Распределение обязанностей по доказыванию

Вопрос о содержании обязанностей по доказыванию и правилах их распределения в судебном процессе является одним из спорных в науке процессуального права.

Большинство ученых процессуалистов исходило из того, что юридическая теория оперирует понятиями «право» и «обязанность» [18, с.43]. Так, М.А. Гурвич считал, что: «представляется теоретически правильным и практически необходимым рассматривать деятельность сторон и других лиц, участвующих в деле, по доказыванию в процессе, не только как их право, но и юридическую обязанность, хотя и несанкционированную принуждением, но обеспеченную иными мерами» [112, с.16].

В свое время процессуалист Е.В.Васьковский писал, что понятие «обязанность доказывания» не совсем удачно отражает суть отношений, возни­кающих при доказывании. На стороне не может лежать такой процессуальной обязанности, поскольку сторона вправе не совершать никаких процессуальных действий, исходя из принципа диспозитивности, однако в этом случае ни матери­альные, ни процессуальные интересы не будут обеспечены. Сторона, желающая выиграть дело, должна доказать свой иск, т.е. обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, в этом случае на ней лежит бремя доказывания (onus probandi).

Под бременем доказывания понимается не­обходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собой невыгодные для нее последствия [19, с.233]. По сути, профессор Е.В. Васьковский рассматривает бремя доказывания как фактическую по­требность или необходимость, которая заключается в получении благоприятного решения суда. При такой трактовке понятие бремя доказывания становится очень широкой процессуальной категорией. Словосочетание «установить обстоятельства» может означать: обязанность стороны приводить доказательства или обязан­ность указать на факты, которые составляют основание иска и возражения на иск.

Т.М. Яблочков выделял материальную и процессуальную стороны тех форм, в которых совершается собирание фактического процессуального материала. Эти формы, вслед за немецкими юристами, он обозначил двумя терминами: бремя утверждения (onus preferendi) и бремя доказывания (onus probandi). Анализируя их, он приходит к выводу, что бремя утверждения заключается в необходимости определить круг фактов, составляющих процессуальное и материальное основание иска. Бремя доказывания имеет материальную сторону, которая связана с вопросом, что должно быть доказано, и процессуальную, содержание которой состоит в личной деятельности сторон по представлению доказательств [113, с.65].

По нашему мнению, понятие «бремя утверждения» выходит за рамки института доказывания. Ут­верждение о фактах можно отнести к формам собирания фактического материала, которые осуществляются в рамках иного процессуального института - института иска, а не института доказывания, поэтому в данной работе этот вопрос не рассматривается.

С.В. Курылев правильно писал, что в понятии «бремя доказывания» соединяются процессуальные права и обязанности, которые не совпадают полностью ни по основаниям возникновения, ни по содержанию. «Право на доказывание имеют те участники процесса, которым закон предоставляет право на собирание, представление и исследование доказательств; обязанность доказывания лежит лишь на том участнике процесса, на которого могут быть возложены материально-правовые последствия недоказанности искомого факта» [14, с.113].

В основе английского и американского доказательст­венного права лежит старинное каноническое правило со­стязательного процесса, в силу которого бремя доказыва­ния (Burden of proof) лежит на том лице, которое желает выиграть свое дело путем доказывания фактов, подлежа­щих решению суда. Это означает, что необходимость доказывания лежит на том, кто предъявляет иск. Если истец не доказал факты, лежащие в основании иска, ответчик освобождается от ответственности. Из этого положения следует вывод, что ответчик, возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказывать свои возражения. Бремя доказывания изменяется, когда сторона приве­дет достаточные доказательства, из которых следует вывод - то, что она утверждает, есть правда (truth) [114, с.73].

Английская юриспруденция понимает под бременем доказывания, во-первых, «специальную обязанность пред­ставления доказательств того, кто несет риск от того или иного решения какого-либо вопроса, кто проиграет дело, если не докажет известного положения» [115, с.379-380]; во-вторых, обязанность сторон представлять доказательства в первую очередь, в начале дела или в какой-либо отдельный мо­мент. Сбор доказательств – исключительное право и обязанность тяжущихся сторон. Судья рассматривается как посредник, который должен наблюдать за честной игрой между двумя состязающимися сторонами [17, с.46].

Выполнение обязанностей по доказыванию начинается задолго до судебного заседания. В английском процессе существует длительная процедура досудебного разбира­тельства, именуемая «pleading». Факты, на которые содержатся ссылки, должны быть изложены заранее в состязательных бумагах. Каждая сторона может потребовать, чтобы дру­гая сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении, относящихся к предмету спора, доказательствах. Это требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу документов и принесения прися­ги в том, что этот список является исчерпывающим. Каждая сторона должна предоставить своему противни­ку возможность ознакомиться со всеми документами, перечисленными в списке, и получить с них копии.

Следующий шаг в осуществлении бремени доказывания состоит в обращении к барристеру (адвокату) за кон­сультацией о доказательствах (advice on evidence). П.Арчер пишет, что консультация о дока­зательствах, возможно, является наиболее важным эта­пом подготовки дела. Значительный процент дел выиг­рывается и проигрывается до того, как стороны приходят в суд, в зависимости от того, как они подготовили свои доказательства [116, с.197]. В судебном заседании истец должен представить дока­зательства, достаточные для того, чтобы сделать свое утверждение наиболее вероятным выводом. Если предоставленная истцу часть процесса прошла плохо, адвокат ответчика может сделать судье представле­ние о том, что ему не на что возражать. Это означает, что истец не представил убедительных доводов в свою пользу. Если судья согласится с этим представлением, разби­рательство заканчивается и решение выносится в пользу ответчика. Если судья отклонит представление, то решение тотчас выносится в пользу истца [116, с.198].

