum ius в римской клас­
сической юриспруденции». М., 1896; Гамбаров К>. Как не следует понимать справедливость
у римских юристов//Русская мысль. - 1895. -Кн. 12. -С. 152-172; Хвостов В.М. Какие сле­
дует писать рецензии: Ответ на статью Г.Ю. Гамбаррва «Как не следует понимать справедли­
вость у римских юристов». - М., 1896.

дної зорі загального права, тобто до встановлення в житті справед­ливості".¹ Саме такий підхід мав своїм наслідком розробку цілої низки правових інститутів і принципів. Але у будь-якому випадку "названі інститути і принципи були наслідком розумових і соціаль­них умов".² З тією тільки відмінністю, що соціальні умови і потре­би у розвитку права виникали і виникають у численній низці країн і народів, але реалізовувалися вони тільки у випадках адекватної пізнавальної реакції, відповідної інтелектуальної напруги, гносео­логічної інтенсивності нації та її представників. Тобто соціально-історична константа правового пізнання свідчить передусім про специфіку розвитку не суспільства, а самого пізнання, пізнавально-правового процесу і тому є важливим фактором гносеології права, а не соціології права. Імперій було багато, і всі вони вимагали склад­них форм регулювання суспільних відносин, але тільки римська дала світові універсальні норми як результат специфічної гносеоло­гічної ситуації, в якій вона опинилась, і відповідного її інтелекту­ального забезпечення.³

Хоча національно-психологічний та соціально-історичний фа­ктори відігравали велику роль у розвитку римського права, вони не можуть порівнятися з особливим значенням логічної константи, яка повністю проявила тут свою гносеологічну силу і міць. Римсь­кими юристами розроблений специфічний метод правового мис­лення, юридична логіка та філігранна техніка оперування з право­вим матеріалом, саме завдяки якій тепер "справжні юристи усіх країн і всіх часів говорять однією і тією ж мовою".⁴ Недаремно Г.Лейбніц порівнював римське право з математикою, маючи на увазі як його універсальність, так і наявність у ньому величезної кількості формул, юридичних формул, без яких неможливо уявити сучасне право. Дійсно, на певному етапі розвитку легісакційний процес у класичний період поступово переростає у формулярний процес. А "віссею всього формулярного процесу є формула".⁵

Юридична формула - найвизначніше, на наш погляд, гносео­логічне досягнення римського права, саме з її відкриттям розпочи­нається справжня юридична наука, юриспруденція стає самостій­ною інтелектуальною силою, здатною на саморозвиток. Формула

¹ Цит. за: Себайн Дж.Г., Торсон TJI. Історія політичної думки. - К: Основи, 1997. - С
173; див. також: Kurylowicz М. Rzymskie sentencje prawnicze о czlowieku, sprawiedliwosci і
prawie // Palestra. - W-wa, 1988. - R. 32, N 7. - S. 71 -83.

² Муромцев С. Вказана праця. - С. 53.

³ Див.: Неновски Н. Правната мисьл в Древния Рим // Сьвр. право. - С, 1992. - Г. З, кн. 2.
- С 50-55.

⁴ Иеринг Р. Юридическая техника - СПб., 1905. - С. 10.

⁵ Покровский И. А. История римского права. - С. 139.

I

SK ' iiHluiiUfjfff['нрірдиищн|пітпіні

I

тут була результатом, метою, а головне - механізмом і мовою роз­витку права, тобто саме на ній сконцентрувались усі пізнавальні процеси, пов'язані з правом. Те найбільш цінне, що римське право дало людству, пов'язане саме з юридичними формулами, в яких у концентрованій формі виражено накопичений правовий досвід і які й сьогодні є найефективнішим гносеологічним засобом розвитку права. Юридична техніка, норми права, інститути, підгалузі й Галу­зі права, презумпції і принципи права - все це породження юриди­чної формули, її різновидів і способів її функціонування. Цей факт, на наш погляд, до кінця ще не усвідомлений, не оцінений і недо­статньо вивчений у нашій юридичній літературі. Найбільшою до­слідницькою увагою логіко-гносеологічна природа юридичної формули користувалась у прибічників юридичного позитивізму в XIX ст., наслідком чого є сучасна юридична техніка; проте разом з критикою логіцистських надмірностей юридичного позитивізму з теоретичного поля зору випала формулярна природа права. Форму­ла - це мова права, спосіб його існування і розвитку. Вона най­більш адекватно виражає логічну природу і структуру права, чудо­во показує, чому автентичним методом права є саме логіко-догматичний метод. Право не вичерпується формулою, але воно завжди намагається виразитись у формулі й відобразити у ній певні соціальні відносини як чіткі, ясні й однозначні правовідносини. Тому без формул, по суті, немає й права, залишається тільки абст­рактна ідея справедливості, яка не має конкретних форм застосу­вання. Юридична формула - це концентрація загальної ідеї права стосовно певного виду поведінки. Наука права розвивається фор­мулами, і школа римського права, яка відкрила і створила "видатну формулярну систему права", надзвичайно цінна і для сьогодніш­ньої юридичної науки. "Римське право,- підкреслює Д.В.Дождєв,-має вивчатися не тільки як основа сучасних правових систем, але і як цінний досвід правового розвитку з притаманними йому реаль­ними труднощами, суперечностями та досягненнями... ".²

Якщо легісакційний процес був формальним більше в розу­мінні обов'язкової ритуальності, то формулярний процес - був формальним у розумінні розробки юридичних формул, причому в письмовій формі. Від претора залежало, в якій формі він виразить у позові юридичну сутність спору, вільно викладену йому в простих словах сторонами. "Формули повинні були тепер не тільки слугу­вати знаком юридичної волі, а й виражати специфічні особливості

¹ Анкере Э. История европейского права. - Москва: Наука, 1994. - С. 81.

