Прийняття рішень третейськими судами та МКАС при ТПП України

Судове (арбітражне) рішення, його прийняття і забезпечення – є, по суті, метою третейського розгляду. Можна стверджувати, що майже всі норми законодавства про третейське судочинство спрямовані на врегулювання цих процесів.

З текстів законодавчих документів випливають різноманітні кваліфікації рішень. Так, за законами про третейські суди і міжнародний комерційний арбітраж виділяються:

- рішення;

- додаткові рішення (ст. 47 Закону про третейські суди);

- оголошені рішення;

- рішення третейського суду прийняте у спорі, не передбаченому третейською угодою (п.2 ч. 3 ст.51 Закону про третейські суди);

- рішення, яким вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди (п.2 ч. 3 ст.51 Закону про третейські суди),

- виправлене рішення (ст.49 Закону про третейські суди) і т.д.

Законодавством про третейське судочинство передбачені вимоги до форми і змісту рішення. Щодо форми, то воно має бути викладеним у письмовій форми і належно оформлене, відповідним чином підписане (рішення третейського суду викладається у письмовій формі і підписується третейським суддею, який одноособово розглядав справу, або повним складом третейського суду, що розглядав справу, в тому числі і третейським суддею, який має окрему думку. Окрема думка третейського судді викладається письмово та додається до рішення третейського суду. Рішення постійно діючого третейського суду скріплюється підписом керівника та круглою печаткою юридичної особи - засновника цього третейського суду. Підписи третейських суддів третейського суду для вирішення конкретного спору на рішенні третейського суду посвідчуються нотаріально - ст.46 Закону про третейські суди).

Стосовно змісту рішення. У рішенні третейського суду, як випливає з цієї ж статті) повинні бути зазначені: назва третейського суду; дата прийняття рішення; склад третейського суду і порядок його формування; місце третейського розгляду; сторони, їх представники та інші учасники третейського розгляду, що брали участь у розгляді справи третейським судом; висновок про компетенцію третейського суду, обсяг його повноважень за третейською угодою; стислий виклад позовної заяви, відзиву на позовну заяву, заяв, пояснень, клопотань сторін та їхніх представників, інших учасників третейського розгляду; встановлені обставини справи, підстави виникнення спору, докази, на підставі яких прийнято рішення, зміст мирової угоди, якщо вона укладена сторонами, мотиви, з яких третейський суд відхилив доводи, докази та заявлені під час третейського розгляду клопотання сторін; висновок про задоволення позову або про відмову в позові повністю або частково по кожній із заявлених вимог; норми законодавства, якими керувався третейський суд при прийнятті рішення.

У разі задоволення позовних вимог у резолютивній частині рішення зазначаються: сторона, на користь якої вирішено спір; сторона, з якої за рішенням третейського суду має бути здійснено стягнення грошових сум та/або яка зобов'язана виконати певні дії або утриматися від виконання певних дій; розмір грошової суми, яка підлягає стягненню, та/або дії, які підлягають виконанню або від виконання яких сторона має утриматися за рішенням третейського суду; строк сплати коштів та/або строк і спосіб виконання таких дій; порядок розподілу між сторонами витрат, пов'язаних з вирішенням спору третейським судом; інші обставини, які третейський суд вважає за необхідне зазначити (ст.46 Закону про третейські суди).

Важливою вимогою до судового рішення є вимога про те, що висновки третейського суду, що містяться в рішенні по справі, не можуть залежати від настання або ненастання будь-яких обставин (ст.46 Закону про третейські суди).

Розглядаючи питання прийняття рішень третейськими судами та МКАС при ТПП України, слід розкрити питання, пов’язані з правами сторін у засіданні третейського суду порівняти їх з правами сторін у державному судочинстві, з метою оцінки достатності прав сторін у третейському розгляді для прийняття обґрунтованих судових рішень.

Важливими для будь-якого розгляду спорів і прийняття рішень є також відповіді на питання “як” і “хто” розглядає спір і приймає рішення (склад суду), оскільки, наприклад, згідно з п. 4 ч. 3 ст. 51 Закону “Про третейські суди”, рішення третейського суду може бути оскаржене стороною у випадках невідповідності складу третейського суду, яким прийнято рішення, вимогам статей 16-19 цього Закону.

Розглядаючи питання компетенції сторін третейського розгляду за Законом України “Про третейські суди”, слід відмітити, що Закон надає їм певні повноваження. Так, згідно зі ст. 39 “Участь та права сторін у засіданні третейського суду”, третейський розгляд здійснюється у засіданні третейського суду за участю сторін або їх представників (якщо сторони не домовилися про інше щодо їхньої участі в засіданні). При цьому цей суд вправі визнати явку сторін у засідання обов'язковою. Під час розгляду справи третейський суд повинен забезпечити додержання принципу змагальності сторін, рівні можливості та свободу сторонам у наданні ними доказів і у доведенні перед третейським судом їх переконливості. Сторони мають право ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь у засіданнях третейського суду, надавати докази, брати участь у дослідженні доказів, подавати клопотання, давати письмові та усні пояснення, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників розгляду, заявляти відводи, користуватися іншими правами відповідно до третейської угоди у третейському суді для вирішення конкретного спору чи регламенту третейського суду та цього Закону. Крім того, з метою забезпечення позову третейський суд може, якщо сторони не домовилися про інше, за заявою будь-якої сторони розпорядитися про вжиття стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними, з урахуванням положень цивільного та господарського процесуального законодавства. Третейський суд може витребувати від будь-якої сторони надати належне забезпечення позову у зв'язку з такими заходами (ст. 40 Закону).

З метою правильного вирішення спору третейський суд має право зобов'язати сторони чи одну із сторін замовити проведення експертизи (ст. 43).

Щодо протоколу засідання третейського суду, то згідно ст. 43, він ведеться лише в разі наявності угоди між сторонами про ведення протоколу або коли ведення протоколу передбачено регламентом третейського суду.

У той же час аналіз господарсько-процесуального законодавства свідчить про доцільність вдосконалення відповідних правових актів, що регламентують третейський розгляд господарських спорів. При цьому зміни і доповнення до діючого законодавства, мають бути спрямовані у бік посилення переваг та мінімізації нестатків третейського розгляду господарських спорів у порівнянні з державною формою судочинства, а також розширення прав та обов'язків сторін у ньому до рівня, який забезпечується у господарському та цивільному процесах у державному судочинстві.

Щодо обов’язків, то пропонується внести у відповідні акти запис про те, що сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. Аналізуючи, зокрема, компетенцію третейського суду щодо вирішення спору, автор приходить до висновків про доцільність доповнення ст. 38 „Докази” Розділу V Закону України „Про третейські суди”; включення в ст. 39 „Участь та права сторін у засіданні третейського суду”, додаткових положень щодо прав та обов'язків сторін третейського розгляду, введення, в цей же закон, додаткової статті (ст. 40′ „Забезпечення доказів”), доповнення ст. 54 ГПК „Форма і зміст позовної заяви” положеннями щодо змісту цієї заяви, а також внесення до господарсько-процесуального законодавства положень, що сприятимуть більш послідовній реалізації Закону України „Про третейські суди”.

