Понятие и виды источников коммерческого права

Источником права в конечном счете является совокупность социально-экономических факторов, определяющих правовое регулирование общественных отношений. Изменение этих факторов, в частности нынешние экономические преобразования в России, влечет за собой изменение правового регулирования общественных отношений.

Источником права в специально-юридическом смысле является внешняя форма выражения права, в частности совокупность нормативных актов, в которых содержатся нормы права. В законодательстве правовые нормы находят свое официальное выражение.

Законодательство, как внешнюю форму выражения права, нельзя смешивать с самим правом. Право непосредственно (объективно) связано со своим социально-экономическим содержанием, неотделимо от характера регулируемых им отношений, их режима, принципов, методов регулирования. Законодательство как внешняя форма выражения права лежит на поверхности юридической действительности, оно сравнительно самостоятельно по отношению не только к содержанию (социально-экономическим отношениям), но и к внутренней форме права. Поскольку состояние законодательства во многом зависит от усмотрения законодателя, от рациональной нормотворческой деятельности, постольку не исключены противоречия между правом (явлением объективного характера) и законодательством (подверженным политическому влиянию).

Поскольку предпринимательская деятельность опосредуется как отношениями гражданского права (предпринимательскими отношениями), так и отношениями публичного права (отношениями по публичной организации предпринимательской деятельности), источниками коммерческого права следует признать любые внешние формы выражения права, содержащие нормы как частного, так и публичного права, предназначенные для регулирования предпринимательской деятельности.

Источниками коммерческого права являются: нормативные правовые акты; общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ; обычаи делового оборота; судебная практика и доктрина. Рассмотрим их подробнее.

В качестве источников коммерческого права выступают те нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования предпринимательской деятельности. Эти особенности могут выражаться в разных нормативных правовых актах:

- в едином Гражданском кодексе и ряде нормативных правовых актов, принимаемых в развитие Гражданского кодекса и посвященных отдельным институтам коммерческого права. Такой подход, на наш взгляд, соответствует современной тенденции развития коммерческого законодательства и принят в Италии, Нидерландах, России;

- в специальном Торговом кодексе, принимаемом в развитие Гражданского кодекса, и ряде нормативных правовых актов, принимаемых в развитие Торгового кодекса и регулирующих предпринимательскую деятельность. Такой подход принят в ряде стран с дуалистической системой частного права, в частности в Германии, Франции, Японии;

- в системе нормативных правовых актов, среди которых нет ни Гражданского кодекса, ни Торгового кодекса, например в Швейцарии, Эстонии.

Выбор того или иного варианта систематизации коммерческого законодательства зависит от воли и интересов законодателя, формирующего эту систему, с учетом конкретной экономической и политической ситуации в стране и ее традиций, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.

Таким образом, в отличие от системы права система законодательства - явление субъективное. Законодательство всегда строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по отраслевой природе нормы права (частного и публичного), чтобы учесть объективно существующие связи между разнородными общественными отношениями и комплексно урегулировать их*(100). Именно в этом заключается предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им нормативных актов.

Нормативные правовые акты, как правило, являются комплексными, т.е. содержат нормы разных отраслей права, ни одни из которых явно не преобладают количественно. Например, в законах о рынке ценных бумаг, о банках, о банкротстве и других в значительной мере представлены как нормы частного права, регулирующие отношения "по горизонтали" (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и клиентами, банками и клиентами и т.д.), так и нормы публичного права, регулирующие отношения "по вертикали" (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и Федеральной службой по финансовым рынкам, банками и Банком России и т.д.).

Комплексными являются также отраслевые кодексы (ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ), которые содержат нормы преимущественно одной отрасли права, поскольку в каждом из них можно обнаружить нормы (либо их учет) и иной отраслевой принадлежности Так, в ГК РФ содержатся нормы публичного права, предписывающие частным лицам действовать с учетом публичных интересов, нормы о государственной регистрации в сфере предпринимательства (ст. 51, 164), о лицензировании определенных видов предпринимательской деятельности (ст. 49) и ряд других.

Можно утверждать, что в отличие от отрасли права, включающей однородные нормы права (на наш взгляд, таких отраслей всего две: частное право и публичное право), отрасль законодательства всегда носит комплексный характер, поскольку нормативные правовые акты, составляющие ее, включают в себя нормы разных отраслей права. Данный вывод распространяется и на коммерческое законодательство, тем самым определяется его природа как комплексного законодательства.

