Общая характеристика авторского права

Для возникновения авторского права не требуется выполнения каких-либо формальностей. Согласно ст. 437 ГК Украины, ст. 11 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» авторское право на произведение возникает с момента его создания. Лицо, обладающее авторским правом, для сообщения о своих правах может использовать знак охраны авторского права, состоящий из следующих элементов: латинская буква с в окружности ©; имя лица, обладающего авторскими правами; год первой публикации произведения. Знак охраны помещается на оригинале и каждом экземпляре произведения.

При возникновении спора автором считается лицо, указанное на оригинале или экземпляре произведения, пока судом не будет доказано иное (юридическая презумпция авторства).

Субъект авторского права имеет возможность зарегистрировать свои права в Государственном департаменте интеллектуальной собственности, в результате чего ему выдается свидетельство о регистрации авторского права на произведение. Порядок такой регистрации определен Постановлением КМ Украины «О государственной регистрации авторского права и договоров, касающихся права автора на произведение» от 27 декабря 2001 г. № 1756. Сама регистрация имеет заявительный характер. Регистрирующий орган не проводит проверок, экспертиз на предмет оригинальности, новизны и т.д. поданного произведения. Поэтому регистрации и выдаваемому на ее основе свидетельству не придается правоустанавливающее значение.

Вместе с тем, как отмечают представители государственного предприятия «УААСП», на практике авторы, побаиваясь плагиата, отдают предпочтение государственной регистрации авторского права. Наличие свидетельства играет определенную роль при проведении переговоров о передаче имущественных прав на произведение, используется в судебных спорах при доказывании авторства и даты создания произведения[42].

Авторское право охватывает две группы прав: 1) личные неимущественные права, 2) имущественные права. В основе указанного деления лежат интересы, опосредованные этими видами прав.

Личные неимущественные права – это права автора, имеющие неимущественную ценность, неотчуждаемые и непередаваемые. Личные неимущественные права предназначены для удовлетворения моральных, духовных интересов автора, утверждения его как личности, признания его репутации, обеспечения неразрывной связи с произведением.

Эта категория регламентируется нормами ст. ст. 423, 439 ГК Украины и ст. 14 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», относятся. Анализ этих норм позволяет выделить следующие виды личных неимущественных прав автора произведения:

· право авторства – право действительного создателя произведения считаться его автором и требовать признания этого путем указания надлежащим образом имени автора на произведении и его экземплярах и при любом публичном использовании произведения, если это практически возможно; законодательством установлена презумпция авторства: автором произведения считается лицо, указанное как автор на оригинале или экземпляре произведения при отсутствии доказательств иного;

· право на авторское имя – право автора использовать произведение под свои собственным именем, выбирать псевдоним, указывать и требовать указания псевдонима[43] вместо настоящего имени автора, запрещать во время публичного использования произведения упоминания своего имени (выступать анонимно). Под именем автора законодатель понимает «совокупность слов или знаков, которые идентифицируют автора; фамилия, имя и отчество автора; инициалы автора, псевдоним автора; принятый автором знак (совокупность знаков) и т.д.» (ст. 1 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»).

· право на неприкосновенность произведения – право противодействовать любому извращению, искажению или дру­гому изменению произведения либо какому-либо другому посягательству на произ­ведение, что может повредить чести и репутации автора, а также сопровождению про­изведения без его согласия иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и т. п.

Личные неимущественные права действуют и охраняются в течение жизни автора и прекращаются с его смертью, поскольку являются субъективными правами. Однако после смерти авторство, авторское имя и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно. Речь идет об охране общественного интереса, который заключается в том, чтобы донести произведение автора до следующих поколений в неизменном виде с указанием его имени (псевдонима). В украинском законодательстве это положение прямо не закреплено, в отличие от российского: в ч. 1 ст. 1267 ГК РФ установлено, что бессрочной охране подлежат не права, а авторство, имя автора и неприкосновенность произведения[44].

Имущественные права на произведения науки, литературы и искусства в общем виде перечислены в ст. 440 ГК Украины:

1) право на использование произведения;

2) исключительное право разрешать использование произведения;

3) право препятствовать неправомерному использованию произведения, в том числе запрещать такое использование;

4) другие имущественные права интеллектуальной собственности, установленные законом.