² Дояедев Д.В. Римское частное право. - Москва, 1996. - С 6-7.

того чи іншого правовідношення".¹ Згодом було розроблено сотні формул процесуального та матеріального характеру, способи тех­нічних операцій в середині формули й оперування різними форму­лами. Хто з юристів сьогодні не знає, що "ризик випадкової загибе­лі речі несе власник цієї речі", "нехай буде вислухана й інша сто­рона", "дія не робить винним, якщо не винен розум" і т.д., і т.ін. Ці формули, безліч яких можна знайти в юридичній літературі, при­свяченій римському праву, складають надійний фундамент сучас­ної юридичної науки і практики. Але тепер нас більше цікавить гносеологічна природа юридичної формули самої собою, яка й зу­мовлює її універсальне та позаісторичне значення.³

Передусім розглянемо процес виникнення формули. Вона ні­коли не посіла б такого місця в системі римського права і механізмі розвитку права загалом, якби сама не була породженням надзви­чайно напруженої діалектичної, навіть антиномічної суперечливос­ті між формулою і казусом, одиничним фактом і загальним прави­лом, конкретною поведінкою і нормою. Формула - це засіб бороть­би з навалою казусів, які ніяк "не хочуть" вичерпатися простою формулою, оскільки казус - це саме життя, дійсність, реальність, яку повністю ніяк не втиснути в будь-яку схему. Однак без форму­ли юрист втрачає орієнтири в реальності, не здатен відокремити головне від другорядного, чинити розсуд над масою фактів, які всі тоді стають рівнозначними. З гносеологічного погляду формула -це узагальнення, типологізація подібних фактів, а отже, і виділення головних і другорядних їх ознак. А це вже прямий шлях до вияв­лення найважливіших характеристик правовідносин і далі до сутні-сних властивостей права. Чому ж вважається, що римське право мало казуїстичний характер? Тому, що юристи того часу добре ус­відомлювали: життєве розмаїття (особливо в період найвищого розквіту держави в її класичний період) не вичерпується жодною формулою чи певною їх кількістю. Казус - це жива матерія права, тому він первинний і визначальний. Право є розв'язанням казусів, а не нав'язуванням абстрактних схем реальності. Звідси і певні по­боювання загальних визначень. "У цивільному праві,- читаємо ми в Дігестах у Яволена Пріска,- всяке визначення загрожує небезпе-

¹ Томсннов В.А. Юриспруденция в древнем Риме (классический период) // Вестник Мо­
сковского университета. - Сер.11. - Право. -1995. - № 2. - С. 35.

² Див.: История римского права: Конспект. Сост. согласно требованиям прогр. Моск. ун­
та 1912 г. с пер. формул и перечнем законов. М., 1912; Бартошек М. Римское право. Поня-
іия. Термины. Определения. - Москва, 1989; Сгавннж В.В. Юридична латина. Основи грама­
тки. Вибрані юридичні терміни, формули, сентенції. - К.: Аквілон-Прес, 1997.

³ Див.: Giaro Т. Prawda dogmatyczna і "ponadczasowosc" jurysprudencji rzymskiej // Czas.
prawno-hist. - Poznan, 1988. - T. 40, z. 1. - S. 1-32.

І!

кою, бо чимало випадків, коли воно може бути спростоване". Як­що так, то чому ж тоді юридична формула посідає таке визначне місце в системі права? Тому, що вона була єдиним способом вижи­вання й опанування навалою тих життєвих обставин, перед якими волею долі опинилися римляни. У будь-якому випадку велике на­копичення формулярного матеріалу, видання цілої низки збірників формул, вимагало певної їх систематизації, узагальнення вже самих формул. Одні з них відійшли на другий план, залишились окреми­ми нормами, інші поступово стали основою правових інститутів, перетворились у галузеві принципи, презумпції. Формули як ре­зультат первинної обробки правового матеріалу вже служили осно­вою подальших теоретичних узагальнень. Класифікація речей у відомих Інституціях Гая - лиш окремий приклад цього гносеологі­чного процесу. І коли вже римська імперія розпалась і втратила національні й соціальні джерела свого розвитку, право продовжу­вало розвиватися, використовуючи свій внутрішній інтелектуаль­ний потенціал, накопичений за рахунок саме формулярної системи. Кодифікація Юстиніана є прикладом внутрішнього саморозвитку права, який свідчить, що не можна зводити римське право до чисто казуального права, або як це називається в методології науки - ем­піричної стадії правової науки, оскільки римські юристи дали нам також чудові зразки теоретичних досліджень, у яких було досягну­то "піднесення правових положень до рівня логічних моментів сис­теми". "Право, приведене до своїх логічних моментів,- зазначав Р. Ієрінг,- дає нам азбуку права....Безпосередня практична потреба призводить тільки до пізнання правових положень; тільки народ, що володіє особливо щасливим обдаруванням, може рано перейти від правових положень до винаходу азбуки права....Саме в цьому виявилось особливе призначення римського народу до культури права".² На прикладі юридичних формул, які стали мовою юристів усіх часів,³ ми бачили, як саме гносеологічні, пізнавальні процеси, їх надзвичайна інтенсивність зумовили і забезпечили велику кіль­кість правових досягнень, якими людство користується й сьогодні.

