Можно ли привлечь к ответственности по ст. 123 НК РФ удержавшего, но не уплатившего НДФЛ налогового агента, если по данному налогу числилась переплата (ст. 226 НК РФ)?

Согласно п. 14 ст. 78, п. 9 ст. 79 НК РФ правила, установленные для отношений по зачету (возврату) излишне уплаченных (излишне взысканных) сумм налогов, распространяются также и на налоговых агентов.

Статьей 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты при выплате доходов физическим лицам обязаны удержать и уплатить НДФЛ.

В силу п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать НДФЛ с доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговый агент обязан перечислять суммы удержанного НДФЛ не позднее дня фактического получения в банке денег для выплаты дохода, а также даты перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика (по его поручению - на счета третьих лиц в банках). В иных случаях - не позднее дня, следующего за датой фактического получения налогоплательщиком дохода, а также дня, следующего за датой фактического удержания исчисленной суммы налога.

Штраф, предусмотренный ст. 123 НК РФ, начисляется при неудержании и (или) неперечислении (неполном удержании и (или) перечислении) налога в установленный срок. До 02.09.2010 данная статья предусматривала ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога.

Конституционный Суд РФ в Определении от 22.01.2004 N 41-О отметил, что самостоятельность исполнения обязанности налогового агента заключается в том числе в перечислении налогов в бюджет за счет именно тех денежных средств, которые им были удержаны из сумм произведенных выплат.

Вправе ли налоговый агент не перечислять НДФЛ в бюджет, если на момент перечисления у него образовалась переплата по этому налогу, Налоговый кодекс РФ не разъясняет.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебный акт, в котором указано, что налогового агента можно привлечь к ответственности, несмотря на имевшуюся у него переплату по НДФЛ, возникшую в связи с незаконным взысканием налога и превышающую размер недоимки по этому же налогу. При этом в акте отмечено, что переплата должна быть возвращена организации в порядке ст. 79 НК РФ. Также есть авторская позиция, согласно которой наличие переплаты по НДФЛ не освобождает налогового агента от обязанности перечислить налог.

В то же время имеются судебные акты, в которых указывается, что сумму переплаты нужно учитывать при исчислении штрафа по ст. 123 НК РФ. Есть решение, в котором, установив наличие переплаты, значительно превышающей сумму задолженности по налогу, суд признал недействительным привлечение организации к ответственности инспекцией.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Налогового агента, не перечислившего НДФЛ, можно привлечь к ответственности в полном объеме, даже если по НДФЛ числилась переплата

Постановление ФАС Центрального округа от 14.01.2010 по делу N А48-38/2009

Суд установил, что налоговый агент удержал, но не перечислил в бюджет НДФЛ в связи с тем, что по данному налогу у него числилась переплата. Ранее со счета организации были незаконно списаны суммы НДФЛ, пени, штрафа, намного превышающие сумму недоперечисленного налога. Суд отметил, что неправомерно взысканный НДФЛ подлежит возврату в порядке ст. 79 НК РФ. При этом, несмотря на наличие переплаты, налоговый агент должен был уплатить удержанный с доходов налогоплательщика НДФЛ, однако свою обязанность не исполнил. Исходя из этого, суд признал правомерным начисление организации НДФЛ и привлечение ее к ответственности по ст. 123 НК РФ.

Консультация эксперта, 2012

Автор указал, что наличие переплаты по НДФЛ не освобождает налогового агента от обязанности перечислить в бюджет сумму налога, удержанного из доходов физических лиц. Соответственно, налоговый агент не освобождается от ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ.

Позиция 2. Налогового агента привлечь к ответственности можно только с учетом переплаты по НДФЛ

Постановление ФАС Уральского округа от 05.10.2009 N Ф09-7431/09-С3 по делу N А76-4319/2009-45-89

Суд установил, что организация удержала налог, но не перечислила его в бюджет. При этом налоговый орган, привлекая ее к ответственности, не учел имеющуюся переплату. Суд отметил, что в данном случае уплаты НДФЛ за счет средств налогового агента не происходило, поскольку налог был удержан. Исходя из этого, суд отклонил довод инспекции о невозможности учета переплаты при привлечении организации к ответственности по ст. 123 НК РФ.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.02.2009 N Ф03-5664/2008 по делу N А59-2821/2007-С15

Суд установил, что в проверяемый период организация несвоевременно удерживала и перечисляла суммы НДФЛ в бюджет. При этом на начало проверяемого периода по обособленным подразделениям организации образовалась переплата по НДФЛ, не покрывающая сумму недоимки. Суд указал, что сумму переплаты нужно учитывать при привлечении налогового агента к ответственности за неполное перечисление налога. Кроме того, в силу п. 2 ст. 24 НК РФ у налоговых агентов те же права, что и у налогоплательщиков, которые согласно пп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.08.2008 N Ф03-А59/08-2/2780 по делу N А59-6714/05-С15

Суд установил, что организация не перечислила в бюджет НДФЛ, удержанный с доходов работников, в связи с чем привлечена к ответственности по ст. 123 НК РФ. Суд, отправляя дело на новое рассмотрение, указал, что если на дату уплаты НДФЛ у налогового агента возникла переплата по данному налогу, то ее нужно учитывать при привлечении организации к ответственности и начислении пени.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2007 N Ф04-17/2007(30900-А75-7) по делу N А75-4488/2006

Налоговый орган привлек организацию к ответственности по ст. 123 НК РФ за неперечисление в бюджет удержанного НДФЛ. Суд, установив наличие переплаты, указал, что размер штрафа должен быть исчислен с учетом этой переплаты.