Доцільно також внести відповідні зміни до законодавства про недержавну форму судочинства, які б закріплювали можливість сторін посилатися на загальні принципи суспільного господарського порядку (забезпечення добросовісної конкуренції, загальні принципи та звичайні правила господарського (торговельного) права (скажімо, правило, що за певних умов господарюючі суб’єкти пов’язані господарським (торговельним) звичаєм навіть у разі, якщо вони спеціально не обумовили застосування цього звичаю у договорі), зразки договорів, зокрема, типові контракти та загальні умови угод, розроблені галузевими асоціаціями суб’єктів господарювання (торговців).

Щодо складу суду. Як вказувалось, за Законом України “Про третейські суди”, сторони самі вирішують, який суддя буде вести їх справу. Нормативною базою для цього є наступні положення Закону. Склад третейського суду формується шляхом призначення чи обрання третейських суддів (третейського судді). Третейський суд може розглядати справи в складі одного третейського судді або в будь-якій непарній кількості третейських суддів. У постійно діючому третейському суді кількісний та персональний склад третейського суду визначається за правилами, встановленими регламентом третейського суду. У третейському суді для вирішення конкретного спору сторони на свій розсуд можуть домовитися про кількісний і персональний склад третейського суду. Формування складу третейського суду в постійно діючому третейському суді здійснюється в порядку, встановленому регламентом третейського суду. Формування складу третейського суду в третейському суді для вирішення конкретного спору здійснюється в порядку, погодженому сторонами.

У той же час за всіх умов третейський суд може розглядати справи лише в будь-якій непарній кількості третейських суддів. Якщо сторони не погодили кількісний склад третейського суду в третейському суді для вирішення конкретного спору, то третейський розгляд здійснюється у складі трьох суддів. Якщо сторони не погодили іншого, то формування складу третейського суду в третейському суді для вирішення конкретного спору здійснюється у такому порядку:

1) при формуванні третейського суду в складі трьох і більше третейських суддів кожна із сторін призначає чи обирає рівну кількість третейських суддів, а обрані у такий спосіб третейські судді обирають ще одного третейського суддю для забезпечення непарної кількості третейських суддів. У цьому випадку головуючий складу третейського суду у справі та третейський суддя обираються не менш як двома третинами від призначеного чи обраного складу суду шляхом відкритого голосування.

2) якщо спір підлягає вирішенню третейським суддею одноособово, то будь-яка із сторін може звернутися до іншої з пропозицією про призначення чи обрання третейського судді.

Важливою гарантією послідовної реалізації принципу диспозитивності є положення Закону України “Про третейські суди” про те, що:

1) коли одна із сторін не призначить чи не обере належної кількості третейських суддів протягом 10 днів після одержання прохання про це від іншої сторони або якщо призначені чи обрані сторонами третейські судді протягом 10 днів після їх призначення чи обрання не оберуть ще одного третейського суддю, то розгляд спору в третейському суді припиняється і цей спір може бути переданий на вирішення компетентного суду;

2) якщо спір підлягає вирішенню третейським суддею одноособово і після звернення однієї сторони до іншої з пропозицією про призначення чи обрання третейського судді сторони не призначать чи не оберуть третейського суддю, то розгляд спору в третейському суді припиняється і цей спір може бути переданий на вирішення компетентного суду.

Сторони та призначені чи обрані ними третейські судді при призначенні чи обранні у відповідних випадках третейських суддів або головуючого складу третейського суду повинні забезпечувати додержання вимог Закону “Про третейські суди”. При цьому слід мати на увазі, що третейські судді не є представниками сторін. Третейським суддею може бути призначена чи обрана лише та особа, яка прямо чи опосередковано не заінтересована в результаті вирішення спору, а також має визнані сторонами знання, досвід, ділові та моральні якості, необхідні для вирішення спору. При цьому встановлюється, що третейськими суддями не можуть бути:

а) особи, які не досягли повноліття, та особи, які перебувають під опікою чи піклуванням;

б) особи, які не мають кваліфікації, погодженої сторонами безпосередньо чи визначеної у регламенті третейського суду;

в) особи, які мають судимість;

г) особи, визнані в судовому порядку недієздатними.

З метою встановлення певних гарантій професійного розгляду спорів, Закон “Про третейські суди” встановлює, що у разі одноособового вирішення спору, третейський суддя постійно діючого третейського суду повинен мати вищу юридичну освіту. У той же час у разі колегіального вирішення спору вимоги щодо наявності вищої юридичної освіти поширюються лише на головуючого складу третейського суду. Враховуючи, що окремі третейські спори вимагають ще наявність у судді додаткових спеціальних знань (наприклад, спори, які випливають з правовідносин в сфері інтелектуальної власності), то при вирішенні спору третейським судом для вирішення конкретного спору угодою сторін можуть бути встановлені ще і додаткові вимоги до третейських суддів.

Однією з головних ідей створення і функціонування третейських судів була ідея їх створення саме як спеціалізованих органів по вирішенню господарських спорів відносно відокремлених напрямів бізнесу, вважає голова Третейського суду Інтернет-асоціації України Н. Субота [87]. І з цим твердженням не можна не погодитися. Адже саме у господарській діяльності виникають найбільш специфічні проблеми, що потребують для свого вирішення не стільки правових, скільки спеціальних знань у відповідній галузі господарювання. Тому спеціалізацію третейських судів на вирішенні тих чи інших питань господарювання (науково-технічної діяльності), слід розглядати як складову ефективного функціонування цієї інституції.

Щодо підстав відводу чи самовідводу третейського судді. Третейський суддя не може брати участі у розгляді справи, а після його призначення чи обрання підлягає відводу чи самовідводу:

якщо він особисто чи опосередковано зацікавлений у результаті розгляду справи;

якщо він є родичем однієї із сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, або перебуває з цими особами чи сторонами в особливих стосунках;

на його прохання або за спільним рішенням сторін;

у разі встановлення стороною обставин, які дають їй підстави вважати упередженим або необ'єктивним ставлення третейського судді до справи, про яке сторона дізналася після його обрання чи призначення;

у разі тривалого, більш як один місяць від дня призначення чи обрання, невиконання ним обов'язків третейського судді у конкретній справі;

у разі виявлення невідповідності третейського судді вимогам, встановленим Законом “Про третейські суди”;

якщо третейський суддя бере участь у вирішенні спору, який прямо чи опосередковано пов'язаний з виконанням ним службових повноважень, наданих державою.

Жодна особа не може бути третейським суддею у справі, в якій вона раніше брала участь як третейський суддя, але була відведена чи заявила самовідвід, як сторона, представник сторони або в будь-якій іншій якості.

Крім цих, зазначених у Законі “Про третейські суди” підстав для відводу чи самовідводу третейського судді, у третейському суді для вирішення конкретного спору угодою сторін можуть бути встановлені додаткові підстави для відводу чи самовідводу.

Законом “Про третейські суди” встановлюється також порядок відводу чи самовідводу третейського судді. Зокрема, у разі звернення до особи за отриманням згоди на обрання чи призначення її третейським суддею у конкретній справі ця особа повинна повідомити про наявність обставин, які є підставами для відводу чи самовідводу перерахованими вище. При цьому за Законом “Про третейські суди” третейський суддя повинен без зволікання повідомити сторони про підстави його відводу чи самовідводу, зазначені у цьому Законі, що виникли після початку третейського розгляду, та заявити самовідвід. Якщо ж третейський суддя не зробить цього, то заявити про відвід обраного стороною судді, за наявності підстав, може вона сама. Але зробити це вона може лише у разі, якщо обставини, які є підставою для відводу призначеного чи обраного нею третейського судді, стали відомі цій стороні після його призначення чи обрання.

