Справедливість і права

рий, хоча й малоправдоподібний аргумент; та він не свідчить на користь того, як Ролз використав договір. В основі цього аргументу лежить обман, як у випадку знаменитого аргумен­ту Сіджвіка (Sidgewick), в якому стверджувалось, що утилі­таризмові можна найкраще посприяти, якщо залишити публі­ку в невіданні щодо цієї теорії'. Теорія, що містить такий обман, не підходить для конструктивістської моделі, якої ми тепер додержуємо, тому що наша мета, відповідно до ці­єї моделі, полягає в розробці теорії, що поєднає наші пере­конання і зможе служити програмою публічних дій; публіч­ність — така ж вимога нашої глибокої теорії, як і концепції справедливості, яку Ролз розвиває в її рамках.

Отже, глибока теорія, що грунтується на цілі, не може підтримати договір; її можна вважати лише придатком до нього — непотрібним і таким, що спантеличує. З аналогіч­них причин не може підтримати договір і глибока теорія, що грунтується на обов'язку. Теорія, що визнає фундамен­тальність певного обов'язку чи обов'язків, не містить під­стави для припущення, що справедливі інтуїтивні відчут­тя — це ті, щодо яких можна показати, що в межах певного опису вони відповідають власному інтересові кожного. Зно­ву-таки, я не заперечую, що учасники договору можуть ви­рішити накласти певні обов'язки на себе і на своїх спадко­ємців, так само як вони можуть, склавши судження про власний інтерес, прийняти рішення про визнання певних ці­лей першорядними. Ролз описує обов'язки, які вони накла­ли б на себе в рамках його улюбленої інтерпретації — ви­хідної позиції, і називає їх природними обов'язками². Але тут дуже далеко до припущення, що глибока теорія, яка ви­знає дане рішення як визначальне в питанні про суть цих обов'язків, сама може грунтуватися на обов'язку.

Звичайно, можна твердити, як це робили багато філо­софів, що власний інтерес людини полягає у виконанні її обов'язку в рамках морального закону — або тому, що в противному разі її покарає Бог, або тому, що виконання своєї ролі природним чином є діяльністю, що найбільше її задовольняє, або, як вважав Кант, тому, що людина може бути вільною лише тоді, коли додержує правил, які вона, залишаючись послідовною, може рекомендувати як універ­сальні. Та це рівнозначно тому, що обов'язки людини ви-

¹ Джон МакІ (John Mackie) навів ефективну форму цього аргументу на семінарі в Оксфорді восени 1972 року.

¹ Н. Sidgewick, "The Methods of Ethics", crop. 489 і далі (7-е видання).

² Розділ 19.

254 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

значають її власний інтерес, а не навпаки. Це — аргумент на користь не того, щоб при прийнятті людиною рішення щодо своїх конкретних обов'язків дозволити їй прислуха­тись до власного інтересу, а того, щоб вона в такому випад­ку відкинула будь-які розрахунки власного інтересу, окрім розрахунків обов'язків. Тому він не не може свідчити на ко­ристь того, що ролзівський договір повинен відігравати роль у глибокій теорії, що ґрунтується на обов'язку.

Цілком вірно, що якби договір був елементом глибокої теорії, яка ґрунтується на обов'язку, можна було б вибрати таку його інтерпретацію, що зняла б очевидну суперечність між власним інтересом та обов'язком. Наприклад, елемен­том договірної ситуації могло б бути визнання всіма учас­никами наведеної вище ідеї про те, що їхній власний інте­рес полягає у визначенні та виконанні їхнього обов'язку. Такий договір створив би принципи, що точно описували б їхні обов'язки, принаймні якщо ми додатково припустимо, що вони з певної причини мають досвід визначення своїх обов'язків. Але тоді, знову ж таки, ми робимо договір за­йвим, бо він стає схожим на підйом на вершину гори з на­ступним спуском до самого низу. Було б краще, якби ми просто виробили принципи справедливості на основі обо­в'язків, що їх глибока теорія визнає фундаментальними.