У розвитку римського права значну роль відіграли багато ін­ших факторів гносеологічного плану. Сюди можна віднести і бо­ротьбу юридичних шкіл, яка завжди була каталізатором пізнаваль­ного процесу в будь-якій сфері знань. У даному випадку йдеться про утворену за Августа школу, що почалася від Лабеона і назива-

¹ Перетерский И.С Дигесты Юсшниана. - Москва, 1956. - С 68; див. також: Муромцев
С. А. О консерватизме римской юриспруденции. - М., 1875.

² Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. 1. - С. 35-36.

³ Аннерс Э. История европейского права. - С. 106.

лася за ім'ям його учня Прокула школою прокуліанців, та школу, що бере свій початок від Капітона і названа за ім'ям його учня Са-біна школою сабініанців.

Значну роль у римському гносеологічно-правовому процесі ві­дігравала аксіологічна константа. Ми вже відзначали, що разом із формуванням правових інститутів (jus gentium) водночас виділялись і певні цінності морального плану (aequitas), що надалі слугували критеріями й орієнтирами при виробленні конкретних юридичних формул. Більше того, ідея природного права завжди активно використовувалася римськими юристами у їх діяльності, про що свідчать спеціальні дослідження вчених-юристів.¹ Історія прийняття християнства за державну релігію також була своєрід­ною реакцією на моральний розпад, який панував у імперії періоду її занепаду. Про те, яку роль відігравав моральний чинник у діяль­ності видатних юристів, свідчать надзвичайні, історичні для права факти принципової відмови Папініаном виправдати вбивство Кара-калою свого брата, за що у 212 році його було страчено. Така ж ден ля спіткала й іншого класика римського права — Ульпіана, який за намагання обмежити розпусту преторіанців був убитий у 228 р. на очах в імператора.

Значну, хоч і специфічну, роль у розвитку римського права зі­грав і філософський чинник. Ще не до кінця вивчені надзвичайно важливі досягнення юридичної герменевтики римлян, яка складає­ться з техніки, процедур і методів переважно гносеологічної при­роди, але це вже предмет окремого, спеціального дослідження. В усякому випадку "в римському праві можна простежити справжній розвиток права, а не одних тільки правових інститутів".⁴ Гносеоло­гічний підхід тут може бути досить корисним не тільки в історич­но-науковому, а й у загальнонауковому плані, оскільки "шлях, яким пройшло римське право - шлях юриспруденції взагалі".⁵

Див.: Муромцев С. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. - С. 43-98; див. також: Zuckert М.Р. "Bringing philosophy down from the heavens": natural right in the Roman law // Rev. of politics. - Notre Dame, 1989. - Vol. 51, N 1. - P. 70-85; Kranjc J. Zametki naravnega prava v teksuhrimskih klasicnih pravnikov // Zb. znanstvenih razprav - Ljubljana, 1990 -J Mn. 50. - S. 141-165.

² Див.: Grziwotz H. Reichsverwaltung und Juristenstand unter den romischen Kaisern // Arch
lies off. Rechts. - Tubingen, 1990. - Bd 115, H. 4. - S. 637-644.

³ Див.: Ducos M. La loi civil a Rome: Droit et philosophie du droit a la fin de la Republique //
La loi civile. - Caen, 1988. - P. 17-29.

⁴ Арене Г. История европейского права. - С. 218.

⁵ Иеринг Р. Юридическая техника. - С. 5.

щ

'і (II

ГЛАВА 2 Основні питання правового пізнання

Смисл, сутність і значення методу права розкриваються у відповідях на три основних запитання гносеології права: 1) що тзнається в праві? 2) як пізнається право? 3) для чого пізнається право? Відповідь на ці запитання визначає саму сутність праворб-зуміння. Адже те, що пізнається в праві, врешті-решт, і складає са­ме право, і навпаки, як розуміється право, те і пізнається в праві.

2.1. Що пізнається в праві

Коли вважається, що основним завданням права є побудова суспільних відносин на Засадах справедливості, то воно саме вже апріорно розуміється як справедливість, і тоді проблема формулю­ється так: що є право як справедливість? Природа останньої стає основним питанням Правового пізнання,¹ а отримані відповіді трансформуються у розмаїття видів соціальної практики. Якщо поступово усвідомлюється, що справедливість - це рівність усіх перед законом, то в суспільстві встановлюється формальне право ті заперечення станового права. Коли згодом виявляється, що й формальне право недостатньо забезпечує справедливість, ставиться питання про соціальне право, як таке, що більш повно виражає ро­зуміння права як справедливості.² Те ж саме стосується й інших трактувань права: як свободи, як рівності, як сили, як волі до влади, як норми, як регулятивності тощо.

Право завжди пізнається як те, що вже вважається правом. І коли не задовольняють отримані результати, тоді береться до уваги інша природа права. Пізнається нове право і право реалізується як новий тип пізнання. Звідси видно, яке принципове значення має відповідь на запитання про предмет пізнання в праві. Однак саме це запитання, ще до остаточної відповіді на нього породжує цілу низку інших запитань, без відповіді на які дану гносеологічну ситу­ацію навряд чи можна з 'ясувати.

По-перше, яку б характеристику, властивість, природу права ми не взяли як основну, фундаментальну, не має гарантії, що вибір

¹ "Справедливість, заглиблена в середині права, завжди залишається для людей непізна­
ною, такою, що не піддається повному визначенню, приховує свою глибинну сутність"
(Справедливость и право. - Свердловск, 19&9. - С.З)

² Лейст О.Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Моск. ун-та. - Серил 11. -
Право.-1992,-№1.-С. 3-13.