За Законом передбачається різний порядок визначення процедури відводу третейського судді в залежності від виду третейського суду. Так, для вирішення конкретного спору у суді ad hoc, сторони можуть погоджувати процедуру відводу третейського судді. У той же час у постійно діючому третейському суді процедура відводу третейського судді визначається регламентом третейського суду з додержанням вимог Закону “Про третейські суди”. Якщо в третейській угоді або у регламенті третейського суду не визначена процедура відводу третейського судді, то письмова мотивована заява про відвід третейського судді має бути подана стороною протягом трьох днів після того, як цій стороні стали відомі обставини, які є підставою для відводу третейського судді відповідно до цього Закону. У разі пропуску встановленого строку питання про прийняття заяви про відвід третейського судді вирішується головою третейського суду залежно від причин пропуску строку, якщо інше не передбачено регламентом третейського суду.

Заява сторони про відвід подається третейському судді третейського суду для вирішення конкретного спору, кандидатура якого відводиться, або голові постійно діючого третейського суду. За відсутності заперечень іншої сторони щодо заявленого відводу третейський суддя є відведеним з дня подання стороною заяви про його відвід. Якщо інша сторона не погоджується з відводом третейського судді, вона має право протягом трьох днів подати голові третейського суду свої мотивовані заперечення. У цьому випадку питання про відвід вирішується головою третейського суду спільно з іншими третейськими суддями, призначеними чи обраними у справі, протягом п'яти днів з моменту отримання заяви сторони, рішення яких є обов'язковим для сторін.

Незалежно від заперечень сторони третейський суддя третейського суду для вирішення конкретного спору, якому заявлений відвід, не може брати участі у справі. Якщо протягом 10 днів після відводу такого третейського судді сторони не погодять іншої кандидатури, спір може бути переданий на вирішення компетентного суду.

Важливе значення має регламентація припинення повноважень третейського судді, складу третейського суду. Закону “Про третейські суди” встановлено, що повноваження третейського судді припиняються:

за погодженням сторін;

у разі відводу чи самовідводу відповідно до цього Закону;

у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

у разі набрання законної сили судовим рішенням про визнання його обмежено дієздатним чи недієздатним;

у разі його смерті, визнання його безвісно відсутнім або оголошення померлим рішенням суду, що набрало законної сили.

Повноваження складу третейського суду, яким вирішувався спір, припиняються після прийняття ним рішення по конкретній справі.

У випадках, передбачених статтями 47-49 Закону “Про третейські суди”, а саме: “Додаткове рішення” (ст. 47), “Роз'яснення рішення” (ст. 48), а також “Виправлення рішення” (ст. 49), – повноваження складу третейського суду поновлюються і припиняються після проведення зазначених у цих статтях процесуальних дій.

Щодо компетенції третейського суду. Компетенція третейського суду регламентується наступним чином. Третейський суд, з додержанням вимог Закону “Про третейські суди”, самостійно вирішує питання про наявність або відсутність у нього компетенції для розгляду конкретної справи. Сторона має право заявити про відсутність у третейського суду компетенції стосовно переданого на його вирішення спору до початку розгляду справи по суті. Сторона має право також заявити про перевищення третейським судом меж його компетенції, якщо в процесі третейського розгляду виникне питання, розгляд якого не передбачено третейською угодою або яке не може бути предметом такого розгляду відповідно до регламенту третейського суду чи Закону “Про третейські суди”. У випадках, надходження заяви про відсутність у третейського суду компетенції стосовно переданого на його вирішення спору до початку розгляду справи по суті, або заяви про перевищення третейським судом меж його компетенції, третейський суд повинен відкласти розгляд справи або зупинити розгляд справи по суті до вирішення ним питання щодо наявності у нього відповідної компетенції.

З питань наявності чи відсутності компетенції третейський суд у зазначених випадках виносить мотивовану ухвалу. При цьому якщо суд дійде висновку щодо неможливості розгляду ним конкретного спору внаслідок відсутності у нього компетенції, третейський розгляд припиняється, а витрати, понесені третейським судом, відшкодовуються сторонами в рівних частках. При прийнятті позову третейський суд вирішує питання про наявність і дійсність угоди про передачу спору на розгляд третейського суду. У разі, якщо третейський суд дійде висновку про відсутність або недійсність зазначеної угоди, він повинен відмовити в розгляді справи. Про відмову у розгляді справи виноситься мотивована ухвала, яка надсилається сторонам. При цьому заявнику разом з ухвалою повертаються позовні матеріали. Рішення третейського суду приймається після дослідження усіх обставин справи третейським суддею, що одноособово розглядав справу, або більшістю голосів третейських суддів, які входять до складу третейського суду. Рішення оголошується у засіданні третейського суду. Третейський суд вправі оголосити лише резолютивну частину рішення. У цьому випадку, якщо сторони не погодили строк направлення їм рішення, мотивоване рішення має бути направлене сторонам у строк, який не перевищує п'яти днів з дня оголошення резолютивної частини рішення. Кожній стороні направляється по одному примірнику рішення.

У разі відмови сторони одержати рішення третейського суду або її неявки без поважних причин у засідання третейського суду, де воно оголошується, рішення вважається таким, що оголошене сторонам, про що на рішенні робиться відповідна відмітка, а копія такого рішення надсилається такій стороні.

У Законі “Про третейські суди” регламентуються вимоги до рішення третейського суду. Зокрема, встановлено, що рішення третейського суду викладається у письмовій формі і підписується третейським суддею, який одноособово розглядав справу, або повним складом третейського суду, що розглядав справу, в тому числі і третейським суддею, який має окрему думку. Окрема думка третейського судді викладається письмово та додається до рішення третейського суду.

Рішення постійно діючого третейського суду скріплюється підписом керівника та круглою печаткою юридичної особи - засновника цього третейського суду. Підписи третейських суддів третейського суду для вирішення конкретного спору на рішенні третейського суду посвідчуються нотаріально.

У рішенні третейського суду повинні бути зазначені:

назва третейського суду;

дата прийняття рішення;

склад третейського суду і порядок його формування;

місце третейського розгляду;

сторони, їх представники та інші учасники третейського розгляду, що брали участь у розгляді справи третейським судом;

висновок про компетенцію третейського суду, обсяг його повноважень за третейською угодою;

стислий виклад позовної заяви, відзиву на позовну заяву, заяв, пояснень, клопотань сторін та їхніх представників, інших учасників третейського розгляду;

встановлені обставини справи, підстави виникнення спору, докази, на підставі яких прийнято рішення, зміст мирової угоди, якщо вона укладена сторонами, мотиви, з яких третейський суд відхилив доводи, докази та заявлені під час третейського розгляду клопотання сторін;

висновок про задоволення позову або про відмову в позові повністю або частково по кожній із заявлених вимог;

норми законодавства, якими керувався третейський суд при прийнятті рішення.

Висновки третейського суду, що містяться в рішенні по справі, не можуть залежати від настання або ненастання будь-яких обставин. Тобто повинно бути однозначно зазначено, слід задовольнити позовні вимоги повністю або відмовити в позові повністю чи частково по кожній із заявлених вимог.