В украинском законодательстве неосуществление обязанности доказывания может привести к таким процессуальным последствиям как отказ в принятии искового заявления (ст.62 ХПК Украины). Правовую защиту получают только те права, основания которых являются доказанными.

Материальное содержание обязанности по доказыванию, под­тверждается тем, что в случае ее невыполнения обязанным субъектом, суд вправе считать факт несуществующим, что влечет отказ в защите субъективного права. Процессуальное содержание обязанности по доказыванию заклю­чается в действиях по представлению доказательств [27, с.52-53].

В ХПК Украины обязанность по доказыванию сформулирована в статье 33: «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на осно­вание своих требований и возражений».

Вместе с этим правилом в нормах материального права закреплены частные правила, устанавливающие обязанности по доказыванию. Определенный субъект, но уже не процессуального, а материального правоотношения должен привести доказательство в пользу конкретного материального факта. Такие прави­ла призваны учесть специфику конкретных хозяйственных правоотношений. Напри­мер, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательст­во при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы; лицо, причинившее вред, осво­бождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (ст. 440 ГК Украины). Эти правила носят материальный характер и применяются в хозяйственном процессе наряду с общими процессуальными правилами.

В хозяйственном процессе Украины в силу принципа состязательности, стороны и другие участвующие в деле лица, если они желают добиться решения в свою пользу обязаны сообщить суду, имеющие существенное значение для дела, юридические факты; указать или представить доказательства, подтверждающие эти факты; а также совершить иные предусмотренные зако­ном процессуальные действия, направленные на то, чтобы убедить суд в своей правоте. При этом такие обязанности следует отнести к различным процессуальным институтам. В первом случае речь идет об обя­занности указать в исковом заявлении основания требований и доказательства их подтверждающие (ст.54 ХПК Украины). Во втором случае речь идет об обязанности представить доказательства оснований иска при подготовке дела к рассмотрению (ст.65 ХПК Украины). В третьем случае, речь может идти о процессуальных действиях, которые составляют процессуальные права лиц, участвующих в деле. Их реализация обеспечивает наполнение дела фактическим и доказательственным материалом (ст.32 ХПК Украины). С этой целью необходимо внести дополнения в ХПК Украины, в частности ввести термин «раскрытие доказательств», под которым понимается обязанность каждого лица, участвующего в деле, раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания. Если же доказательства у других заинтересованных лиц отсутствуют, то необходимо не только их раскрыть, но и направить копии, причем заблаговременно.

Обязанность по доказыванию следует понимать, как необходимость для лица, участвующего в деле, совершить определенные процессуальные действия, соб­рать и представить доказательства для достижения конкретного юридического результата – подтвердить или опровергнуть факты предмета доказывания с целью защиты своего права. Исходя из потребности практики по правильному применению норм процессуального и материального права – обязанность по доказыванию можно сформулировать так: обязанность по доказыванию – это закрепленная в процессуальном и материальном законодательстве мера должного поведения лица, участвующего в судебном процессе, по собиранию и представлению доказа­тельств, для подтверждения своего субъективного права.

Критерии распределения обязанности по доказыванию. В римском праве тяжесть (бремя) доказывания распределялась так - истец должен был доказать те факты, которыми он обосновывал иск, а ответчик факты, на кото­рых он основывал свои возражения, становясь при этом в положение истца [117, с.72]. Эти обязательные правила, основанные на идее состязательности и равноправия сто­рон в споре, были восприняты процессуальным законодательством всех стран как реципировавших римское право, так и стран общего права.

Другая концепция получила условное название «теория интереса», согласно которой искомый факт должен быть доказан той стороной, которая заинтересова­на в его установлении. Теоретически она была обоснована в работах немецких процессуалистов, а практически, эта идея была реализована, например, в ГПК Вен­герской Республики (1911 и 1957 гг.) [14, с.119]. С.В. Курылев, исходя из этой теории, обосновал идею «допроцессуального интереса» в доказывании. Участники правоотношений должны заранее, беспокоится о наличии у них необходимых, надлежащим образом оформленных документов. Отсутствие же в споре у стороны доказательств, которые она должна иметь, свидетельствует в пользу большой вероятности того, что в действительности не существовало и самого факта. Отрицательные последствия недоказанности искомого факта падают на ту сторону, которая виновата в не предоставлении необходимых доказательств [14, с.127]. Эта идея интересна, но не как критерий распределения обязанностей по доказыванию, а с точки зрения процессуальных последствий отсутствия доказательств по делу. Она применима при рассмотрении тех дел, где интересы сторон до процесса были четко выражены, не совпадали, либо когда есть прямое указание закона, совершать, то или иное действие в пред­усмотренной письменной форме.