зроблено правильний. Чому ми вважаємо, що право - це саме спра­ведливість, а не норма, не свобода, не воля, не регулятивність? Або навпаки - чому саме норма прийнята за таку основу (як у нор­мативізмі), а не свобода і т.д.? Можна сказати, що всі ці характери­стики права пов'язані між собою і всі вони виражають право. Але це ще не означає сказати щось певне. Коли право - і те і те, - воно ні те ні інше, воно все і ніщо водночас, тобото щось загальне, котре не вказує, як його можна конкретно використати. Потрібно зробити вибір. Право - це завжди вибір права. Водночас, як наслідок, вибір між правом і неправом.

Отже, відповідаючи на запитання, що пізнається в праві, ми завжди робимо вибір певної природи права. А оскільки ми не має­мо гарантії щодо правильності зробленого вибору, то неминуче постає гносеологічне питання щодо самого характеру вибору, пи­тання про те, як робиться вибір взагалі, як робиться правильний вибір у подібних ситуаціях? Адже нам потрібне не просто право, нам потрібне істинне право, тільки таке право може нас задовольг нити і тільки таке право ми зможемо ефективно реалізовувати, во­но є нашою метою та водночас і метою його внутрішнього саморо­звитку - бути істинним правом.

По-друге, характер вибору завжди залежить від суб'єкта вибо­ру. Яке право вибирається - значною мірою визначається тим, хто його вибирає. Сильний обирає право сили, яке йому вигідне, слаб­кий - право рівності, яке стає його захистом, творець обирає право свободи, а посередність - те право, яке їй нав'язують. Вибір зумов­люється тим, хто ми є. "Який ти - така й твоя філософія", - заува­жував Фіхте. Які ми, таке й наше право.

У цьому відношенні не можна говорити про існування одного гносеологічного типу права в суспільстві. Єдине на соціальному рівні, право на індивідуальному рівні перетворюється в плю­ралістичне право. Хоч останнє й залежить від загальноприйнятого в суспільстві права, зумовлюється і контролюється ним, але цілком ним не вичерпується. Індивідуум, як рівноправний правовий парт­нер суспільства, також є онтологічним джерелом права, формує собі своє право, намагаючись максимально дотримуватись його. Більше того, суб'єкт не може не формувати своє право, як реакцію на право соціальне. Право суб'єкта і є право соціальне, але транс­формоване суб'єктивністю реципієнта. Навіть у процесі судочинст­ва реалізується не чисте право держави, а таке, яким його розуміє і

¹ Д. Ролз зауважує, що "теорія справедливості є частиною, напевне, найбільш значущою,
теорії раціонального вибору" (Ролз Д. Теория справедливости. - Новосибирск: Изд-во Ново­
сибирского ун-та, 1995.—С. ЗО)...

I

як до нього ставиться суддя, тобто певною мірою вже зумовлене особистісними та професійними якостями судді. Більш різноманіт­ними типами і формами правоутворення характеризується на рівні повсякденної життєдіяльності людини, не так тісно пов'язаної з тими чи іншими державними закладами. Право зароджується не перед правовими установами, підкреслював Є.Ерліх, маючи' на увазі основну ідею своєї концепції "живого права", згідно з якою право передусім є породженням життя, а потім уже держави.¹ І справді, людина перш за все знаходиться у певних стосунках з іншими людьми і тільки через них, опосередковано - з державою. Вступаючи в суспільство, тобто у відносини з іншими індивідами, людина наштовхується на цілу стихію "повсякденного людського права", на "егоїстичне право" окремих людей, установ і організацій. Поступово з'ясовується, що окрім офіційних загальноприйнятих правил кожна людина має ще свої маленькі "правила гри", ще своє маленьке "право", яке інколи може істотно деформовувати процес реалізації офіційних норм чи, навпаки, позитивно доповнювати його. Так чи інакше, але повсякденне людське право утворює пер­винну стихію права, стихію "егоїстичних прав" як результат вибору "свого права" конкретними індивідами. Подібне відбувається і на рівні офіційних державних осіб: право держави, проходячи через свідомість службовця і стаючи його правосвідомістю, не може не відчути впливу особливостей самої його свідомості. Механізм формування індивідуального, "егоїстичного права" принципово однаковий чи то на рівні державних осіб, чи то на рівні "маленької людини". Офіційне право є тільки точкою відхилення, певним се­реднім рівнем права відносно коливань реального права, реальної стихії індивідуальних правових воль, індивідуальних "егоїстичних прав", які в процесі свого функціонування формують цілу ієрархію неписаного права суспільства, ієрархію мовчки прийнятих "правил гри" різного типу соціальних утворень. Починаючи від моїх влас­них, індивідуальних "правил гри", які я нав'язую іншим у найближ­чому оточенні (в сім'ї, у колі друзів), "правил гри", пов'язаних з професією і до неписаних правил різного типу державних установ і держави в цілому ² - всюди здійснюється вибір права, зумовлений особливостями і характером суб'єкта вибору. І ще не відомо, про що більше говорить обране право - про саме право, чи про того, хто його обирав. Нація теж вибирає право, результатом цього вибо-

ру є національно-правова система.¹ Отже, відповідь на питання "Як ми вибираємо право і що ми в ньому пізнаємо?" значно залежить од відповіді на питання "Хто вибирає і хто пізнає?". Кант, нео-кантіанці, феноменологія і соціологія права звичайно у розв'язанні цих проблем виходять з різних, навіть протилежних, гносео­логічних позицій, але ясно й те, що неможливо сформувати адеква­тне уявлення про право як предмет пізнання, уникнувши питаня про суб'єкт вибору права.