У разі задоволення позовних вимог у резолютивній частині рішення зазначаються:

сторона, на користь якої вирішено спір;

сторона, з якої за рішенням третейського суду має бути здійснено стягнення грошових сум та/або яка зобов'язана виконати певні дії або утриматися від виконання певних дій;

розмір грошової суми, яка підлягає стягненню, та/або дії, які підлягають виконанню або від виконання яких сторона має утриматися за рішенням третейського суду;

строк сплати коштів та/або строк і спосіб виконання таких дій;

порядок розподілу між сторонами витрат, пов'язаних з вирішенням спору третейським судом;

інші обставини, які третейський суд вважає за необхідне зазначити.

Законом “Про третейські суди” передбачається можливість винесення додаткового рішення, його роз'яснення або виправлення. Щодо додаткового рішення. Якщо сторони не домовилися про інше, будь-яка із сторін, повідомивши про це іншу сторону, може протягом семи днів після одержання рішення звернутися до третейського суду із заявою про прийняття додаткового рішення щодо вимог, які були заявлені під час третейського розгляду, але не знайшли відображення у рішенні. Заяву про прийняття додаткового рішення має бути розглянуто тим складом третейського суду, який вирішував спір, протягом семи днів після її одержання третейським судом. За результатами розгляду заяви приймається додаткове рішення, яке є складовою частиною рішення третейського суду, або виноситься мотивована ухвала про відмову у задоволенні заяви про прийняття додаткового рішення.

Роз'яснення рішення полягає у наступному. Якщо сторони не домовилися про інше, будь-яка із сторін, повідомивши про це іншу сторону, має право протягом семи днів після одержання рішення звернутися до третейського суду із заявою про роз'яснення резолютивної частини рішення.

Заяву про роз'яснення резолютивної частини рішення має бути розглянуто тим складом третейського суду, який вирішував спір, протягом семи днів після її одержання третейським судом. За результатами розгляду заяви виноситься ухвала про роз'яснення рішення, яка є складовою частиною рішення, або мотивована ухвала про відмову у роз'ясненні рішення. Здійснюючи роз'яснення резолютивної частини рішення, третейський суд не має права змінювати зміст рішення.

І, нарешті,виправлення рішення. Третейський суд у тому ж складі, з власної ініціативи або за заявою сторони третейського розгляду, може виправити у рішенні описки, арифметичні помилки або будь-які інші неточності, про що виноситься ухвала, яка є складовою частиною рішення.

Рішення третейського суду є обов'язковим. Сторони, які передали спір на вирішення третейського суду, зобов'язані добровільно виконати рішення третейського суду, без будь-яких зволікань чи застережень. Сторони та третейський суд вживають усіх необхідних заходів з метою забезпечення виконання рішення третейського суду.

Щодо витрат, пов'язаних з вирішенням спору третейським судом. Склад витрат, пов'язаних з вирішенням спору третейським судом, викладено в ст. 25 Закону “Про третейські суди”. До складу витрат, пов'язаних з вирішенням спору третейським судом, належать:

1) гонорари третейських суддів;

2) третейський збір, розмір, строки та порядок сплати якого сторонами визначаються регламентом третейського суду;

3) витрати, понесені третейськими суддями у зв'язку з участю в третейському розгляді, в тому числі витрати, понесені третейськими суддями на оплату проїзду до місця вирішення спору;

4) витрати, пов'язані з оплатою послуг експертів, перекладачів, якщо такі були запрошені чи призначені для участі в третейському розгляді;

5) витрати, пов'язані з оглядом і дослідженням речових та письмових доказів у їх місцезнаходженні;

6) витрати, понесені свідками;

7) витрати, пов'язані з оплатою стороною, на користь якої було прийнято рішення третейського суду, послуг представника, пов'язаних із наданням правової допомоги;

8) витрати, пов'язані з організаційним забезпеченням третейського розгляду;

9) витрати на листування третейського суду;

10) витрати на телефонний, телеграфний, телексний, факсимільний, електронний та інший зв'язок;

11) гонорар секретаря третейського суду та інші витрати, визначені регламентом третейського суду або контрактом з третейським суддею.

Якщо регламентом третейського суду чи Положенням про постійно діючий третейський суд не визначено, що витрати, зазначені вище, під час третейського розгляду несуть сторони або сторона, яка подала позов, то такі витрати здійснюються постійно діючим третейським судом з наступним їх стягненням із сторін спору, про що зазначається в рішенні чи ухвалі постійно діючого третейського суду.

Розміри гонорарів третейських суддів постійно діючих третейських судів та порядок їх виплати третейським суддям визначаються відповідно до регламенту третейського суду чи Положення про постійно діючий третейський суд. У разі, коли третейський розгляд справи постійно діючим третейським судом не відбувся чи був припинений, сплачений сторонами третейський збір повертається сторонам, крім випадків, якщо це було зумовлено відводом усіх суддів, укладанням сторонами мирової угоди, відмовою позивача від позову та іншими обставинами, передбаченими Законом “Про третейські суди”. У випадку, коли третейський розгляд справи постійно діючим третейським судом не відбувся у зв’язку з відводом усіх суддів, укладанням сторонами мирової угоди, відмовою позивача від позову та іншими обставинами, передбаченими Законом “Про третейські суди”, то, якщо інше не передбачено регламентом третейського суду, сторони відшкодовують цьому третейському суду всі понесені ним витрати, про що зазначається в ухвалі третейського суду.

Здійснення фізичною особою повноважень третейського судді та утворення і діяльність постійно діючого третейського суду відповідно до цього Закону не є підприємницькою діяльністю.

Надходження постійно діючого третейського суду, третейського судді, що пов'язані з вирішенням спору третейським судом відповідно до цього Закону, не є доходами від здійснення підприємницької діяльності.

Розподіл витрат, пов'язаних з вирішенням спору третейським судом, між сторонами здійснюється третейським судом згідно з третейською угодою або регламентом третейського суду. В разі відсутності посилань у третейській угоді або регламенті третейського суду на порядок розподілу витрат розподіл між сторонами витрат, які пов'язані з вирішенням спору, здійснюється третейським судом у такому порядку:

при задоволенні позову витрати покладаються на відповідача;

при відмові в позові - на позивача;

при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Порядок розподілу витрат, пов'язаних з вирішенням спору третейським судом, зазначається у рішенні або ухвалі третейського суду.

Перейдемо до питань вирішення спорів та прийняття рішень міжнародним комерційним арбітражем.

Міжнародні документи нормативного характеру як джерело для прийняття рішень міжнародним комерційним арбітражем. Джерелом для прийняття рішень міжнародним комерційним арбітражем є нормативні документи міжнародних неурядових організацій і ненормативні. Серед останніх значну роль відіграють міжнародні документи рекомендаційного характеру та не кодифіковані на міждержавному рівні звичаї міжнародної торгівлі.

Міжнародні конвенції, що регулюють комерційний арбітраж, різняться також по сфері їх територіальної дії (всесвітні, регіональні та двосторонні) та по сфері їх застосування (загальні та спеціальні). До числа всесвітніх належать Конвенція Організації Об'єднаних Націй про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йоркська конвенція 1958 р.), Конвенція про вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (Вашингтонська конвенція 1965 p.), Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ та ін. До регіональних конвенцій належать Європейська конвенція про зовнішньоторговий арбітраж 1961 р., в якій приймають участь більшість європейських держав; Арбітражний регламент Європейської економічної комісії ООН; Правила міжнародного торговельного арбітражу та принципи примирення – економічна комісія ООН для Азії та Далекого Сходу, Конвенція про вирішення арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, які випливають із стосунків економічного та науково-технічного співробітництва (Московська конвенція 1972 р.), яка поширювалась на колишні країни – члени РЕВ, та ін. До двосторонніх відноситься, наприклад, Угода про третейський суд, що була укладена між СРСР та Швецією 07.09.1940 р. [9 - 21; 128]. Двосторонні договори та угоди дозволили подолати різницю в практиці виконання рішень іноземного арбітражу в різних країнах з врахуванням того, що внутрішнє законодавство по-різному визначало умови визнання та примусового виконання його рішень. Укладення двосторонніх міжнародних договорів та угод забезпечувало паритетні умови реалізації іноземних арбітражних рішень і сприяло підвищенню ефективності арбітражу.