Попытка отыскания общего принципа распределения обязанностей по доказыванию была сделана теорией «материального и процессуального основания ис­ка» (К.С. Юдельсон, М.К. Треушников) [71, с.87; 27, с.55]. В советском судебном процессе считалось, что при активной роли суда, и реализации принципа объективной истины, вопрос о распределении обязанностей по доказыванию может быть решен и судом. «Если стороны не докажут фактов, на основе которых дол­жен быть решен спор, суд обязан оказывать обращающимся к нему трудящимся активное содействие по ограждению их прав и законных интересов» [74, с.271].

С.В.Курылев предлагал в качестве универсального критерия распределения обязанностей по доказыванию считать принцип объективной истины. Тем более что «общий критерий распределения обязанностей по доказыванию нужен практически лишь для случаев, в отношении которых нет прямых и конкретных указаний закона» [14, с.125]. В остальных случаях конкретные правила распределения обязанностей по доказыванию уже сформулированы в законодательстве, в связи с необхо­димостью преимущественной защиты определенных хозяйственных интересов.

Одним из наиболее важным аспектов проблемы доказывания является понятие так называемой обязанности первичного доказывания. Речь идет не об установлении очередности исследования доказательств. Здесь уместно говорить о критерии, позволяющем определить, кто проиграет процесс, если доказательств не окажется вовсе или их будет недостаточно для убеждения суда в существовании утверждаемых фактов. На практике это означает, что в любом процессе важно иметь четкое мнение о том, кому из участников спора надлежит первому представлять доказательства.

Актуальность этого вопроса возрастает из-за значительного сокращения активности и инициативы хозяйственного суда в сфере доказывания. Закон не ставит перед хозяйственным судом, рассматривающим спор, задачу установления действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, а также оказания содействия сторонам в осуществлении их прав. В случае если доказательств, представленных участвующими в деле лицами не хватает для установления всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, суд лишь предлагает представить им дополнительные доказательства. Следовательно, в соответствии с замыслом законодателя в ситуации отсутствия или недостаточности доказательственной информации процесс «проиграет» та сторона, которой надлежало первой представлять доказательственную информацию.

Определение субъекта первичного доказывания зависит от позиции, занятой сторонами, чаще всего ответчиком. По общему правилу начинать должен истец. Это правило реализуется в требованиях, предъявляемых к оформлению искового заявления. В случаях, когда ответчик полностью признает основание иска, но ссылается на новые обстоятельства с целью отклонения предъявленных требований (ненадлежащее качество товара, истечение срока давности), на него переходит бремя первичного доказывания и связанный с ним риск поражения.

В современном хозяйственном судопроизводстве – критерии для распределения обязанностей по доказыванию заложены в нормах ХПК Украины и материального права. В нормах материального права существуют специальные правила, которые; во-первых, содержат указание на доказываемый факт или их совокупность, во-вторых, в этих нормах указывается субъект, на которого возложено бремя их доказывания; в третьих, подобные правила распределения обязанностей по доказыва­нию определяют последствия недоказанности обстоятельств. Такой подход учитывает специфику отдельных видов правоотношений и облегчает деятельность по доказыванию фактов. Примеры таких правил, мы можем встретить в ГК Украины и в специальных за­конах (ст. 362, 418 ГК Украины, ст. 240 КТМ Украины и т.д.).

Отдельные рекомендации по распределению обязанностей по доказыванию при рассмотрении конкретных споров вытекают из самих споров. Так, в соответствии со статьей 145 ГК Украины иск собственника об истребовании имущества у добросовестного приобретателя, который приобрел имущество по возмездной сделке у лица, не имевшего права его отчуждать, может быть удовлетворен лишь в случаях, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому было передано собственником во владение, либо похищено у того и другого, либо выбыло из их владения иным путем, помимо их воли. При этом собственник должен доказать, что имущество выбыло из его владения или владения лица, которому имущество были передано собственником во владение, в силу указанных обстоятельств. Приобретатель должен доказать, что он приобрел имущество возмездно, что он не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, не имевшего право его отчуждать.

Такое разъяснение, на наш взгляд, носит уточняющий характер и в принципе укладывается в общую конструкцию ст.33 ХПК Украины, поскольку собственник и добросовестный приобретатель будут доказывать те юридические факты, которые обосновывают их право на спорное имущество.

Механизм распределения обязанностей по доказыванию предопределяется, прежде всего, тем, что обязанность доказывания носит публичный характер. Поэтому сами обязанности по доказыванию и правила их распределения определяются в правовых нормах самим законодателем. Общая формула распределения этих обязанностей заложена в процессуальных нормах, а частные, специфические правила доказывания - в нормах хозяйственного и гражданского права.

Необходимый критерий распределения обязанностей по доказыванию в хозяйственном процессе со­стоит в реализации принципа законности. Хозяйственные суды и лица, участвующие в деле действуют в строго обозначенных рамках, и не вправе самостоя­тельно распределять, сообразно разрешаемому спору, обязанности по доказыва­нию.

Установить в законе специальные правила по доказыванию, значит учесть специфику тех или иных отношений, особенности установления и фиксирования фактов, а также субъектного состава правоотношений.

Участнику правоотношения еще до суда необходимо точно знать, кто и что должен доказывать. Эти правила оказывают дисциплинирующее воздействие, поскольку правильное оформление первичных документов создает условия для успешного собирания необходимых документов (доказательств) при рассмотрении хозяйственным судом споров по существу.

Таким образом, в осно­вании правил распределения обязанностей по доказыванию лежат императивные нормы, обеспечивающие строгий порядок процессуальной деятельности. Эти пра­вила опираются на принципы справедливости и законности.