Более детальная характеристика содержания имущественных прав приводится в ст. 15 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах».

На основе вышеуказанных законодательных норм строится система имущественных авторских прав, которая включает в себя:

1) право на использование произведения – право совершать действия, связанные с воспроизведением, публичным исполнением, публичным показом, распространением и иным использованием произведения (способ использования определяется характером произведения):

· воспроизведение произведения – изготовление одного и более экземпляров произведения в любой материальной форме,

· публичное исполнение произведение – представление произведения посредством игры, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств,

· публичное сообщение произведения – передача произведений в эфир с помощью радиоволн, с использованием спутников или по проводам (публичный – осуществляется в месте, открытом для свободного посещения или где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи),

· публичный показ произведения – любая демонстрация произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, слайда или телевизионного кадра (зрительное восприятие произведения),

· распространение произведения – продажа, отчуждение иным способом, сдача в прокат до первой продажи экземпляров произведения,

· перевод произведения, кроме перевода для личного использования

· переработка, аранжировка, иная переделка произведения (создаваемые в результате творческой переработки произведения являются новым объектом авторского права, но их использование возможно только с согласия автора оригинального произведения),

2) исключительное право разрешать использование произведения другим лицам – право заключать авторские договоры, опосредующие передачу права на использование произведения другим лицам (авторский договор заказа, лицензионный договор),

3) исключительное право отчуждать имущественные права – право заключать договоры о передаче исключительных имущественных авторских прав,

4) исключительное право препятствовать неправомерному использованию произведения, в том числе запрещать такое использование – право обращаться либо непосредственно к нарушителю либо в юрисдикционные органы с требованием о прекращении нарушения авторских прав, применении иных способов защиты.

Имущественные авторские права направлены на удовлетворение имущественных (экономических) интересов автора, заключающихся в получении достойного вознаграждения за созданный творческий результат. Эта категория прав является фундаментом системы авторско-правовой охраны. Как подчеркивает в этой связи Р.Б. Шишка, охрана авторского права имеет смысл лишь тогда, когда автор получает доход от своей творческой деятельности. Без этого говорить об эффективной охране, а тем более о ее стимулирующей роли, не приходится[45].

Имущественные права охраняются в течение жизни автора и 70 лет после его смерти. Специальные правила исчисления сроков охраны авторских имущественных прав определены в ст. 28 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах». Так, авторское право на произведения, созданные в соавторстве, охраняется в течение жизни автора и 70 лет после смерти последнего соавтора.

Наряду с указанным перечнем личных неимущественных и имущественных прав автора в законодательстве предусмотрено еще два права, имеющих смешанных характер: право следования и право доступа.

Право следования – неотчуждаемое право автора на получение денежной суммы в размере 5 % от суммы каждой продажи оригинала художественного произведения либо оригинала рукописи литературного произведения, следующего за отчуждением оригинала, осуществленным автором. Такая сумма уплачивается продавцом оригинала произведения (ч. 1 ст. 448 ГК Украины). В данном случае речь идет о публичной перепродаже оригинала произведения через аукцион, магазин, галерею, художественный салон и т.п. (ст. 27 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»). Смешанная природа права следования вызвана тем, что с одной стороны, оно носит неотчуждаемый характер, что свойственно неимущественным правам, а, с другой – право следования переходит по наследству и имеет ограниченный срок охраны, что присуще имущественным правам.

Право доступа – право автора требовать доступа к произведению, материальный носитель которого передан в собственность другому лицу, в целях его использования для воспроизведения (изготовления экземпляров, переработок) при условии, что это не нарушает законные права и интересы собственника произведения изобразительного искусства (ст. 26 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»).

Субъекты авторского права представлены двумя группами: первичные и производные субъекты.

Первичным субъектом является автор. Автором признается физическое лицо, которое своим творческим трудом создало произведение (ст. 1 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»). Автором может быть любое физическое лицо независимо от его гражданства, возраста, дееспособности.

Если произведение создано совместным творческим трудом нескольких лиц – имеет место соавторство. Закреплено два вида соавторства:

· нераздельное – при котором невозможно отделить результаты творческого труда каждого автора (картина Репина и Айвазовского «Пушкин в Крыму» или романы Ильфа и Петрова).