Отраслей законодательства может быть сколько угодно много. Например, вполне можно говорить о банно-прачечном законодательстве, но такой отрасли права не существует. Более того, то, что в российском правоведении приобрело устойчивое название отрасли права (государственное, гражданское, трудовое, налоговое, административное, уголовное, процессуальное и т.д.), по существу является не отраслью права, а отраслью законодательства. Каждая из таких отраслей законодательства представлена системой комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы частного и публичного права, направленных на взаимоувязанное регулирование разнородных общественных отношений в той или иной сфере общества: экономике, социальной сфере, обороне и т.д.

Коммерческое (предпринимательское) законодательство - это совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих предпринимательскую деятельность в части как ее осуществления, так и публичной организации. Специализация коммерческого законодательства заключается в правовом регулировании предпринимательских отношений и отношений, связанных с публичной организацией предпринимательской деятельности.

В юридической литературе нередко различают понятия частного коммерческого права и публичного коммерческого права*(101). С таким разделением вполне можно согласиться, имея в виду его условность.

Частное коммерческое право составляют нормы права, регулирующие предпринимательские отношения, т.е. частные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Особенности частноправового регулирования предпринимательских отношений воплощены в специальных статьях и главах ГК РФ, а также в специальных нормативных актах, например в Законе об акционерных обществах. В процессе правоприменения специальным правилам отдается предпочтение перед общими правилами. Общие правила и институты ГК РФ применяются субсидиарно, т.е. когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано специальными нормами ГК РФ или иного нормативного акта.

Публичное коммерческое право составляют нормы права, регулирующие отношения, возникающие в связи с государственным регулированием и контролем предпринимательской деятельности. Иначе говоря, публичное коммерческое право - это никакое не коммерческое право, а публичное право в сфере предпринимательства.

В юридической науке активно обсуждается проблема кодификации коммерческого (предпринимательского) законодательства. Различают три точки зрения по этому вопросу:

- сторонники цивилистической концепции не считают необходимым принятие Торгового кодекса, поскольку правовое регулирование предпринимательской деятельности в настоящее время вполне обеспечивается ГК РФ и другими нормативными правовыми актами. Существующие примеры кодификаций гражданского и предпринимательского законодательства других стран (Италия, Нидерланды) показывают вполне достаточную эффективность такого подхода;

- сторонники комплексных отраслей права предлагают принять Торговый кодекс, объединив в нем нормы частного и публичного права, регулирующие отношения в сфере предпринимательства. Речь идет о принятии комплексного нормативного акта в развитие ГК РФ, поскольку к отношениям, регулируемым Торговым кодексом, будут субсидиарно применяться общие нормы ГК РФ.

На наш взгляд, такой подход (принятие Торгового кодекса в развитие ГК РФ) возможен, но нецелесообразен. Известно немало комплексных кодексов, регулирующих разными методами разнородные отношения, возникающие в связи с определенным видом деятельности*(102), например Земельный кодекс РФ (ЗК РФ), Градостроительный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ (КТМ РФ). Что же касается Торгового кодекса, то это будет акт значительного большего объема, поскольку он будет регулировать различные виды и сферы предпринимательской деятельности. Принятие такого кодекса приведет к усложнению системы коммерческого законодательства. Наряду с ГК РФ и Торговым кодексом по-прежнему будут действовать многие специальные законы. А это означает, что процесс правоприменения (как и правотворчества) еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только ГК РФ и специальных законов в сфере предпринимательства, но и каждого из них - с Торговым кодексом как специальным кодифицированным законом, связывающим ГК РФ и другие специальные законы в сфере предпринимательства;

- сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права ведут речь о едином отраслевом кодексе (Хозяйственном, Предпринимательском, Торговом), не допускающем субсидиарное применение норм ГК РФ к отношениям, регулируемым таким кодексом. На наш взгляд, принятие такого кодекса недопустимо. Это приведет к разрушению принципа единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 2 ГК РФ), со всеми вытекающими отсюда последствиями, хорошо известными нам из советского прошлого.