Міжнародно-правове регулювання діяльності комерційних арбітражів відіграє суттєву роль у процесі уніфікації їх діяльності, однакового тлумачення і застосування положень типового закону, відповідних рекомендацій щодо регламенту діяльності цих арбітражів. Багато хто з дослідників розгляду питань уніфікації діяльності комерційних арбітражів надає велику увагу. Так, В.В. Комаров [129; 17-20] підкреслює значення міжнародно-договірної уніфікації комерційного арбітражу, звертаючи увагу на те, що з поширенням міжнародного комерційного арбітражу все більше виростає потреба в уніфікації відповідних правових норм. У першу чергу, це виявляється в укладенні двосторонніх договорів та угод, які містять в собі положення про арбітраж. Особливо варто зазначити колективні зусилля держав в частині міжнародно-правової уніфікації питань арбітражу в багатосторонніх угодах на регіональному або універсальному рівнях.

1. Стосовно загальних та спеціальних конвенцій. До міжнародних конвенцій загального характеру належать конвенції, покликані регулювати питання, що стосуються будь-яких арбітражних угод, арбітражних процесів та арбітражних рішень, які відносяться до категорії комерційних. Так, Нью-Йоркська Конвенція 1958 р. і Європейська конвенція вiд 21.04.1961 р. про зовнішньоторговельний арбітраж входять до їх числа. Прикладом спеціальної міжнародної конвенції може служити Вашингтонська конвенція 1965 р. про вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами, яка регулює тільки спеціалізований арбітраж, призваний вирішувати тільки інвестиційні спори.

Перейдемо до класифікації та характеристики нормативних і ненормативних документів. До нормативних належать документи, які прийняті на міжнародному (міжурядовому) рівні. Це, перш за все, Конвенція Організації Об’єднаних Націй “Про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень” (Нью-Йоркська конвенція 1958 р.), Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року, а також Угода держав – учасниць СНД про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності від 20 березня 1992 р.

Розгляд нормативних матеріалів ми почнемо з Конвенції Організації Об’єднаних Націй про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень. У відповідності з цією Конвенцією, держави що домовляються, визнають письмові угоди про передачу в арбітраж як існуючих спорів, так і тих, які можуть виникнути у майбутньому. Суд держави – учасниці Конвенції зобов’язаний, у випадку надходження до нього позову зі спору, у відношенні якого сторони уклали арбітражну угоду, направити їх в арбітраж, “якщо не знайде, що згадана угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. При цьому Конвенція надає визначення письмової угоди про арбітраж, під якою розуміється арбітражне застереження в договорі або арбітражна угода, підписана сторонами або яка міситься в обміні листами або телеграмами. Безпосередньо визнанню та приведенню до виконання іноземних арбітражних рішень присвячені ст.ст. 3–6 зазначеної Конвенції. У них передбачається, що виконання іноземних арбітражних рішень здійснюється на основі процесуальних норм тієї держави, де запитується визнання та приведення рішень до виконання [9].

Таким чином, цей порядок є різним в різних країнах. Однак, єдиними для всіх учасників Конвенції є підстави, за якими у визнанні та приведенні рішення до виконання може бути відмовлено. Ст. 5 у п. 1 передбачає п’ять основних підстав, на які може посилатися сторона, проти якої направлено рішення. Вони стосуються, головним чином, процесуальних порушень. Дві додаткові підстави (п. 2 ст. 5) надають право відмовляти у визнані та приведенні рішення до виконання з ініціативи самого суду.

Нью-Йоркська конвенція допускає приєднання до неї з однією або з обома застереженнями, які містяться в п. 3 ст. 1. Перше застереження передбачає визнання та приведення до виконання тільки тих арбітражних рішень, які винесені на території іншої держави - учасниці Конвенції.

Як відомо, Україна ратифікувала Нью-Йоркську конвенцію з заявою про те, що буде застосовувати її “стосовно арбітражних рішень, винесених на території держав, які не є учасниками Конвенції, тільки на умовах взаємності”. Фактично це означає приєднання до Нью-Йоркської конвенції з першим застереженням. Друге застереження (так зване комерційне) стосується застосування Конвенції тільки відносно тих правовідносин, які вважаються комерційними (в офіційному російському тексті Конвенції - торговими) по законодавству тієї країни, яка робить таке застереження.

На цьому застереженні зупинимось більш детально, оскільки воно визначає, по суті, компетенцію третейського (арбітражного) суду. Тому цим питанням приділяється увага в науковій літературі як в нашій країні [130], так і за кордоном [131 - 136]. При цьому відзначалось, що торговельні відносини – це не тільки договори купівлі-продажу, але й ті, що регулюються правовими нормами про поставку товарів або послуг, міну (обмін товарами або послугами); агентські відносини, договори підряду (будівництво об’єктів, лізинг), надання фінансових, банківських, консультаційних послуг, страхування тощо.

2. Щодо нормативної бази, то це, перш за все, Рекомендації вiд 30.11.2000 Визначення застереження про третейське судочинство в угодах [137], а також Типовий закон Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі про міжнародний торговельний арбітраж [14].

Єдиного загальноприйнятого визначення терміну “комерційний” не існує, однак Типовий закон ЮНСІТРАЛ дає в коментарі до п. 1 ст. 1 наступне його тлумачення. “Термін “комерційний” слід тлумачити широко, з тим, щоб він охопив питання, які випливають з усіх відносин комерційного характеру, як договірних, так і позадоговірних”. Відношення комерційного характеру включають, але не обмежуються ними, наступні угоди: будь-які торговельні угоди про поставку товарів або послуг або про обмін товарами або послугами; угоди про дистрибуції, торговельне представництво або агентські відносини, факторинг, лізинг, будівництво об’єктів, надання консультаційних послуг, інжиніринг, ліцензування, інвестування, фінансування, банківські послуги, страхування, угоди по експлуатації або концесії, спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького співробітництва, перевезення товарів або пасажирів у повітрі, морем, по залізничними або автомобільними шляхами”.

Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.була прийнята з метою сприяння розвитку європейської торгівлі шляхом усунення, по можливості, деяких труднощів у функціонуванні зовнішньоторгового арбітражу. Тут вважаємо за необхідне звернути увагу на два моменти. По-перше, хоча Конвенція і називається “Європейською” та відноситься дослідниками до категорії регіональних договорів, учасниками її є держави не європейського регіону (Куба і Буркуна-Фасо). По-друге, у Конвенції говориться про “фізичних та юридичних осіб”, але не згадуються держави. Таким чином, вона не передбачає можливості безпосереднього звернення фізичних або юридичних осіб з позовом до держави, як такої, тобто як до суб’єкта міжнародного публічного права. Це положення не слід плутати з формулюванням ст. 2, в якій передбачається можливість звернення юридичних осіб публічного права в арбітраж [10].