Основания освобождения от доказывания. По справедливому утверждению В.М. Гордона «Процесс доказывания слагается из двух актов: обозначения обстоятельств для доказывания и составления судом убеждения в действительной наличности обстоятельств. Второй акт может быть облегчен до минимума: суд без доводов стороны, убеждается в том, на что ссылается сторона. Таким образом, по предмету доказывания, между фактами, освобожденными от доказывания, и прочими фактами получается различие количественного свойства, но отнюдь не по су­ществу. Факты, освобожденные от доказывания имеют такое же значение обстоя­тельств для доказывания, как и прочие факты, приводимые сторонами, лишь про­цесс доказывания оказывается облегченным» [83, с.264].

Не все фактические обстоятельства дела подлежат доказыванию посредством представления доказательств в ходе судебного разбирательства. В соответствии со ст.35 ХПК Украины не требуют доказывания: 1) обстоятельства дела, признанные хозяйственным судом общеизвестными; 2) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда – преюдициальные факты.

В юридической науке в качестве основания освобождения от доказывания указывают еще на бесспорные факты и на законные предположения или презумпции. Однако процессуальный режим презюмируемых и признанных стороной обстоятельств существенно иной, чем общеизвестных и преюдициальных фактов. По мнению В.К. Пучинского они, в конечном счете, должны считаться нормально до­казанными [118, с.53]. Рассмотрим особенности всех вышеперечисленных фактов.

Общеизвестные факты (поtoria). В соответствии со ст.35 ХПК Украины обстоятельства дела признанные хозяйственным судом общеизвестными, не нуж­даются в доказывании (notorium non eget probatione). Общеизвестность понятие весьма относительное, а установить объективные признаки общеизвестности практически невозможно. Тем не менее, существуют разные подходы для установления общеизвестности факта.

Подход, известный еще в римском праве, был основан на критерии разумности. «Общеизвестным должен быть признан такого рода факт, незнание которого судьей и обеими сторонами, предположив их одаренными общечеловеческим разумом, невозможно» [8, с.268].

М.К.Треушников считает, что общеизвестность факта может быть призна­на судом при наличии двух условий: данный факт дол­жен быть известен широкому кругу лиц; факт обязательно должен быть известен всему составу суда, рассматривающему дело [119, с.118].

По мнению, К.С.Юдельсона общеизвестность факта - обу­словлена ограниченностью во времени, пространстве и по кругу лиц [74, с.213].

Извест­ность того или иного обстоятельства, прежде всего, ограничена по времени, по­скольку, естественное свойство человека - забывать события, их детали и хроноло­гию. Наличие общеизвестных обстоятельств (пожар, наводнение) - оснований освобождения от ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательства, - в период их возникновения очевидно и известно всем. Однако по истечении определенного периода времени, простой ссылки на эти обстоятель­ства уже будет не достаточно и придется приводить доказательства, что эти обстоятельства существовали именно в этот период. Обстоятельства обладают и территориально-ограниченной известностью. В этом смысле только судья конкретного хозяйственного суда может определить для конкретного обстоятельства его известность на данной территории (крупный пожар, авария, наводнение и т.п.). Общеизвестность связана и с определенным кругом лиц. Эта особенность в предпринимательских отношениях может быть связана с тем, что определенные факты в области банковского, страхового дела, могут быть известны как сторонам - профессиональным участникам этих отношений, так и суду, обладающему сведениями о тех или иных обстоятельствах, основанных на практике рассмотрения определенных категорий дел.

На каком этапе судебного доказывания обстоятельство может быть признано общеизвестным? Логика подсказывает, что убеждение суда об общеизвестности факта должно сформироваться до представления стороной доказательств в подтверждение того или иного обстоятельства. В противном случае, сама идея, что общеизвестный факт не нуждается в доказывании, не будет реализована. Тем более у хозяйственного суда есть для этого процессуальные инструменты - полномо­чия по: истребованию доказательств ст.38 ХПК Украины; уточнению фактов предмета доказывания при подготовке дела к судебному заседанию ст.65 ХПК Украины.

Процедуры для признания судом определенного факта общеизвестным ХПК Украины не устанавливает. Следовательно, форма может быть различной: освобождение от доказывания по молчаливому согласию суда и участников спора, после устного заявления суда при подготовке дела или в заседании, на основании судебного постановления. Выбор зависит от совокупности определенных факторов.

Преюдициальные (предрешенные) факты. В современном хозяйственном процессе можно выделить три группы решений, обладающих свойством преюдициальности: 1) обстоятельства установленные вступившим в законную силу реше­нием хозяйственного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица; 2) реше­ние суда общей юрисдикции по гражданскому делу вступившее в законную силу обязательно для хозяйственного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных этим решением и имеющим отношение к ли­цам, участвующим в деле; 3) вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для хозяйственного суда по вопросам о том, имели ли ме­сто определенные действия и кем они совершены (ст.35 ХПК Украины). Инте­ресно отметить, что аналогичная норма ГПК Украины (ст.32), сформулирована та­ким образом, что для суда общей юрисдикции обстоятельства, установленные ре­шением хозяйственного суда, не имеют преюдициального значения. Это неравенст­во в законодательстве необходимо устранить путем внесения дополнений в ст.35 ХПК Украины: «Обстоятельства установленные вступившим в за­конную силу решением хозяйственного суда и имеющие значение для рассматри­ваемого судом гражданского дела, не доказываются вновь лицами, участвовавши­ми в хозяйственном процессе».