Однак договір має сенс у глибокій теорії, що ґрунтується на праві. Справді, він уявляється природним розвитком такої теорії. Головна ідея теорії, що ґрунтується на праві, полягає в тому, що кожен індивід окремо від інших має інтереси, які він має право захищати, якщо побажає. Здається природним у ході розвитку такої теорії спробувати визначити інституції, на існування яких індивід накладе вето, реалізуючи права, які буде визнано фундаментальними. Принаймні з двох при­чин договір є чудовим засобом для такої цілі. По-перше, він дозволяє нам відрізнити вето, накладення якого є реалізацією цих прав, від вето заради певного недостатньо захищеного інтересу; цю відмінність ми можемо провести, прийнявши інтерпретацію договору, яка відбиває наше уявлення про суть цих прав. По-друге, він втілює в життя вимоги конструктив­ної моделі аргументу. Перед учасниками договору стоїть практична проблема: вони повинні виробити конституцію на основі наявних можливостей, не відкладаючи рішення на якийсь день у майбутньому, коли на них зійде моральне осяяння; програма, яку вони повинні виробити, має бути і практичною, і публічною в описаному мною розумінні.

6. Справедливість і права

У такому разі видається справедливим припустити, що глибока теорія, яка має підтримати вихідну позицію, має належати до типу теорій, що грунтуються на праві. Суть справи можна викласти ще одним способом, якого я досі уникав. Це повинна бути теорія, яка ґрунтується на понят­тях прав, природних у тому розумінні, що вони не є продук­том законодавчої діяльності, конвенції чи гіпотетичного до­говору. Я уникав цієї фрази, тому що, на думку багатьох людей, вона має дискваліфікуючІ метафізичні асоціації. Во­ни уявляють природні права як містичні атрибути, які но­сять представники примітивних племен і з якими ті йдуть у цивілізацію, щоб відвернути тиранію. Наприклад, суддя Блек (Black) вважав, що для спростування судової філосо­фії, яка йому не подобалась, достатньо вказати на те, що во­на нібито спирається на це абсурдне уявлення'.

Проте принаймні в рамках конструктивної моделі при­пущення про природні права позбавлене метафізичних амбіцій. Воно потребує лише гіпотези, що найкраща (з точ­ки зору цієї моделі) політична програма — та, що розглядає захист певних видів індивідуального вибору як фундамен­тальний, а не підпорядкований належним чином якійсь ме­ті, обов'язку або їх комбінації. Тут не потрібна онтологія більш сумнівна чи суперечлива, ніж та, якою був би будь-який протилежний вибір фундаментальних понять, і, зокрема, ніж та, якої потребувала б гіпотеза фундаменталь­ної цілі, що лежить в основі різних популярних утилітарних теорій. Також немає проблеми в тому, що ролзшська глибо­ка теорія робить ці права природними, а не юридичними чи конвенційними. Адже очевидно, що будь-яка теорія, яка ґрунтується на праві, повинна передбачати існування прав, що є не просто продуктом обдуманої законодавчої діяль­ності або чітко вираженого соціального звичаю, а й неза­лежними підставами для оцінювання законодавчої діяльнос­ті та звичаю. В межах конструктивної моделі припущення про те, що права природні в такому розумінні, є лише окре­мим припущенням, яке належить зробити і здатність якого поєднати та пояснити наші політичні переконання належить дослідити, окремим основоположним програмним рішен­ням, яке належить піддати тестуванню на логічну узгодже­ність та відповідність досвідові.

¹ "Griswold v. Connecticut", 381 U. S., 1964, crop. 479, 507 (особ­лива думка).

256 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

В. Вихідна позиція

Отже, я показав, що використати соціальний договір так, як це зробив Ролз, означає апріорі виходити з глибокої теорії, що передбачає природні права. Тепер я хочу описати дещо детальніше, яким чином у механізмі договору застосовано^ це припущення. Він звертається до згаданої вище ідеї про те, що про деякі політичні домовленості можна сказати, що\;<| вони відповідають апріорному інтересові кожного інидиві-да, навіть якщо вони в даному конкретному випадку не від­повідають його фактичному інтересові.