· раздельное – возможно отделить результат творчества каждого соавтора, произведение состоит из частей, имеющих самостоятельное значение (коллективный учебник с указанием авторов отдельных глав).

Соавторством является также право на интервью. Соавторами интервью являются: лицо, давшее интервью и лицо, его взявшее. Опубликование записи интервью допускается лишь с согласия лица, которое его дало.

Соавторство возникает при наличии следующих условий: в результате совместного творчества создается единое целостное самостоятельное произведение, вклад соавторов должен носить творческий характер, необходимо наличие волеизъявления каждого соавтора, направленного на создание произведения в соавторстве.

Вторая группа субъектов – производные субъекты – представлена физическими и юридическими лицами, к которым имущественные авторские права перешли по договору или в силу закона. К ним относятся:

1) физические и юридические лица, у которых имущественные права возникают на основании авторского договора: организации–пользователи (издательства, театры, телерадиостудии), а также организации, управляющие имущественными правами субъектов авторских прав. К этим лицам могут переходить только имущественные права автора;

2) работодатель автора – когда речь идет о создании служебного произведения. Служебное произведение - это произведение, созданное автором в порядке выполнения служебных обязанностей в соответствии со служебным заданием или трудовым договором между автором и работодателем. Авторами служебных произведений являются сотрудники редакций журналов, работники НИИ, высших учебных заведений и т.д.

В законодательстве Украины предусмотрены разные подходы к определению круга прав, принадлежащих работодателю на служебное произведение: 1) согласно ст. 429 ГК Украины личные неимущественные права принадлежат работнику, создавшему служебное произведение, а имущественные права – совме­стно работнику, создавшему этот объект, и юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, если иное не установлено договором; 2) согласно ст. 16 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» личные неимущественные права принадлежат работнику, а имущественные права – работодателю, если иное не предусмотрено договором.

Представляется, что при определении субъекта имущественных прав на служебные произведения в качестве общего правила руководствоваться следует нормой ГК Украины, поскольку она, как следует из ее содержания, не допускает иного регулирования этих отношений в специальных законах[46]. Установленное в этой норме правило может быть изменено только договором. В ней закреплена презумпция того, что автор-работник и работодатель становятся сособственниками имущественных прав на служебный объект интеллектуальной собственности, в том числе авторского права. Согласно ст. 428 ГКУ право интеллектуальной собственности, принадлежащее нескольким лицам совместно, может осуществляться по договору между ними. При отсутствии такого договора, это право осуществляется совместно;

3) наследники – физические и юридические лица, к которым авторские права переходят по наследству. К наследникам переходят только имущественные права. Неимущественные права по наследству не переходят, но у наследников имеется право защищать неприкосновенность произведения, т. е. право противодействовать искажению, извращению, другому изменению произведения.

2. Нарушения имущественных прав субъектов авторского права. Проблема масштабного нарушения имущественных авторского права является одной из самых «больных» в правовой охране интеллектуальной собственности. Украину постоянно укоряют в огромных количествах нарушений авторских прав, называют «рассадником пиратства», что, к сожалению, во многом соответствует действительности. Если в США, Германии, Франции доля пиратской продукции составляет 10%, то у нас – от 70 до 90 %. Повышенное внимание к данной проблеме объясняется теми негативными последствиями, которые причиняют нарушения авторских прав. Пиратство затрагивает интересы всех, кто берет участие в создании интеллектуальных продуктов, их распространении: авторов и исполнителей, издателей и продюсеров, распространителей интеллектуальной продукции, потребителей, государства[47]. Потерпевшие субъекты авторского права недополучают суммы авторского вознаграждения. Государственный бюджет страны – значительные суммы в виде налоговых отчисления от прибыли, полученной в результате незаконного использования объектов авторских прав. Такой бизнес составляет значительный сегмент теневой экономики в нашей стране. Ухудшается имидж государства в международных отношениях, поскольку уровень охраны интеллектуальной собственности – один из главных показателей развития государства.

В 2001 г. Украина по оценкам Международного альянса интеллектуальной собственности была включена в Список «301», в соответствии с которым предусмотрено применение серьезных экономических санкций. В 2006 г. ЕС определил Украину страной приоритетного внимания по уровню контрафактной продукции после Китая, совместно с Россией, Чили, Турцией[48].