При рассмотрении дел в суде первой инстанции необходимо, чтобы, хозяйственные суды учитывали, что преюдициальное значение имеют факты, установленные реше­ниями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной инстанции, которыми приняты решения по существу споров. Факты уста­новленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотре­нии судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Если в этом деле участвуют, и другие лица для них эти факты не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях.

Факты приобретают качество достоверности и незыблемости, если они исследованы и отражены в судебном акте, который не отменен и не изменен в процессе надлежащей процедуры. Согласно ч.2 ст.35 ХПК Украины факты, установленные вступившим в законную силу решением хозяйственного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь, при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Хозяйственные суды в ряде случаев допускают ошибки при определении преюдициальности того или иного факта. Это, как правило, связано с тем, что преюдициальный факт установленный в отношении истца и ответчика по одному де­лу, используется в другом деле, в котором участвуют только или истец, или ответ­чик. Преюдициальный факт перестает быть таковым в отношении лица, участ­вующего в деле, в связи с существенным изменением обстоятельств материального характера, послуживших основанием принятия первоначального реше­ния.

Преюдициально установленные факты освобождаются от доказывания, поскольку они уже установлены посредством процессуального доказывания, и, исхо­дя, из принципа процессуальной экономии нет необходимости устанавливать их вновь, прямо опровергая истинность вступившего в законную силу судебного ак­та. Свойство преюдициальности имеют именно материально-правовые факты, зафиксированные в решении в отношении лиц, участвующих в деле, которых они касаются [27, с.25].

Следует отметить, что факты установленные в решении третейского суда не обладают свойством преюдициальности. Для государства, его судебных органов, третейское разбирательство и процедура доказывания в третейском суде - частное дело спорящих сторон. В странах общего права по этим причинам такое решение не может быть использовано в качестве прецедента. «Одной из привлекательных сторон третейского разбирательства (arbitration) состоит в том, что это частное дело сторон. Однако в результате большая часть правовой мысли остается скры­той и не может быть использована в качестве правового прецедента» [120, с.75].

Презумпции. Презумпции занимают в хозяйственном процессе важное место, способствуя правильному разрешению спора с наименьшими про­цессуальными усилиями для сторон и суда, и обеспечивая реализацию состяза­тельного начала процесса, а также принципа процессуальной экономии. Однако презумпции тесно связаны не только с судебным процессом, но и с основными институтами материального права и занимают особое место в регулировании хозяйственных правоотношений.

Изучение этого правового института имеет свою историю. Презумпции появились в арсенале процессуальных правил римского постклассического про­цесса, являясь средством (своего рода формулой) распределения onus probandi [121, с.226]. Они выросли из раннего римского процесса, когда разбирательство осуществля­лось путем произнесения определенных формул, заранее предустановленных, что существенно упрощало разрешение спора для судьи. Впоследствии понимание то­го, что процесс не обойдется без специальных способов, упрощающих собирание и исследование представляемых суду доказательств, и привело к появлению пра­вил, получивших название презумпций - правовых предположений [122, с.10].

Презумпции исследовались в трудах - Т.М. Яблочкова, К.И. Малышева, В.М. Гордона, Е.В. Васьковского [73,с.52; 15,с.33; 83,с.232; 19,с.211]. Е.В. Васьковский определил презумпции как: «Законные предположения (презумп­ции) – обязательные по закону заключения о доказанности известных фактов при наличности других фактов» [19, с.232].

В дальнейшем о презумпциях писали в своих работах известные советские юристы: А.Ф. Клейнман, К.С. Юдельсон и другие [123, с. 41; 74, с.113]. «Презумпция - это закреп­ленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтверждае­мое предшествующим опытом» [123, с.40]. Это определение носит более обобщенный ха­рактер, основанный на философском подходе к пониманию презумпции, что по­зволяет говорить о презумпциях не только процессуальных, но и материально-правовых. Определение, данное Е.В.Васьковским, рассматривает презумпции исключительно как институт процессуального права, который играет роль в процес­се судебного доказывания и существенно сужает сферу их применения [19, с.232].

Презумпция – это общее правило, в котором отражаются устойчивые, часто наблюдаемые связи событий, фактов, предположение о существовании какого-либо факта при определенной типичной ситуации. «Предположение вообще есть вероятное заключение о неизвестном факте, выведенное из общеизвестного или доказанного факта путем опыта» [122, с.9]. В логическом понимании презумпция является видом индуктивного умозаключения (от частного к общему). В научной литературе отмечается, что презумпции строятся не только на эмпирических выводах о повторяющихся в определенной последовательности каких-либо явлениях, но и являются выводом из комплекса сопоставлений и суждений, из логических и теоретических обобщений [124, с.25]. В презумпции, безусловно, заложен философский аспект – знание по вероятно­сти. Исследуя юридическую сторону презумпции, следует учитывать, что право модифицирует философское представление о презумпциях и наполняет специфическим содержанием.