Конвенція 1961 р. передбачає для юридичних осіб публічного права можливість укладати арбітражні угоди (хоч країни, які домовляються, вправі заявляти про обмеження такої можливості). Однак, у стосунках між державами – учасниками Конвенції, вона усуває можливість відмови сторони від участі в арбітражному розгляді з мотивів заборони державним підприємствам та організаціям укладати арбітражні угоди.

Європейська конвенція вирішує також низку інших питань. Це порядок подання заяви про відсутність у складі арбітражу компетенції для розгляду спору; взаємодії арбітражу та суду, вибір права, що застосовується; вимоги до арбітражного рішення, а також наслідки відміни його судом в місці винесення рішення. В останньому випадку Європейська конвенція обмежує застосування пп. “b” п. 1 ст. 5 Нью-Йоркської конвенції тільки підставами, передбаченими в п. 1 ст. 9, які зводяться до процесуальних порушень та перевищенню арбітрами своїх повноважень. Питань визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень Європейська конвенція не торкається.

Важливим джерелом для прийняття рішень міжнародним комерційним арбітражем є Угода держав – учасниць СНД про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності від 20 березня 1992 р. Вона складається із преамбули та тринадцяти статей. У преамбулі зазначається важливе значення розвитку співробітництва країн СНД в галузі вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності між суб’єктами, які знаходяться у різних державах – учасницях СНД.

Найважливішою метою Угоди, як вважають її учасники, є забезпечення всім господарюючим суб’єктам рівних можливостей для захисту їх прав та законних інтересів.

Цілком очевидно, що в системі правового забезпечення зовнішньоекономічних зв’язків країн СНД виключно важливе місце займає механізм вирішення господарських спорів, які складають (принаймні в Україні) переважну більшість усіх спорів, що розглядаються міжнародним комерційним арбітражем. Так, станом на кінець 2004 р. значна кількість господарських спорів між суб’єктами підприємницької діяльності країн СНД складала 45% від всіх спорів, які розглядалися Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України.[10]

Угода регулює питання вирішення спорів, які випливають як із договірних так й з інших правових відносин між суб’єктами господарської діяльності, їх стосунків з державними та іншими органами. В Угоді визначаються умови повноважень компетентного суду держави - учасниці СНД. Компетентний суд має право розглядати вказані в статті першій Угоди спори якщо на території держави - учасниці СНД:

- відповідач мав постійне місце проживання або місце знаходження на день заявлення позову. При цьому відзначається, якщо в справі беруть участь декілька учасників, які знаходяться на території різних держав – учасниць Співдружності, то справа може розглядатися за місцем знаходження будь-якого із відповідачів по вибору позивача;

- здійснюється торгівельна, промислова або інша господарська діяльність підприємства (філіалу) відповідача;

- виконано або повинно бути повністю або частково виконано зобов’язання за договором, яке є предметом спору;

- мала місце дія або інша обставина, які послужили підставою для вимоги про відшкодування шкоди;

- має постійне місце проживання або місце знаходження позивач у справі про захист ділової репутації;

- знаходиться контрагент-постачальник або підрядник надає послуги (виконує роботу), і спір стосується укладення, зміни та розірвання договорів.

Важливими у практичній діяльності є положення ст.ст. 7-8 Угоди про взаємне визнання та виконання державами – учасницями Співдружності рішень компетентних судів, які вступили в законну силу. Рішення, винесені компетентним органом однієї держави-учасниці СНД в частині накладання стягнення на майно відповідача, підлягає виконанню на території іншої держави – учасниці СНД органами, призначеними судом чи зазначеними законодавством тієї держави” [138, с.37]. Щодо порядку приведення у виконання винесеного судом держави-учасниці Угоди, то у науковій літературі висловлені різні думки з цього приводу. Деякі автори (зокрема, Н.А. Шебанова), вважають, що порядок приведення у виконання рішення, винесеного судом держави-учасниці Угоди при відсутності заперечень зі сторони відповідача має спрощений характер і виданий на його основі документ не потребує будь-якої процедури визнання в державі – учасниці СНД [100]. Таку ж точку зору висловлює і Т.Н. Нешатаева: “Угода не встановлює обов’язкового судового провадження по визнанню іноземного судового рішення компетентним судом. Навпроти, ст. 9 передбачає судове провадження за відмову в приведенні у виконання рішення і закріплює перелік доказів, які повинні бути представлені для такої відмови стороною, проти котрої направлено рішення.” [139, c.9]. У той же час інші автори (Н.І. Клейн та Н.І.Малишева) [140, с.38-39], а також і правозастосовні органи багатьох держав СНД її не поділяють [141, c. 99].

Отже, проблема правового урегулювання питань визнання арбітражних умов, визнання та виконання арбітражних рішень у рамках СНД залишається невирішеною. Її доцільно розв‘язувати на рівні багатостороннього договору, виходячи з загальновизнаних міжнародних арбітражних норм та з використанням прийнятого світового та європейського досвіду.

До ненормативних документів, що є також джерелами для прийняття рішень, відносяться, як зазначалось, міжнародні документи рекомендаційного характеру та звичаї. До перших відноситься, наприклад, Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ 1976 р. Основною метою його розроблення було створення відповідного документу, який був би прийнятний для сторін з держав різної соціальної орієнтації та рівнем економічного розвитку, які належать до різних правових систем[11].

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, на відміну від інших міжнародних регламентів, є документом, який включає в себе універсальні правила арбітражної процедури, які характеризують її як відносно закінчене процесуальне провадження. Відповідно до ст.1 Регламенту, яка визначає сферу його застосування, якщо сторони в договорі погодили, що спори, які стосуються цього договору, будуть передаватися на розгляд в арбітраж згідно Арбітражному регламенту ЮНСІТРАЛ, такі спори повинні вирішуватись у відповідності з цим Регламентом з тими змінами, про які сторони можуть домовитися у письмовій формі [141]. Арбітражний регламент регулює арбітражний розгляд, за виключенням випадку, коли будь-яке із його правил суперечить нормі права, яке застосовується, від якого сторони не можуть відступати; тоді застосовується ця норма закону. Слід додати, що Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, як бачимо із вказаної Резолюції і його змісту, розроблений для спеціального арбітражу, тобто арбітражу “ad hoc”, але він не торкається правил процедури в інституційних арбітражах.

Щодо регламентації порядку прийняття рішень, то у відповідності до ст. 32 Регламенту, арбітражне рішення викладається у письмовій формі і є остаточним та обов’язковим для обох сторін. Разом з тим, як відомо, у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення може бути відмовлено на підставах, передбачених національним законодавством або міжнародними договорами чи угодами, за якими запитується визнання та виконання рішень арбітражу. Наприклад, згідно ст. 32 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” оскарження у суді арбітражних рішень та їх відміна можливі, якщо сторона, яка заявила клопотання про відміну, надасть докази того, що вона не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд або по іншим поважним причинам вона не могла надати свої пояснення. Відповідно до ст. 5 Конвенції 1958 р., у визнанні та приведенні у виконання арбітражних рішень також може бути відмовлено на прохання сторони, проти якої винесено рішення, якщо ця сторона належним чином не була повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд або з інших причин не могла надати свої пояснення.

Регламентом передбачається порядок призначення арбітрів та встановлюються (ст. 6-8) положення, які дозволяють формувати склад арбітражу, коли сторони не визначили його при укладенні арбітражної угоди.