І, нарешті, третій аспект проблеми вибору права пов'язаний з часом і конкретними умовами цього вибору. "Хто?" і "як?" пояс­нюють ситуацію лише стосовно конкретних умов і конкретного часу. Інші умови і час дають інше право. До того ж вони можуть змінити суб'єкта ("хто?") вибору, і сам характер ("як?") вибору. Тим самим історія права є історією відносно різного права, і ця відмінність, звичайно ж, конкретно-історична за своєю основою.² Але історія права - це також літопис історичних шляхів абсолютно­го права. Тобто право не тільки історично-релятивне^ воно також історично-абсолютне. На кожному етапі розвитку воно зберігає певні риси своєї субстанційної, незмінної природи. Тому й можли­ва була подальша рецепція римського права, тому можливе міжнародне право і право взагалі, як рівнодіюча субстанція різно­манітних "егоїстичних прав".

Пов'язана з питанням "Що пізнається в праві?" проблема ви­бору права (конкретизована в проблемах суб'єкта, характеру й умов цього вибору) привела нас до істотного уточнення самого вихідного питання. Маючи на увазі, що правовий суб'єкт й істо­ричний характер його правування зумовлюють релятивний аспект права і водночас приймаючи факт субстанщйності права, зумовле­ний однотипною психо-фізичною структурою людини, універ­сальним характером соціальних констант і пізнавальної діяльності, вихідне питання конкретніше може бути сформульоване так: "Що абсолютне і що релятивне пізнається в праві?". Перша частина цього запитання завжди була предметом основної уваги теорії природного права і близьких до неї напрямів філософії права, друга - історичної школи права, соціології права, школи відродженого природного пра­ва та інших релятивістського плану концепцій.

Абсолютне в праві складає предмет онтології права, відносне - предмет гносеології права. Гносеологія з'ясовує, як когнітивні, національно-психологічні, соціально-історичні коефіцієнти права трансформують абсолютне право і задають право реальне. Три

¹ ЕІігіііі Е. Gtundlegung der Soziologie des Rehts. - Mflnchen und Leizig, 1913. - S. 368.

² Гучна слава Макіавеллі значною мірою пояснюється тим, що він публічно оголосив ті,
не зовсім привабливі "правила гри" держави, яких вона неявно завжди дотримується.

¹ Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс, 1988.

² Про соціально-історичні чинники правового пізнання див. гл.5.

Зо

сформульовані питання вибору права саме й і виражають гносео­логічний зміст указаних коефіцієнтів трансформації: хто вибирає? -це запитання національної і психофізичної онтології суб'єкта вибо­ру; як вибирає? - запитання когнітивних здібностей і діяльності суб'єкта вибору; коли вибирає? - запитання соціально-історичної зумовленості реального права. Аналізу дії вказаних та інших "конс­тант" права спеціально присвячено наступний розділ монографії. Зараз же стає очевидним, що неможливо уникнути проблеми взає­мозв'язку і взаємозумовленості онтології й гносеології права.

Запитання "Що пізнається в праві?" відноситься до того типу запитань, в яких іманентно міститься і певна відповідь на них. Ос­новна проблема тут полягає у формулюванні самого запитання, а відповідь уже постає його експлікацією. В даному випадку мова йде про щось принципово пізнаванне в праві, про право, яке пізнається, яке пов'язане з процесом пізнання. В усіх варіантах цьо­го запитання ми так чи інакше маємо справу з пізнанням. Будь-які запитання про право стають запитаннями про пізнання права. Вре­шті-решт право саме постає як пізнання, стає пізнанням. Це озна­чає, що воно народжується як результат інтенсивних процесів пізнання, функціонує у формі пізнавального процесу і відмирає теж як результат пізнавальних процесів. Право існує як пізнання, тому і пізнається в праві саме право як пізнання. Пізнання в праві і є саме право. Не пізнаване право стає мертвим правом і тому неправом.¹ Мертве право не може бути джерелом справедливості. Справед­ливість завжди жива і конкретна. Коли суб'єкт правозастосування не бажає вникнути у правову ситуацію як у свою ситуацію, оскільки це вимагає інтелектуальної напруги, коли він не бажає визнати, що підібрана ним норма неадекватно враховує особливості ситуації і скоріше ситуація підганяється під норму, а не норма під ситуацію (що теж вимагає аналітичної роботи, хоча легше її уник­нути лицемірною і багатозначною заявою, що "закон є закон"), тоді право ніколи не дасть реального розв'язання спору про право. Пра­во.- це завжди інтелектуальна напруга, максимальна духовна кон­центрація всіх учасників правової ситуації. Ступінь інтелектуальної напруги і духовної концентрації є показником характеру наявності права загалом і в конкретній ситуації зокрема. Тільки право як ду­ховна концентрація може забезпечити адекватне, справедливе

розв'язання спору про право. Право є дух й інтелект. Право є кон­центрація духу й інтелектуальна напруга. Де їх немає, де діють інтереси, хитрість, сила, лицемірство і демагогія, там немає права. Можуть сказати, що хитрість і задоволення власних інтересів теж іїимагають інтелектуальної напруги. Але при цьому забувають, що нсс це форми бездуховної інтелектуальної роботи, і тому вони не можуть бути правовими. Право є дух, і його предметом може бути тільки людина як духовна цінність, як самоцінність. Сила й інтереси перетворюють людину на засіб, і тому вони не є право. І Іраво не ігнорує суперечки між цілями самореалізації людини і людиною як метою: щоб стати метою - треба інших використати як іасіб, зробивши інших метою - сам стаєш їх засобом. Але саме то­му право не може дати адекватних статичних стандартів розв'язан­ня динамічних ситуацій, породжуваних вказаною суперечливістю. Воно може розв'язати ситуацію лише як результат складного, на­пруженого пізнавального процесу, як результат духовної концент­рації та інтелектуальної напруги, метою яких є досягнення екзис­тенціальної істини - умови, критерію і способу справедливого роз-к'язання ситуації. Тому аутентичне право може існувати тільки у формі пізнання, пізнання ж постає найрелевантнішою формою іс­нування права.