В науке процессу­ального права традиционной является точка зрения, что процессуальные презумп­ции являются основанием освобождения от доказывания [20, с.115]. Высказывалось также мнение, что презумпции в праве своим существованием заменяют, запутывают разбирательство дела [125, с.54]. В.К. Пучинский предлагает иную оценку ро­ли презумпций в процессе доказывания. Он пишет: «Появление фактов двух ука­занных категорий полностью исключает необходимость какого-либо их обоснова­ния участниками спора и исследования судом. Таких последствий не наступает, если освобождение от доказывания или, точнее, от обязанности доказывания ист­ца или ответчика происходит по другим мотивам.... Процессуальный режим презюмируемых и признанных обстоятельств существенно иной. Они, в конечном счете, должны считаться нормально доказанными» [31, с.56].

Классическое деление презумпций было воспринято и обосновано в работах юристов как дореволюционных, так и современных. Е.В. Васьковский писал о неопровержимых и простых презумпциях. К первым, например, относилось предположение, что «крепостные заемные письма признаются оплаченными и доказывание их безде­нежности не допускается (ст. 2015 Гражданских законов)» или «присяга принима­лась за доказательство того, в чем она учинена, и не могла быть опровергнута ни­какими другими доказательствами (ст. 4998 Устава гражданского судопроизвод­ства)» [19, с.233].

Подобные правила, не допускавшие доказывание обратного, есть результат воли законодателя, разновидность императивных правовых норм, которые влекут исключительно процессуальные последствия. Конструкция неопровержимой презумпции в данном случае противоречит самой природе правовых предположений.

А.Ф. Клейнман выделял в советском праве опровержимые, неопровержимые и фактические презумпции. Опровержимая презумпция – предположение о существовании факта, которое законом дозволено опровергать. Фактическая презумпция состоит в предположении, которое делает суд по своему внутреннему убеждению, выводя из одних фактов заключение о существования других фактов в соответствии с обстоятельствами дела [123, с.69]. По сути, речь идет о предположениях как мыслительной (познавательной) деятельности суда, частной разновидностью которых могут быть предположения о существовании определенного юридического факта, сделанные после изучения обстоятельств дела. Такой вывод можно сделать после изучения сложившейся судебной практики. Подобные предположения важны тем, что в них отражается определенный подход судебных органов к оценке тех или иных фактических обстоятельств дела. Поэтому при изучении судебной практики представляется весьма ценным обоб­щение и «фактических» презумпций. Под неопровержимой презумпцией понимается предположение о существо­вании определенного факта, установленное законом, запрещающим опровергать презюмируемый факт. Традиционный пример статья 549 ГК Украины. Содержит ли приведенная нор­ма презумпцию? Думается, что нет. Подобная норма - императивное правило, установленное гражданским законом. Вопрос о природе, так называемых, неопровержимых презумпций и их закреп­лении в нормах права остается спорным. В свое время К.С. Юдельсон высказывал мнение, что советское право не знает неопровержимых презумпций, которые не согласуются с принципом объективной истины. Любая презумпция может быть опровергнута, т.к. заинтересованные лица вправе доказывать, что в данном случае предположение не оправ­далось [74, с.119].

Смысл правовой презумпции и состоит в том, что в ее основе лежит предположение, основанное на вероятности, вытекающее из других фактов, а ее приме­нимость к конкретному случаю можно опровергнуть. В процессе, возможно, дока­зать что факты, являющиеся условиями действия и применения правовых предположений, не оправдались. На этом основана идея опровержимости презумпций, а точнее опровержимости фактов, которые являются условиями приме­нения презумпций. Понятие неопровержимой презумпции выходит за рамки самой природы правовых предположений. При невозможности опровержения презумп­ции в процессе, не только теряется смысл материально-правового предположения, но это может привести к ущемлению прав одной из сторон, что приведет к не­обоснованному доминированию одной стороны в процессе доказывания в резуль­тате искусственных преимуществ, установленных в законе. Подобный подход влияет на один из важнейших процессуальных принципов – принцип равноправия спорящих сторон. На наш взгляд, понятие «неопровержимая презумпция» не обосно­вано ни с логической, ни с правовой точек зрения.

Наиболее важным, на наш взгляд, следует признать деление презумпций на процессуальные и материально-правовые. Как правило, в презумпциях видят исключительно про­цессуальный институт, поскольку практическое применение презумпции получают преимущественно в процессуальных отношениях независимо от того, установлены они в материальном или процессуальном законодательстве, а большинство случа­ев их применения сводят к проблеме доказывания. «Если говорить об источнике, дающем логическую силу презумпциям, то должна быть подчеркнута именно вероятность, вернее большая степень вероятности факта, который в силу этого может быть освобожден от доказательства» [74, с.249]. При рассмотрении вопроса о природе материально-правовых презумпций, как правило, не отходят от процессу­альной цели их применения. Предположения, установленные в мате­риальном праве, касаясь фактических обстоятельств, находят свое практическое применение в процессе, и освобождают стороны от доказывания фактов, относи­тельно которых они установлены. Такой подход не только ведет к весьма узкому пониманию правовых презумпций, но часто является препятствием к их примене­нию на практике, поскольку материально-правовые презумпции не всегда напря­мую связаны с распределением бремени доказывания.

Цель процессуальной презумпции исключить представление доказательств для вынесения судебного решения или указать субъекта, на которого возлагается бремя доказывания и, таким образом, распределить обязанности сторон по доказыванию. Материально-правовая презумпция содержит заключение о существова­нии (не существовании) определенного юридического факта при наличии других фактов, и может иметь отношение к неопределенному кругу лиц или другому субъекту данного правоотношения.