Так, в Украине наряду с ГК Украины принят Хозяйственный кодекс Украины (ХК). Но ХК Украины вряд ли может претендовать на действительно кодифицированный акт, как рассчитывали его идеологи-разработчики, поскольку не содержит по преимуществу нормы одной отраслевой принадлежности, которые подразделялись бы на нормы, составляющие Общую часть Кодекса, и нормы, составляющие Особенную часть Кодекса. ХК Украины является комплексным актом, т.е. состоит из правовых норм разной отраслевой принадлежности, которые невозможно сгруппировать в Общую и Особенную части, подобно, например, Гражданскому или Уголовному кодексам.

ХК Украины - это по существу специальный закон, регулирующий комплекс разнородных отношений и допускающий применение к этим отношениям норм ГК Украины и других общих законов. В ХК Украины имеются нормы, прямо обеспечивающие его привязку к ГК Украины. Так, согласно п. 6 ст. 265 ХК Украины (Договор поставки) "к отношениям поставки, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются соответствующие положения Гражданского кодекса Украины о договоре купли-продажи". Применительно к другим отношениям имущественно-стоимостного характера таких прямых отсылок на ГК Украины нет. Но, как справедливо замечает К.К. Лебедев, это вовсе не препятствует применению положений ГК Украины к соответствующим отношениям. Включение в ГК Украины легальных дефиниций договоров поставки, контрактации, энергоснабжения, перевозки груза и других хозяйственных договоров обеспечивает распространение на отношения, вытекающие из этих договоров, общих положений о договорах, а также иных общих положений украинского гражданского права, включая предусмотренные ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства*(103).

В других странах коммерческое законодательство представлено по-разному. В странах системы континентального права основой коммерческого законодательства являются кодифицированные акты частного права. При этом в одних странах, например в Германии, Франции, Чехии, Японии, принята дуалистическая система частного права: в них действуют и гражданские, и торговые кодексы, в других странах принята монистическая система: действуют единые гражданские кодексы, например в Италии, Швейцарии, Нидерландах. Независимо от того, какая система частного права принята в той или иной стране, некоторые важнейшие разделы коммерческого права могут находить выражение в специальных законах, т.е. за рамками кодексов (например, в законах о коммерческих организациях, в антимонопольных, банковских, страховых, строительных, инвестиционных и некоторых иных).

Во Франции важнейшим источником коммерческого права является ФТК (Code commercial), принятый в 1999 г. и сменивший устаревший ФТК 1807 г. Наряду с ФТК торговое законодательство Франции представлено рядом иных законов: о страховании 1967 г.; о защите прав потребителей 1993 г.; об интеллектуальной собственности 1992 г. и некоторыми другими.

Специальным источником коммерческого права Германии является ГТУ (Handelsgesetzbuch), которое было принято в 1897 г. Его нормы, являясь специальными, имеют приоритет перед нормами Германского гражданского уложения, нормы которого применяются субсидиарно к отношениям, не урегулированным в ГТУ. Помимо ГТУ, торговое законодательство представлено рядом законов: Акционерный закон 1965 г.; Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г.; Закон о производственных и хозяйственных кооперативах 1889 г. и некоторые другие.

Особенность торгового законодательства Швейцарии проявляется в том, что здесь нет Торгового кодекса. Торговые отношения регулируются Швейцарским гражданским кодексом 1907 г., Швейцарским обязательственным законом 1911 г., а также рядом специальных законов: о взыскании долгов и несостоятельности 1889 г., о картелях и других ограничениях конкуренции 1995 г., о договоре страхования 1908 г. и др.

Одной из новейших кодификаций является кодификация гражданского и торгового права Нидерландов. Здесь взамен Гражданского и Торгового кодексов 1838 г. принят единый Гражданский кодекс.

В системе общего права важнейшим источником права выступает судебный прецедент (Case Law). Однако в сфере правового регулирования коммерческой деятельности значительное место принадлежит также нормативным правовым актам, законодательству (Statute Law). В странах с прецедентной системой права проявляется тенденция возрастания роли закона. Кодификация норм частного права здесь не имеет такой глубокой традиции, как в системе континентального права.

Почти все институты торгового права Великобритании получили законодательное закрепление, при этом законы имеют преимущество перед прецедентным правом. Действуют Законы о продаже товаров, о векселях, о собственности, о компаниях, о валютном контроле, о справедливой торговле, о неплатежеспособности и многие другие.