Право приймається суспільством тою мірою, якою воно забез­печує справедливість.¹ Справедливість же воно забезпечує настільки, наскільки йому відкрита істина, наскільки воно пізнавальне і пізнаване, наскільки воно є пізнання. Кінцева мета правового пізнання - забезпечити умови для максимальної творчої самореалізації людини, реалізації її екзистенції. Однак пристосу­вання і самозабезпечення в суспільстві завжди переважали над са-мореалізацією, і навіть ототожнювались з нею. Стало звичайним явищем, коли процеси самозабезпечення в суспільстві, як правило, здійснюються ціною тотальної зради екзистенції, що зумовлює не-правову природу самих цих процесів. Зрада екзистенції породжує невдоволеність собою і ненависть до інших, породжує неправо або правове ніщо. Суспільство настільки правове, наскільки воно екзи-

¹ У сучасній українській філософсько-правовій літературі неправо є предметом активної теоретичної рефлексії. Див.: Петрова Л.В. Нариси з філософії права. - X.: Національна юри­дична Академія України, 1995. - Гл.9 "Неправо". - С 188-199; Бачинин В.А. Философия права и преступления. - X: Фолио, 1999. - С. 402-443; див. також: Поляков А.В. Может ли быть право неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания //Правоведение. - 1997.-№ 4.-С. 83-101.

¹ Див.: Барбежкина З.А. Справедливость как социально-философская категория. - М:
Мысль, 1983; Мальцев ГЛ. Социальная справедливость и право.- М.,1978; Экимов А.И.
Справедливость и социалистическое право. -Ленинград: ЛГУ, 1980.

² Про зв'язок справедливості й правового пізнання писав ще в XIX ст. відомий російський
юрист I. Наумов. Див.: Наумов И. Друзьям Отечества. О справедливости и несправедливос­
ти, и изложение юридических предметов, для руководства к познанию практического право-
исдения. - СПб.: В типографии вдовы Байковой, 1832. ₍

стенціальне.¹ Проте екзистенціальність не є щось однозначне і прямолінійне. Екзистенціальність - це свобода, але свобода, яка дається через гносеологічну напругу, через трансцендування, як вихід за межі самого себе в духовно-пізнавальній інтенсивності. Екзистенціальність є творче народження. Народження завжди по­в'язане з муками, з напругою. Саме тому людина уникає екзис-тенціальності, боїться її. "Втеча від свободи" Е.Фрома чудово роз­криває механізм уникнення екзистенції та її правові наслідки. Вод­ночас людина (і суспільство) страждають без неї, оскільки "мати" ніколи не замінить "бути".² Людина не може не "бути", щоб зали­шатися людиною, суспільство не може не "бути", щоб залишатися суспільством. Правова динаміка суспільства - це динаміка "мати" і "бути". Право ототожнюється з "мати", мати право "мати", коли насправді воно покликане дати змогу "бути". "Мати, щоб бути" давне-' вже поглинуте принципом "бути, щоб мати". Буття ототожнюється з наявністю і право стає правом наявності, правом кількості, в якому зникає людина. Кількість поглинає людину: спочатку стає значущою для людини, потім саму людину перетворює на кількість і, нарешті, просто знищує її як залишок іншої кількості. Тому право це завжди боротьба за право.³ Право є завжди боротьба за якість, за людину як екзистенціальну якість. А основною формою боротьби за право є пізнання: пізнання дає істину, істина зумовлює справедливість.

Розуміння права як пізнання, зорієнтованого на справед­ливість, дозволяє нам виділити особливий шар права - гносео­логічне право, як специфічну форму екзистенціального праворо-зуміння і правореалізації. В чому відмінність гносеологічного пра­ва? Це і те ж саме відоме нам право і водночас право особливе. Це принципово інше ставлення до старого права, нова установка, нова парадигма права. При зміні парадигми відбувається гносеологічне гештальтпереключення акцентів уваги і те ж саме право перед нами постає зовсім іншим, ми бачимо його іншими очима, розуміємо і використовуємо по-іншому, ставимо інші цілі. До цього часу існувало право і його пізнання, тепер є пізнання, яке породжує право:

Система існуючого законодавства, велетенська маса нормати­вного матеріалу завжди жахала й основне завдання на першому етапі правопізнання пов'язувалося з засвоєнням цього матеріалу, що й уособлював собою право, тобто спочатку потрібно було ін-

формаційно охопити й вивчити його. Пізнання немовби зовні р < днувалося до права. Наступний етап реалізації права вже зводив­ся до напівавтоматичної роботи логічної підгонки конкретного ви­падку до існуючої в законодавстві норми. У цьому й полягає сутність відомої процедури кваліфікації злочину.² Правда, тут од­ним з етапів є ще необіхна перевірка змін виявленої норми чи на­явності прийняття на даний момент іншої відповідної норми, але це не змінює суті справи. Основна мета задачників з кримінального права - довести до автоматизму вміння для кожного конкретного нипадку "витягувати" цілу низку статей кодексу, що описують да­ний випадок, і чим більше статей використано, тим краще знання іаконодавства.