Следствием такого отличия является и различный механизм их действия. Если процессуальная презумпция всегда с очевидностью вытекает из правовой нормы и распределяет бремя доказывания не предположительно, а вполне определенно, то материальная презумпция может вступить в действие только при доказанности условий ее применения [126, с.132]. Для того чтобы признать наличие презумпции, необходимо наличие определенных условий. В практических целях различают презюмируемые факты и факты, которые являются условиями применения презумпции. Такой механизм действия материально-правовых презумпций позволяет прийти к выводу, что этот вид презумпций не всегда напрямую связан с распределением бремени доказывания в процессе.

Вместе с тем, следует отметить, что в большинстве правовых норм материальные и процессуальные виды презумпций тесно переплетаются. «Верно, однако, что процессуальная презумпция может вытекать из норм материального права, даже из той же нормы, в которой заложена материально-правовая презумпция. Норм, которые дают основание к признанию наличия одновременно и материаль­но-правовой и процессуальной презумпции, немало, но это не тождественные, а различные презумпции, это разные стороны одной нормы, вызвавшей к жизни две разные презумпции» [127, с.28]. Такая конструкция, когда в одной норме сформулированы две презумпции, предусматривает их взаимосвязь. В этом случае материально-правовая презумпция будет являться предпосылкой для существования процессу­альной. По нашему мнению, подобное предположение в целом можно назвать ком­плексной презумпцией.

Объем презумпций в гражданском праве достаточно велик. Правовые предположения содержатся в ГК Украины. Обратимся, например, к существующей в гражданском праве презумпции вины. Вина как одно из обязательных условий для применения мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договорных обязательств или в случае причинения вреда. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязатель­ство (ст.364, 440, 440-1 ГК Украины). При таком распределении onus probandi права потерпевшего защищаются лучшим образом, т.к. ему сложнее доказы­вать субъективное отношения причинителя вреда к совершенному деянию. Эта за­конная презумпция не распространяется на отношения, вытекающие из предпри­нимательской деятельности (если законом или договором не предусмотрено иное), а также на отношения по причинению вреда деятельностью, создающей по­вышенную опасность для окружающих. Ответственность в этих случаях носит объективный характер, а лицо освобождается от ответственности, если докажет, что надлежащее исполнение было невозможно из-за обстоятельств непреодолимой силы. Иное исключение из презумпции вины, закреплено в ст.301 Кодекса торго­вого мореплавания Украины: «Ни одно из участвовавших в столкновении судов не предполагается виновным пока не будет доказана его вина». Нет вины, отсутствуют и материальные условия для применения мер гражданско-правовой ответ­ственности. В подобной, весьма специфической ситуации каждая из сторон будет доказывать виновность другой стороны.

В ряде научных работ существенно расширяется перечень известных праву законных презумпций. Так К.С. Юдельсон выделял презумпцию право и дееспособности физического лица, презумпцию государственной собст­венности, указывая при этом, что хотя они не закреплены в законе, но вытекают из смысла законодательства [74, с.266]. Я.Б. Левенталь писал о презумпциях знания закона, неответственности ответчика, истинности судебного решения [125, с.55]. В.А. Ойгензихт писал о существовании так называемых косвенных презумпциях, о наличии которых можно лишь сделать вывод из правовой нормы. Та­ких презумпций, по его мнению, подавляющее большинство. Разновидностью косвенных являются скрытые презумпции, которые обнаруживаются с трудом, по­скольку в правовой норме отсутствует даже ссылка на распределение бремени доказывания [127, с.42]. При этом остался нерешенным вопрос о применении подобных презумпций на практике.

Как объяснить тот факт, что приведенные в научной литературе виды презумпций столь разнообразны? Причина, заключается в отсутствии четких критериев для разграничения норм, содержащих презумпции от иных близких по своей направленности императивных правовых норм. Не всегда достаточно определенно можно сказать, содержит правовая норма пре­зумпцию или нет, что ведет к различному толкованию нормы. Широкое поле для этого открывает, например, грамматическое толкование норм, содержащих слова типа «считается», «предполагается». Презумпции должны закрепляться в законах и формулироваться так, чтобы не требовалось их расширительное толкование – ни судебное, ни доктринальное. Нельзя выводить презумпции, исходя из смысла законодательства, т.к. это не вносит ясности в их применение на практике и лишает презумпцию того правово­го значения, которым она в действительности обладает.

С существованием законных презумпций связана еще одна проблема. Ряд статей ГК Украины предусматривает возможность установления иного правового режи­ма в отношении презюмируемых фактов. Статья 209 ГК Украины предусматривает возможность ответственности лица, которое не выполнило или ненадлежащим образом выполнило обязательства, лишь при наличии вины, кроме случаев, предусмотренных законом или договором, причем отсутствие вины доказывается лицом, которое нарушило обязательства.

Презумпции являются важным и достаточно гибким инструментом регулирования правоотношений. С одной стороны в них отражаются исход­ные, принципиальные начала права, а с другой, в них заложен ме­ханизм реализации этих основных начал, который выражается в том, что мы пере­стаем сомневаться в существовании определенного юридического факта, что в ко­нечном итоге сказывается на распределение бремени доказывания, через установ­ление специальных правил доказывания в нормах процессуального и материаль­ного права. Презумпция наряду с общеизвестными и преюдициальными фактами, являет­ся основанием освобождения от доказывания, но механизм ее действия заключа­ется в перераспределении обязанностей стороны по доказыванию. Нормально до­казанными следует считать те факты, которые составляют условие применения материально-правовой презумпции.