Сукупність цих положень утворює, по суті, механізм безумовного здійснення арбітражної угоди. Цей механізм передбачає визначення “компетентного органу” для призначення арбітрів. Якщо сторони не прийшли до згоди щодо вибору арбітрів, вони призначаються компетентним органом за узгодженням сторін. Якщо вибір компетентного органу не був погоджений або якщо компетентний орган відмовляється діяти або не призначає арбітра, будь-яка із сторін може просити Генерального секретаря Постійного третейського суду в Гаазі призначити компетентний орган для виконання передбачених регламентом функцій.

Встановлений Регламентом механізм здійснення арбітражної угоди дозволяє використовувати його при узгодженні сторонами мінімальних умов про арбітраж. Регламент передбачає типове арбітражне застереження, яке включає умови про те, що будь-який спір, розбіжність або вимога, які виникають із цього договору або стосуються його або його порушення, припинення або недійсності, будуть вирішуватись в арбітражі у відповідності до діючого в цей час Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ.

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ визначає також інші функції “компетентного органу”: вирішення питань про відвід арбітра (ст. 12, 13), консультативні функції при визначені розміру гонорару арбітражного суду (ст. 39) та авансів на покриття судових витрат (ст. 41).

Досвід створення модельного регламенту виявився досить успішним - вже через короткий час після його прийняття провідні арбітражні заклади заявили про свою готовність служити в якості компетентного органу (як, наприклад, Міжнародна торгова палата) або навіть на вимогу сторін організовувати арбітражі у відповідності з Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ (Лондонський міжнародний арбітражний суд [142], Американська арбітражна асоціація).

До документів рекомендаційного характеру відноситься також Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж 1985 р. Метою цього документу є гармонізація та уніфікація національного законодавства яка може бути з великим успіхом досягнута шляхом прийняття саме модельного закону, який дає державам більшу свободу при підготовці їх власних законів про арбітраж. Сам по собі Типовий закон законом не є, тим більше він не має прямої дії в національній системі законодавства тієї або іншої держави. Він служить тільки зразком при розробці арбітражного законодавства в конкретній країні.

Типовий закон рекомендує правовий режим для міжнародного торгового арбітражу в межах відповідного національного законодавства. Закон чітко визначає поняття “міжнародний арбітраж”, дає інтерпретацію терміну “комерційний” з тим, щоб допустити до розгляду в арбітражі максимально широке коло спорів; розмежовує функції судів по сприянню арбітражу та здійсненню контролю за ним; розширює поняття “письмова угода”, закріплення принципу відокремленості арбітражного застереження від основного договору; законодавче закріплює основний принцип арбітражного розгляду справи; розширює можливості сторін у виборі права, яке може застосовуватися по суті спору; зазначає прийняття рішення більшістю голосів арбітрів; встановлює підстави для відміни арбітражного рішення у місці його винесення та заповнює таким чином прогалини, які існують в ст. 5 Нью-Йоркської конвенції.

У Типовому законі не має його чіткого визначення терміну “торговий”. У ст. 1 є примітка, в якій мова йде про те, що цей термін слід широко тлумачити, бо він охоплює питання, які випливають із усіх стосунків торгового характеру, як договірних, так і не договірних. Потім в примітці надається приблизний перелік стосунків, які можна вважати торговими, що підкреслює широту запропонованого тлумачення.

Перейдемо до характеристики другої групи ненормативних документів, що є джерелами прийняття арбітражних рішень – торгових звичаїв. Можливість посилання на торгові звичаї в комерційних контрактах та застосування їх в процесі розгляду арбітражних справ підкреслюється в багатьох міжнародних документах[12] і в документах регіонального характеру[13]. П. 3 ст. 33 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ, регламенти практично всіх міжнародних комерційних арбітражних закладів, в тому числі і Міжнародної торгової палати, також передбачають посилання на торгові звичаї. Торгові звичаї використовуються в практиці правового оформлення міжнародних договорів (контрактів) купівлі-продажу товарів та вирішення комерційних спорів в міжнародних комерційних арбітражних судах.

З метою уніфікації торгових звичаїв Міжнародною торговою палатою розроблені уніфіковані правила з інтерпретації торговельних термінів “Інкотермс” [143].

П. 3 ст. 33 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ, регламенти багатьох арбітражних установ, в тому числі Міжнародної торгової палати, Міжнародного комерційного арбітражного суду, ст. 9 Віденської конвенції про угоди міжнародної купівлі-продажу товарів, ст. 28 російського закону “Про міжнародний комерційний арбітраж”, аналогічна стаття Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” (ч. 4), вимагають від арбітрів розгляду спорів не тільки на підставі права, яке застосовується, але і з урахуванням торгових звичаїв. Таким чином, використання торгових звичаїв стосовно саме комерційних (господарських) спорів можна розглядати як юридичний обов’язок, зокрема, за законодавством Росії та України. Щодо України, то цей обов’язок підкріплювався також Указом Президента України від 4 жовтня 1994 р. “Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів”, де говориться: “З метою однакового тлумачення комерційних термінів суб’єктами підприємницької діяльності України при укладенні договорів, а також учасниками відносин, які виникають у зв’язку з такими договорами постановляю: 1. Встановити, що при укладенні суб’єктами підприємницької діяльності всіх форм власності договорів, в тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари, застосовуються Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів, підготовлені Міжнародною торговою палатою в 1959 р. (далі Правила “Інкотермс”). 2. Суб’єктам підприємницької діяльності України при укладенні договорів, в тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів) дотримуватись правил “Інкотермс”. 3. Органам державної виконавчої влади привести свої рішення (нормативні акти) у відповідність до цього Указу”. Наказом Міністра зовнішньоекономічних зв’язків і торгівлі у 1994 р. була затверджена форма зовнішньоекономічного договору (контракту). У цьому ж наказі зверталася увага на необхідність застосування при складанні контракту правил “Інкотермс”. Наказ був відмінений Міністром економіки та з питань європейської інтеграції України 06.09.2001 року шляхом затвердження нового Положення. В частині застосування правил “Інкотермс” у розділі 1.5 Положення вказується: “У цьому розділі зазначається вид транспорту та базисні умови поставки (у відповідності до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів чинної редакції (567/94), які визнають обов’язки по контрактах щодо поставки товару і встановлюють момент переходу ризиків від однієї сторони до іншої, а також конкретний строк поставки товару (окремих партій товару)”.Таким чином, законодавство України, відповідні Указ Президента України і наказ Міністерства економіки також надають правилам “Інкотермс” юридичної сили і вони стають юридично обов’язковими для суб’єктів господарювання, господарські спори яких розглядаються за законодавством України.

Щодо виконання арбітражних рішень. У жодній державі іноземні арбітражні рішення не мають безпосередньої виконавчої сили. Для їхнього примусового виконання потрібно відповідне розпорядження компетентного органа цієї країни – відповідного державного суду. В літературі наведені чотири основні моделі приведення у виконання іноземних арбітражних рішень. Це:

1) депонування, чи реєстрація, рішення в суді чи іншому компетентному органі, після чого воно може бути виконано, так якби воно було рішенням місцевого суду;

2) виконання арбітражного рішення безпосередньо, без його депонування чи реєстрації (проте для цього може знадобитися дозвіл суду на виконання);

3) звертання в суд із проханням про визнання та виконання рішення (екзекватура);

4) пред’явлення в суд позову на підставі арбітражного рішення як свідчення наявності боргового зобов’язання, що підлягає судовому захисту. До останнього способу вдаються тільки тоді, коли не має можливості застосувати жоден інший спосіб [103].