Все эти оценки не безосновательны, причин для процветания интеллектуального пиратства в нашем государстве множество: высокая доходность интеллектуального пиратства, низкий уровень обеспеченности населения, где основной массе граждан не по карману высокая стоимость легальной продукции, неосведомленность авторов о своих правах и способах их защиты, неэффективность мер наказания, предусмотренного за преступления в данной сфере, нехватка квалифицированных специалистов, способных оказать эффективную юридическую помощь.

Понятие нарушения авторского права в Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах» не раскрывается. Законодатель пошел по пути перечисления действий, относящихся к таким нарушениям. При этом перечень таких действий сформулирован неисчерпывающим образом (ст. 50 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»). В нем названы нарушения как личных неимущественных, так и имущественных авторских прав:

· действия, нарушающие личные неимущественные и имущественные права субъектов авторского права и смежных прав;

· пиратство в сфере авторского права и смежных прав – опубликование, воспроизведение, ввоз на таможенную территорию Украины, вывоз с таможенной территории Украины и распространение контрафактных экземпляров произведений, фонограмм, видеограмм и программ организаций вещания;

· плагиат – обнародование (опубликование), полностью или чяастично, чужого произведения под именем лица, не являющего автором этого произведения;

· совершение действий, создающих угрозу нарушения авторского права и смежных прав;

· любые действия для сознательного обхода технических средств защиты авторского права и смежных прав, в частности, изготовление, распространение и применение средств для такого обхода;

· подделка, изменение или изъятие информации об управлении правами без разрешения субъектов авторского права и смежных прав или лица, осуществляющего такое управление;

· распространение, ввоз на таможенную территорию Украины целью распространения, публичное сообщение объектов авторского права и (или) смежных прав, из которых без разрешения субъектов авторского права и (или) смежных прав изъята или изменена информация об управлении правами, в частности, в электронной форме.

Таким образом, в общем виде нарушение авторского права представляет собой действие (бездействие), посягающее на личные неимущественные права и (или) имущественные права субъектов авторского права, кроме действий, не являющихся нарушением. Действия, не являющиеся нарушением авторского права, считаются свободным использованием объектов авторского права (ст. ст. 21-25 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»):

· свободное использование произведения с указанием имени автора и источника заимствования (ст. 21);

· свободное воспроизведение библиотеками и архивами экземпляров произведений репрографическим способом (ст. 22);

· свободное воспроизведение экземпляров произведения для обучения (ст. 23);

· свободное копирование, модификация и декомпиляция компьютерных программ (ст. 24);

· свободное воспроизведение произведений в личных целях (ст.25).

Нарушения авторского права могут выражаться как в форме активных действий нарушителя, например, в виде неправомерного опубликования произведения без согласия его автора, так и в форме бездействия. Последнее представляет собой несовершение конкретного действия, которое предписывалось субъекту, вменялось ему в обязанность. Противоправным бездействием будет являться, к примеру, уклонение издательства от опубликования определенного количества тиража произведения в указанный договором срок и т.п.

Нарушения имущественных авторских прав подразделяются на два вида: договорные и внедоговорные.

Договорные нарушения представляют собой действия или бездействия лиц, которые являются стороной в авторском договоре, заключающиеся в неисполнении или ненадлежащем исполнении договорных обязательств. Законодательство предусматривает следующие виды авторских договоров:

· авторский договор заказа (ст. 1112 ГК Украины, п. 6 ст. 33 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»);

· лицензионный договор или договор о передаче права на использование произведения (ст. 1109, 1110 ГК Украины, ст. 32,33 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»);

· договор об отчуждении имущественных авторского права(ст. 1113 ГК Украины, ст. 31 Закона «Об авторском праве и смежных правах»).

Для каждого из указанных видов авторских договоров предусмотрены свои существенные условия, обязанности сторон, поэтому и нарушения этих договорных обязательств различны. Например, среди нарушений лицензионного договора наиболее часто встречаются следующие действия: использование произведения способом, не предусмотренным в договоре, нарушения условий договора о сроке и территории использования, превышение тиража произведений, предусмотренного договором (доказательство – истребование документов у нарушителя, проведение ревизий на его предприятии и т.д.).