Спор сторон и деятельность суда в процессе сосредотачиваются обыкновенно на вопросе фактов и на их юридической оценке. Опыт показывает, что именно первый вопрос – вызывает более всего споров и требует от сторон и суда самой усиленной работы. Презумпции призваны освободить стороны от излишней процессуальной деятельности, обеспечив экономию процессуальных средств в процессе доказывания. Они лишь в том случае могут быть основанием освобождения от доказывания, если с очевидностью установлены условия их применения, а это уже предусматривает процессуальную деятельность по доказыванию, т.е. представление, исследование и оценку доказательств. В этом видится принципи­альное различие, поскольку условия для установления общеизвестных и преюди­циальных фактов не требуют процессуальной деятельности по доказыванию, а подлежат лишь проверке судом. Не случайно перечень оснований освобождения от доказывания и в ГПК, и в ХПК не включает в себя презумпции.

Признание стороны, как основание освобождения от доказывания. Институт признания был известен еще римскому праву (о нем упоминается в Законах XII таблиц). Предъявленный иск ответчик мог признать или оспаривать. В случаях признания ответчиком требований истца решение могло последовать уже на первой стадии производства (in jure). Признание ответчиком требований и отрицание им этих требований совершалось путем формальной по­становки истцом запроса ответчику, с вызовом отвечать «да» или «нет». Признавший требование, по воззрениям римских юристов, выносил решение как бы в свою пользу [117, с.59-61].

В дореволюционной юридической литературе освобождались от доказывания факты, входящие в предмет доказывания по делу, которые признаны противной стороной или же не оспорены ею (бесспор­ные). Судебное признание считалось полным и безусловным доказательством. То, что признано к выгоде своего противника, считается установленным и не тре­бующим никаких других доказательств. Под признанием следует понимать под­тверждение тяжущимся, во время производства по делу какого-либо обстоятельст­ва, относящегося к этому делу и служащего укреплению прав противной сторо­ны. Признание делается самой стороной, устно или письменно и пред­ставляется суду при рассмотрении спора по существу. Судебное признание касается какого-либо спорного обстоятельства, для подтверждения которого при обычном ходе процесса требуется представление доказательств. В силу принципа диспозитивности и состязательности признанное обстоятельство, представляясь бесспор­ным, не требует дальнейшего доказывания [19, с.230]. При этом признание сделанное стороной вне процесса, например, в перепис­ке, на переговорах, иным способом значения для процесса доказывания иметь не может. Признанные таким образом обстоятельства должны доказываться в обычном порядке.

В советском арбитражном процессе господство принципа объективной исти­ны и активная роль арбитража в ходе доказывания и разрешения спора, практиче­ски сводило на нет любое признание. В Положении о государственном арбитраже 1980 г. было четко сказано, что признание стороной фактов и обстоятельств не является для арбитража обязательным и арбитр вправе проверить факты и доказа­тельства сторон в полном объеме (ст. 39 Положения).

В современном хозяйственном процессе, исходя из принципа диспозитивности, закреплен следующий подход. Статья 78 ХПК Украины содержит указание на то, что ответчик вправе признать иск, что означает призна­ние фактов материального основания иска; истец вправе признать факты, составляющие основание возражений ответчика. Признание есть право сторон. Зачастую ответчик не оспаривает факт наличия задолженности и ее размер, возражая при этом против возложения ответственно­сти по конкретным основаниям; истец в споре может соглашаться с тем, что кон­кретные действия имели место (перечисление или получение денежных средств от ответчика и т.п.). В результате таких распорядительных действий процессуаль­ное доказывание противоположной стороной не проводится, а спорный факт в ее интересах считается установленным. Исходя из вышесказанного, на наш взгляд, следует статью 78 ХПК Украины изложить в следующей редакции:

«Статья 78. Изменение основания или предмета иска, изменение размера исковых тре­бований, отказ от иска, признание иска или возражений на иск.

Истец вправе до принятия решения хозяйственным судом изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, отказаться от иска либо признать основания возражений ответчика.

Ответчик вправе признать иск полностью или частично.

Стороны вправе признать факты, входящие в предмет доказывания по делу. При­знание стороной фактов сделанное в судебном заседании, является основанием для освобо­ждения от их доказывания.

Изменение оснований или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ истца от иска, а также признание иска ответчиком излагаются в письменных заявлениях хозяйственному суду, которые приобщаются к делу. Хозяйственный суд обязан разъяснить сторонам последствия соответствующих процессуальных действий, проверить полномочия на совершение данных действий у представителей сторон.

Стороны могут окончить дело мировым соглашением в любой инстанции. О принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон хозяйственный суд выносит определение, которым одновременно прекращает производство по делу.

Хозяйственный суд не принимает отказ от иска, уменьшение размера исковых требо­ваний, признание сторон, не утверждает мировое соглашение, если это противоречит зако­нам и иным нормативным правовым актам или нарушает права и законные интересы других лиц. В этих случаях суд рассматривает спор по существу».