Кожен, чия згода необхідна для укладення договору, має право накласти вето на умови цього договору, але цінність цього вето для нього обмежується тією обставиною, що він може судити лише про апріорний, а не про фактичний влас­ний інтерес. Він повинен визначитись і, отже, відмовитись від вето, в момент, коли його знань вистачає лише для тогоі щоб визначити найвищі шанси, але не для того, щоб бути впевненим у правильності зробленої ставки. Отже, договір­на ситуація в одному відношенні структурно нагадує ситуа­цію, за якої індивід зі специфічними політичними правами постає перед необхідністю винесення політичних рішень, що можуть завдати йому шкоди. Він має обмежене, полі­тичне право накласти на них вето — вето, обмежене обся­гом прав, які він має. Договір можна використати як модель політичної ситуації, якщо визначити міру чи характер не­знання учасника за договірної ситуації таким чином, щоб незнання справляло такий же вплив на його рішення, який за політичної ситуації мала б обмеженість його прав.

Ефективність такого припасування незнання до обмеже­ності політичних прав буде максимальною, якщо звузити індивідуальні цілі, щодо яких учасники договору впевнені, що бажають їх досягнення. Наприклад, якщо ми вважатиме­мо, що теорія Гобса (Hobbes) стверджує, що люди мають фундаментальне природне право на життя і, отже, неправи­льно позбавляти їх життя навіть з огляду на соціальні цілі, коректні в інших відношеннях, нам слід очікувати на дого­вірну ситуацію описаного ним виду. Чоловіки та жінки Гобса, за висловом Ролза, мають лексично приписане вер­ховенство Гарантії життя над усіма іншими індивідуальни­ми цілями; та ж сама ситуація виникла б, якби вони просто не знали про будь-які інші цілі, які в них могли б бути, і не

6. Справедливість і права

могли б оцінювати шанси на те, що в них є та чи Інша з цих цілей чи їх набір.

Таким чином, незнання учасників вихідної позиції можна витлумачити як свого роду обмежувальний випадок незнан­ня, який зустрічається — у формі викривленого чи ексцент­ричного ранжування інтересів — у класичних теоріях дого­вору і який є природним для механізму договору. Вихідна позиція є обмежувальним випадком, тому що чоловіки й жінки Ролза не просто не знають про інтереси за межами незначної кількості вибраних; вони не знають усіх інтере­сів, які мають. Було б невірно вважати, що це позбавляє їх можливості складати будь-які судження про власний Ін­терес. Але судження, які вони при цьому складають, все ж мають бути дуже абстрактними; вони мають передбача­ти будь-яку комбінацію інтересів, але не можуть скорис­татися з припущення, що деякі з цих інтересів більш імо­вірні, ніж інші.

Тому основоположне право глибокої теорії Ролза не мо­же бути правом на якусь конкретну індивідуальну ціль, на кшталт права на гарантію життя чи право вести життя від­повідно до конкретної концепції добра. Глибока теорія мо­же продукувати такі права на індивідуальні цілі як права, що їх чоловіки та жінки в вихідній позиції постановили б вважати такими, що найкраще відповідають їхньому інтере­сові. Але саму вихідну позицію неможливо обгрунтувати через допущення такого права, тому що учасники договору не знають, що мають такий інтерес чи що лексично поста­вили його вище за інші права.

Отже, основоположне право глибокої теорії Ролза має бути абстрактним правом, тобто це не право на якусь кон­кретну індивідуальну ціль. У межах звичних понять полі­тичної теорії на цю роль претендують два кандидати. Пер­ший— право на свободу; ідею, що вся структура Ролза грунтується на припущенні про фундаментальне природне право на свободу, багато читачів сприймуть як правдопо­дібну і втішну — правдоподібну тому, що два принципи, з яких складається його теорія справедливості, відводять сво­боді важливе й домінантне місце, а втішну тому, що аргу­мент, який намагається виправдати таке місце, видається нетипово неповним¹.

' Див. Hart, "Rawls on Liberty and Its Priority", "University of Chicago Law Review", № 40, 1973, crop. 534.