Але, на жаль, за низкою статей зникає сама конкретна ситу­ація, затінюється сам конкретний випадок і людина, що з ним по-н'язана. Будь-яка ситуація тут уже постає як схема, утворена з пев­ної сукупності норм. Схема стає складнішою, коли треба викорис­тати більшу кількість норм. І неможливо вигадати ситуацію, яку б не можна було виразити за допомогою певної сукупності нормати-иних схем. Але ж людина - не схема. І жодна схема, якою б вона не була складною і повною, не може виразити людину. Людина є ек-шетенційне пізнання, постійне п ізнання себе і світ]/. І злочин є пізнання, пізнання себе і світу. Отже, і право" повинно бути пізнанням, пізнанням,себе_і_світу^Людина не схема, а нескінчен­ність, і вона є постійне пізнання нескінченності в цьому скінченному світі. Кожна конкретна ситуація так само зав'язана на нескінченність, як і людинаі що її утворила. У скінченному завжди відображається нескінченне і оконечення нескінченного є просто страх перед нескінченним."Ув'язнення" конкретної ситуації і лю­дини в низку нормативних схем є страх перед тим, що ця людина може виявитись правою, більш правою, ніж наша низка правових норм. У нас є незаперечний захист і безперечне виправдання - дер­жава з її системою законів та історичною традицією праворе­алізації. Але в нас є і людина, яку ми одразу ставимо по той бік за-аш ажованості нормативною схемою. їй уже не вибратися назад, ми її не пустимо, бо це нам потрібно. За низкою правових схем - безза­хисність, самотність і страх, а по цей бік - єдність з суспільством, захист держави і тому впевненість у своїй правоті. Ми тим більше

¹ Основні положення екзистенціального розуміння права див. у підрозділі 9.2. даної робо-

² Див.: Фромм Э. Бегство от свободы. - М.: Прогресе, 1990; його ж: Иметь или быть? -
М.: Прогресе, 1986.

³ Иеринг Р. Борьба за право. - СПб.: Тгаїо-Литография А,Е.Ландау, 1904. - С 6, 19,85.

Див.: ОіеранскийМ.М. Руководство к познаншо законов. - СПб.,1845.

Див.: Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации -преступлений. - М.,1963; I Шумов АЛ., Новичшко А.С. Законы логики при квалификации преступлений. - Москва: [Юридическая литература, 1978. ^f Colin G. Existentialism and Legal Science. - New York, 1967. - P. 32-33.

І

34;

праві, чим більше обплутуємо жертву сіткою нормативних схем. Цю особливість помітив ще Беккаріа: "Закони дозволяють тебе му­чити, тому що ти винен, тому що ти можеш бути винен, тому що я І хочу, щоб ти був винен".¹ У суспільстві відбувається перманентне| полювання і пошук жертви. Нам постійно потрібна жертва! (політична, кримінальна, теоретична), яка б не тільки задовольняла! природний мисливський інстинкт і свідчила про нашу силу і| зверхність, а головне - психологічно свідчила, що ми - "свої", ми по! цей бік суспільства, разом з усіма, ми - "нормальні", а вони, жерт-*| ви, - не наші, аутсайдери. Кожен аутсайдер дає мені приємне і відчуття, що я не такий як він, я, слава богу, нормальная. Тому! мені потрібен аутсайдер. Мені потрібна жертва, щоб приємно! засвідчувати, що це не я жертва, а багато жертв, постійний потік' жертв, засвідчують, що я взагалі не можу бути жертвою. Жертва,-підтверджує, що я хороший і дає підстави для справедливого обу­рення її нехорошою поведінкою.² Жертва, зрештою, відволікає від! мене увагуі за її спиною я можу робити свої "справи". Жертва спи-f сує всі мої гріхи, то як же вона мені й суспільству може бути не і потрібною? Жертва - це моя індульгенція. Жертва - це моя впев-< неність у тому, що я по цей бік життєвої барикади, що я можу і маю \ право сподіватися на успіх, а вона - вже поразка. Жертва дає мені 1 надію. Жертва права - амбівалентне явище.³ Це щось неприємне,)' інколи жахливе, потойбічне нормальності, що хочеться швидше"! забути, і водночас - необхідне, важливе, заспокоююче, підсвідоме приємне, навіть цікаве. Саме тому тема жертви і її жахів не є сфє рою монопольного інтересу тільки правозахисників, вона - найу­любленіша тема преси, політики і просто людських розмов.

Однак екзистенціальний аспект природи правової жертви, її необхідність для нас і нашого самопочуття свідчить водночас і про нашу екзистенціальну незацікавленість у виправданні Жертви. Пра­вове виправдання жертви - це завжди невдача соціального полю­вання. Виправданий - це той, хто вже був за межею дозволеного,

¹ Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. - М.-' Юр. щд-во НКЮ СССР, 1939. - С. j
273; Див. також: Бенгам И. Введение в основание нравственности и законодательства.'
Основные начала гражданского кодекса. Основные начала уголовного кодекса. - СПб.,
1867.-е. 543..,

² Див.: Gronowska В. Idea pojednania sprawey przestepstwa z jego ofiara - uwagina tie
doswiadczenamerykanskichiangielskich//Problemypraworzadnosci. - W-wa, 1989. -R. 40, N 5. -
S. 52-59; Schadler W. Den Geschadigten nicht nochmals schadigen // Ztschr. fur Rechtspotoik. -
Frankfort a. M., 1990. - Jg. 23, H. 4. - S. 150-154; Mrvic N. Kriminoloski znacaj porernecaja bliskih
odnosa izmedu ucinioca і zrtve kod krivicnog dela ubistva // JRKK: Jugosl. rev. za kriiBinologiju і
krivicnopravo.-Beograd,1990.-Vol.28,br.l.-S.81-89. \

³ Див.: Оіфиуллин Ф. Преступник - жегява: социологический анализ // Рос. юстиция. -|
М„ 1996.-№6.-С. 40-41.