Щодо зкзекватурування. За визначенням Т.М. Яблочкова, “Exequatur є ухвала суду, котрою державна влада наділяє іноземне судове рішення виконавчою формулою, інакше кажучи, дає цьому рішенню на її території сприяння закону та допомогу місцевої влади” [144 с. 170-173].

За Є.В. Брунцевою, екзекватурування – це процедура, звичайно судова, що має метою надання арбітражному рішенню виконавчої сили, тобто здатності бути приведеним у виконання з застосуванням, у разі потреби, примусових заходів з боку державних органів стосовно зобов’язаної особи чи його майна. При системі екзекватурування звичайно компетентна інстанція після розгляду в спрощеному провадженні дійсності рішення і без судового розгляду за участю сторін видає виконавчий документ – наказ про виконання на прохання зацікавленої сторони” [103].

Екзекватурування арбітражного рішення призводить до додання рішенню виконавчої сили, його визнання; відмовлення в екзекватурі виключає і можливість визнання рішення.

Дозвіл здійснювати іноземні рішення можна охарактеризувати як один зі специфічних засобів досягнення справедливості у сфері міжнародного комерційного і торгового обороту. Ця справедливість має стати складовою того правосуддя про яке йшла мова вище.

При процедурі розгляду судом клопотання зацікавленої особи про дозвіл виконати іноземне рішення мова йде про можливість виникненняу сторони, на користь якої винесене іноземне рішення, особливого права – безперечного і такого, що підлягає примусовому виконанню, – заснованого на іноземному рішенні і такого, що закріплюється ним.

Розгляд питання про дозвіл виконати іноземне рішення дуже близький по своїй сутнісній природі розгляду питання про застосування іноземного права [138]. Справді, подібно тому, як у першому випадку суд однієї держави допускає за певних умов дію на своїй території іноземного рішення, додає йому екстериторіальну силу, так і в другому випадку суд однієї держави у випадках і при умовах, законом передбачених (як приклад таких умов можна привести, зокрема, такі інститути міжнародного приватного права як інститут колізійної взаємності й інститут зворотного відсилання), допускає застосування іноземного права, додає йому екстериторіальну дію: “Якщо іноземні закони застосовані туземними судами і навіть мають силу рівну з національними законами, – то це зобов’язано волі національного законодавця: суддя кориться розпорядженням неіноземної влади, а – своєї. Те ж саме розуміння застосоване і до судових рішень. Суверенна влада може допустити при відомих умовах, обумовлених законом, трактатом чи конвенцією, виконання рішень іноземних судів, і її незалежність перед іншою суверенною владою, її гідність зберігається вільною дачею такого дозволу [144]. І хоча розгляд суперечки про дозвіл виконати іноземне рішення по своїй глибинній суті відноситься до сфери політики, він одночасно не в меншому ступені знаходиться й в області правовій. Це дійсно так, і тому варто зробити ще одне уточнення і вказати, що розгляд суперечки про дозвіл виконати іноземне рішення лежить у сфері “чистої^”, концентрованої правової політики. Дана обставина дуже важлива для розуміння правової природи інституту дозволу виконати іноземне рішення.

Розгляд питання про дозвіл виконання іноземного рішення слід назвати винятково правовою суперечкою, що лежить, утім, у сфері політики. Словосполучення “винятково правовий” у сукупності з поняттям “спір” має особливе значення, підкреслюючи те, що розгляд судом питання про дозвіл виконання іноземного рішення локалізується винятково в сфері об’єктивного права і не має ніякого відношення до поза правових обставин, зокрема, до економічного обороту, до нематеріальних і матеріальних благ, що належать його суб’єктам. Чи мати, чи не мати відношення до них іноземне рішення стане тільки після того, як буде (чи, відповідно, не буде) дозволено привести його у виконання. Тільки після цього воно буде тією обставиною, з якою пов’язується (чи не пов’язується) настання визначених юридичних наслідків в економічному обороті, і тільки після цього воно наділить (чи не наділить) особу реальним суб’єктивним правом у відношенні іншої, зобов’язаної особи.

Для запобігання непорозуміння варто підкреслити, що будь-який розглянутий у державному господарському чи третейському суді економічний спір є, саме собою зрозуміло, спором правовим. Однак у порівнянні з розглядом питання про дозвіл виконання іноземного рішення, економічна суперечка є правовою лише частково і, якщо так можна виразитися, не “чисто правовою”: у ній мова йде лише про оцінку наявності чи відсутності тих обставин, чи фактичних складів, з якими об’єктивним правом зв’язується настання визначених юридичних наслідків у вигляді підтвердження існування, правомірності припинення суб’єктивних матеріальних прав чи, наділення ними.

Можна стверджувати, що об’єктивне право у такому випадку виступає тільки як засіб оцінки правомірності наявності, припинення чи виникнення суб’єктивного матеріального права, свого роду застосованого до нього масштабу й еталона, що має, однак, зміст і призначення тільки в співвідношенні із самим таким суб’єктивним матеріальним правом.

У випадку з розглядом питання про дозвіл виконання іноземного рішення ситуація трохи інша: перед об’єктивним правом не стоїть задача оцінки правомірності наявності, припинення чи виникнення суб’єктивного матеріального права. Іноземне рішення аж до моменту дозволу привести його у виконання ніякого суб’єктивного матеріального права не породжує: аж до цього моменту таке право просто не існує, але одержує своє буття і характеристику примусовості тільки після дозволу виконати іноземне рішення. Тому його відсутність з погляду національного права не можна назвати тією відсутністю, з якою право може зв’язати якісь правові наслідки. Ні, його відсутність – “абсолютне юридичне ніщо” (при тому, що сам факт існування іноземного рішення визнається), з якого нічого і не може випливати. Вважати можна тільки так – у противному випадку питання про дозвіл виконувати іноземне рішення взагалі не виникало би: суб’єктивне матеріальне право, що закріплюється таким рішенням, могло б бути реалізоване примусово. Але коли незабаром перед судом і перед об’єктивним правом у випадку розгляду питання про дозвіл виконання іноземного рішення не стоїть задача оцінки правомірності наявності, припинення чи виникнення суб’єктивного матеріального права, то об’єктивне право в такому випадку вже не виступає як засіб оцінки, масштабу й еталона. Задача суду й об’єктивного права в цьому випадку вже зовсім інша – керуючись вимогами справедливості, що знаходять те чи інше закріплення і переломлення в нормативному регулюванні, вирішити питання про визнання існуючим того, що раніше принципово визнавалося неіснуючим, іншими словами, визнати юридичну чинність за іноземним рішенням, юридична чинність якого і породжуване їм суб’єктивне матеріальне право колись принципово не визнавалися.

Можна стверджувати, що розгляд судом питання про дозвіл виконання іноземного рішення варто було б назвати винятково правовою суперечкою: у вирішенні такої суперечки суд, маючи справу з позбавленим юридичних характеристик явищем, наділяє його ними, діючи в сфері “чистого” права і показуючи сутність права. Та обставина, що в результаті з’являється суб’єктивне матеріальне право, що має відношення до суб’єктів економічного обороту, не має значення: воно є не більш ніж наслідком процедури розгляду питання про дозвіл виконання ін