17-3215

258 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

І все ж право на свободу не можна вважати фундамен­тальним правом у глибокій теорії Ролза. Припустімо, ми ви­значили загальну свободу як мінімально можливу сумарну кількість обмежень, накладених урядом чи іншими людьми на те, що окрема людина може бажати зробити *. Тоді нам доведеться розрізняти цю загальну свободу і конкретні сво­боди, які можна визначити як звільнення від подібних обме­жень стосовно конкретних дій, таких як участь у політиці, які вважаються особливо важливими. Безперечно, загальна свобода становить інтерес для учасників вихідної позиції, і вони про це знають, тому що загальна свобода, відповідно, підвищить їхню здатність досягати будь-яких конкретних цілей, які вони мають, але про наявність яких дізнаються лише пізніше. Проте уточнення тут важливе, тому що їм не­має звідки дізнатись, що загальна свобода дійсно загалом поліпшить цю здатність, і в той же час вони мають всі під­стави сумніватись у цьому. Вони знають, що можуть мати інші інтереси — за межами загальної свободи,— і захистити ці інтереси можна лише за допомогою запровадження полі­тичних обмежень на дії інших людей.

Отже, якщо вважати, що Ролзві люди неодмінно мають право на певного виду свободу, втілене в даній формі до­говірної ситуації, то це має бути право на конкретні сво­боди. Ролз справді наводить список основоположних сво­бод, і саме їх вирішують захищати його люди за допомогою їхнього лексично приписаного першого принципу спра­ведливості ². Проте Ролз відверто тлумачить цей принцип як продукт договору, а не як його умову. Він твердить, що учасники вихідної позиції вибрали б ці основоположні свободи, щоб захищати основоположні блага, які вони по­становили вважати цінними, такі як самоповага, замість розглядати ці свободи як цілі у собі. Звичайно, може бути, що вони фактично цінять види діяльності, захищені як основоположні свободи, за те, чим вони є самі по собі, а не за те, що це — засоби досягнення якоїсь іншої цілі чи задо­волення іншого інтересу. Але, безперечно, вони не знають, що це так.

Друге звичне поняття політичної теорії навіть більш абстракне, ніж свобода. Це — рівність; і в одному відно­шенні ролзівські чоловіки та жінки не можуть не вибрати її

¹ Пор. визначення Ролзом свободи на стор. 202 його книги. Rawls, стор. 61.

6. Справедливість і права

захист. Стан незнання у вихідній позиції сформовано таким чином, що апріорний інтерес кожного повинен полягати, як я сказав, в одному й тому ж рішенні. Право кожної людини на те, щоб до неї ставились як до рівної іншим, незалежно від її особи, характеру чи смаків, втілюється в життя тією обставиною, що жодна інша людина не може забезпечити собі краще становище в силу того, що вона є іншою в якому б то не було відношенні подібного плану. В інших дого­вірних ситуаціях, коли незнання менш повне, індивіди, що плекають одну й ту еаму ціль, можуть все-таки мати різні апріорні інтереси. Наприклад, навіть коли двоє понад усе цінують життя, апріорний інтерес слабшого, на відміну від апріорного інтересу сильнішого, може диктувати потре­бу в державній монополії на силу, а не в певному положен­ні про приватну помсту. Навіть якщо двоє понад усе ціну­ють участь у політиці, знання того, що погляди одного з них імовірно виявляться більш неортодоксальними чи більш непопулярними, ніж іншого, вказуватиме на те, що його апріорний інтерес потребує інших домовленостей. У вихідній позиції не може бути такої дискримінації апріорного інтересу.

Цілком слушно, що у двох відношеннях принципи спра­ведливості, що їх, як вважає Ролз, було б вибрано чоловіка­ми та жінками у вихідній позиції, так би мовити, не сягають рівня егалітарного ідеалу. По-перше, вони підпорядковують рівність матеріальних ресурсів, де це необхідно, свободі по­літичної діяльності, ставлячи вимоги першого принципу по­переду вимог другого. По-друге, вони не зважають на від­носне недоотримання, тому що виправдовують будь-яку не­рівність, якщо при ній бідніші є багатшими, ніж вони були б (в абсолютних показниках) за її відсутності.

Ролз дає зрозуміти, що ці нерівності необхідні не з огля­ду на якесь конкуруюче поняття свободи чи якоїсь першо­рядної цілі, а тому, що цього вимагає більш глибоке значен­ня самої рівності. Він визнає відмінність між двома, як він їх називає, концепціями рівності:

«Деякі автори розрізняють рівність, про яку згадується у зв'язку з розподілом певних товарів, частина яких майже на­певно надасть вищого статусу чи престижу тим, кому вони дістануться, та рівність, що виявляється в повазі до людей не­залежно від їхнього соціального становища. Рівність першого