нехай умовно, але був, тому він - заплямований.¹ Жертва несправе­дливого наклепу навіть після виправдання ніколи до кінця не може очиститися від бруду ситуації, в якій опинилася. На це й розрахо­вують її вороги - кого виштовхнути за межу, той стає недоторкан­ним, хоча б на певний час, хоча б для певної частини людей. Інколи цього буває достатньо, щоб зламати людину й усунути конкурента. Виправданий - це маленька радість жертви і велике наше розчару­вання. Ми ніколи не зацікавлені у виправданні, тому що ми обділюємо себе жертвою. А це означає, що ми ніколи не іацікавлені у повному пізнанні тієї ситуації, в якій опинилася жерт­ва. Нам потрібна жертва, а не пізнання. Така основна настанова негносеологічного права. Пізнання ж загрожує виправданням жер­тви. Тому існуюче право боїться пізнання, не хоче пізнання. Для чого плутати всі карти пізнанням, коли весь механізм уже відпрацьований: з'являється ситуація, що має запах жертви, одразу ж спрацьовує "реле" і витягується ціла низка норм-схем, які опи­сують ситуацію, а точніше, обплутують жертву сіткою норматив­них актів. Законодавство нагадує дрібну павутину, призначену для маси неуважних, потенційних жертв, а механізм праврреалізації -павука, котрий своєї жертви дочекався і вже не випустить зі своїх чіпких лапок. Жертва дає роботу системі. А часто й істотний зиск її працівникам, коли деяка з них захоче легшими шляхами виплута­тися з лабіринту норм-схем, або просто не потрапити в тенета па­вука. Головне - система запущена і має працювати, а значить, і жертви мають бути. Але це означає, що певну частину жертв поро­джує сама система. І в цій роботі немає місця пізнанню, іманентному аналізу ситуації і людини, а отже, й аутентичному праву. Право не може бути несправедливим, справедливість же може випливати з іманентного пізнання конкретної правової ситу­ації, в чому не зацікавлена система. Праві^жоди-гь, тарадоксаль; ко незанікавлене>,Х5Е35І- Право не дає права, тому що воно не ба­жає пізнавати, не бажає бути гносеологічним.

Звичайно, описана вище ситуація, не повністю відображає ре­альний стан функціювання правові системи, а закцентована пере­дусім на його "витратах виробництва". Проте є багато й інших ва­жливих чинників, соціальних, психологічних і власне правових, які не сприяють розвитку пізнавальних процесів у праві. Показовим прикладом тут може слугувати наявність системи законодавчих актів, а точніше, гносеологічно-правова природа самого закону.

¹ Кропоткин П.А. Этика. - М.: ИПЛ, 1991. - С 341.

І

Вважається, що закон є результатом досить складного соціально-пізнавального процесу, він завершує правоутворення у формі певної послідовності стадій правотворчості, останньою з якої є публікація та обнародування закону.¹ Все це так, хоча навіть сьо­годні важко стверджувати наявність досконалих знань про гносео­логічні закономірності правотворчого процесу, інакше як пояснити прийняття цілої низки недосконалих законів. Робота законотворчо­го конвейєру, звичайно, продовжується, та мова повинна йти не про недосконалі закони, а про якість і конструкцію самого "конвеє­ра". Ця проблема вимагає спеціального аналізу. Припустимо, що наш "конвеєр" видав нормальний, корисний і справедливий закон. Яка його гносеологічна природа і, відповідно, яка його роль у про­цесі правореалізації? Норма права, що виникла як результат склад­ної пізнавально-аналітичної роботи суспільства (аналіз соціальних ^J | деформацій, диспропорцій та їх причин, виявлення засобів їх усу­нення тощо), сформульована і прийнята, нарешті, у формі закону, тепер постає істиною в останній інстанції, на яку всі мають орієнтуватися, використовувати як критерій правильності свдєї діяльності, зазнавати певних обмежень, коли діяльність цій істині не відповідає. Закон стає не просто істиною, а навіть абсолютною істиною. І онтологічні підстави для цього є: всякий дійсний, спра­ведливий закон вбирає в себе і виражає якісь вічні істини і цінності - добро, турбота про людей, нормальні умови їх існування й діяльності. Але саме цим онтологічним авторитетом закону дуже часто і зловживають законодавці, видаючи некомпетентні, корпо­ративні закони за абсолютну цінність і абсолютну істину, прикри- | ваючи таким чином власні інтереси авторитетом самого закону.

Але що є абсолютной цінністю й абсолютною істинністю за­кону? Абсолютне ніколи не можна сформулювати остаточно. Аб­солютне не терпить абсолютних формулювань. Абсолютне - мета, що досягається, але ніколи не можна сказати, що вона вже досягну­та. Остаточне формулювання абсолютної істини одразу ж робить її хибною, тому що істина динамічна за своєю природою. Статика автоматично нищить істину. Абсолютне є і водночас воно постійно народжується в цьому процесі правотворення. З вершини історич­ного досвіду сьогодні вже важко безсумнівно прийняти твердження великого Гроція: "що випливає з природи речей, завжди зали­шається тотожним самому собі й тому без труднощів може бути приведене до наукової форми".² Виявлення природи речей саме й

¹ Тихомиров Ю.А. Теория закона. - М.: Наука, 1982. - Гл. YII; Керимов Д.А. Культура и
техника законотворчества. - М.: Юридическая литература, 1991. - С. 104-120.

Date: 2015-06-05; view: 866; Нарушение авторских прав