Из внедоговорных нарушений имущественных авторских прав самым распространенным является пиратство. Пиратство в сфере авторского права – это собирательное понятие, которое включает такие виды действий, как опубликование, воспроизведение, ввоз на таможенную территорию Украины, вывоз с таможенной территории Украины и распространение контрафактных экземпляров произведений (ст. 50 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»). Каждое из перечисленных действий характеризует объективную сторону самостоятельного правонарушения.

Для квалификации противоправных действий в качестве пиратства важное значение имеет отграничение перечисленных выше действий от действий по использованию чужого произведения без разрешения автора, которые законодатель считает правомерными (ст. 21-25 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»). Следует согласиться с Н. Мироненко, что главным критерием такого разграничение должна выступать цель действий. Пиратство будет иметь место, если экземпляры произведений изготавливаются в коммерческих масштабах либо для извлечения коммерческой выгоды без разрешения правообладателя[49].

Контрафактный экземпляр произведения – это экземпляр произведения, воспроизведенный, опубликованный и (или) распространяемый с нарушением авторского права (ст. 1 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»).

Признаки контрафактности произведения напрямую влияют на квалификацию правонарушения «пиратство». Учитывая, что чаще всего контрафакции подвергаются аудиовизуальные произведения и компьютерные программы, рассмотрим признаки контрафактности для этих объектов:

· отсутствие контрольной марки на материальных носителях аудиовизуального произведения, компьютерной программы,

· наличие поддельной контрольной марки (т.е. марки, серия которой не совпадает с серией в государственном реестре контрольных марок),

· полное или частичное отсутствие на материальном носителе обязательных маркировочных данных (их перечень закреплен в п.6 Правил розничной торговли экземплярами аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, баз данных),

· отсутствие прокатного удостоверения у лиц, распространяющих или демонстрирующих фильмы (для аудиовизуальных произведений). Такое свидетельство выдается субъектам хозяйствования, демонстрирующим фильмы в кинотеатрах и видеосалонах, а также занимающимся тиражированием, продажей, передачей в прокат фильмов (Положение о государственном свидетельстве на право распространения и демонстрирования фильмов, утв. Постановлением КМ Украины от 28.03.2001 г.).

Кроме указанных правовых признаков, определить контрафактный экземпляр можно и по внешним визуальным признакам: наличие ошибок в надписях, тексте на кассетах, дисках и т.д., низкое качество изображений, изготовление вкладышей на ксероксе и т.д., явно заниженная цена, продажа экземпляров в недозволенных местах, с нарушением правил торговли.

Практика выявила следующие виды компьютерного пиратства: 1) продажа ЭВМ с предустановленным программным обеспечением, 2) использование нелицензионного программного обеспечения пользователями, в том числе воспроизведение программ для ЭВМ корпоративными пользователями на жестком диске компьютера, 3) продажа компакт-дисков с нелицензионным программным обеспечением, 4) высококачественные подделки[50].

Большое распространение в последние годы получило пиратство в сфере Интернет. Использование объектов авторского права в Интернете характеризуется массой спорных вопросов, неясностей[51], вызванных, с одной стороны, спецификой Сети как особой коммуникативной среды[52], и, с другой, - нематериальной природой этих объектов, допускающей их неограниченное и неконтролируемое автором использование другими лицами. Сложность квалификации действий по использованию произведений в сети Интернет вызвана и тем, что украинское законодательство не содержит конкретных норм, отражающих признаки нарушений в этой сфере. Относительно вопроса о квалификации действий, связанных с размещением произведений в Интернете, Высший хозяйственный суд Украины разъяснил, что размещение произведения в сети Интернет в виде, доступном для публичного использования, является его воспроизведением в понимании ст. 1 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» и поэтому на такое размещение распространяется действие ст. 15 этого Закона[53].

В Российской Федерации такие неправомерные действия рассматриваются как нарушение имущественного права автора «доводить произведение до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может иметь доступ к произведению из любого места и в любое время по своему выбору (доведение до всеобщего сведения)» (ст. 1270 ГК РФ)[54]. Это право получило название «Интернет-право» и рассматривается как подвид права на сообщение произведения для всеобщего сведения[55].