В США основу торгового законодательства составляет ЕТК (Uniform Commercial Code), который был официально опубликован в 1962 г. и принят в 1968 г. во всех штатах США, кроме одного. Некоторые сферы торгового оборота в США регулируются отдельными законами: Законом о тарифах 1930 г., Законом о торговле 1974 г., Законом о банкротстве 1978 г. и некоторыми другими. На уровне штатов также действуют законы, регулирующие торговый оборот.

Источниками коммерческого права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, которые согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ являются составной частью российской правовой системы.

Общепризнанные принципы и нормы международного права применяются к предпринимательским отношениям непосредственно, а международные договоры РФ - в результате их трансформации, т.е. преобразования в нормы внутригосударственного права. Такая трансформация осуществляется путем ратификации, издания актов о применении международного договора РФ или издания иного внутригосударственного акта (ст. 2, 5, 6 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации"*(104)).

Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора РФ. Данное положение представляет собой правило, с помощью которого разрешается коллизия между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило, содержащееся в законе, а вторая - исключение из него, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно второй норме отдается предпочтение, за ней признается более высокая юридическая сила*(105). В то же время не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению (п. 6 ст. 125 Конституции РФ). Тем самым подчеркивается, что Конституция РФ обладает большей юридической силой, чем международный договор Российской Федерации.

Нормы международного права в сфере предпринимательства имеют весьма существенное значение. Их удельный вес постоянно возрастает, что объясняется неуклонным стремлением России войти в мировую экономику, стать равноправным членом мирового сообщества. В настоящее время Россия является участником многих международных договоров. С учетом их, а также других международных договоров, к которым Россия намерена присоединиться, разрабатывается и применяется современное российское законодательство, и в частности Гражданский кодекс.

Большую роль в регулировании коммерческих отношений играют обычаи делового оборота, т.е. сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему:

а) это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Обычаи делового оборота применяются, если не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;

б) это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на Международные правила толкования коммерческих терминов (ИНКОТЕРМС), Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Унифицированные правила по договорным гарантиям и иные подобные документы*(106), делающие правила, содержащиеся в указанных документах, частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. Из ст. 431 ГК РФ также следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота;

в) это правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычай делового оборота - это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В п. 1 ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. В Законе РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже"*(107) также предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

В других странах торговые обычаи также относятся к источникам коммерческого права. Так, во Франции в соответствии с приложением к Закону о торговых обычаях 1866 г. помещена таблица, содержащая перечень правил, сложившихся в качестве обычаев при совершении сделок торговой продажи товаров (определение веса товара брутто и нетто, порядка упаковки товаров и др.). Закон предписывает применять такие правила ко всем сделкам по торговой продаже, исключая случаи, когда договором предусмотрено иное*(108).

В Германии обычай, включая торговый обычай, приравнивается к закону, поскольку законом в смысле ГГУ признается любая правовая норма, включая ту, которая сложилась в процессе торгового оборота (ст. 2 Вводного закона к ГГУ).

В Великобритании торговый обычай трактуется как правило поведения, настолько широко известное в определенной сфере торгового оборота, что его надлежит считать частью заключенного договора, если это не исключено сторонами в прямо выраженной или подразумеваемой форме*(109).

В США большое значение придается торговым обыкновениям и заведенному порядку. Единообразный торговый кодекс США определяет торговое обыкновение как такую практику деловых отношений, соблюдение которой в том или ином месте, профессии или сфере деятельности настолько постоянно, что оправдывает ожидание такого соблюдения также и в связи с конкретной сделкой (ст. 1-205). Заведенным порядком признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке*(110).

Вопрос о роли судебной практики как источника права по меньшей мере спорен*(111). Превалирует обоснованная, на наш взгляд, точка зрения о том, что суд не создает правовых норм, это прерогатива законодательной ветви власти. В то же время постановления высших судебных инстанций всегда имели важное значение для формирования единообразной правоприменительной практики и рассматривались как акты судебного толкования норм права.

В последнее время ситуация меняется, роль и значение актов высших судебных инстанций повышается. Так, постановления Конституционного Суда РФ, безусловно, имеют правообразующее значение. Их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.

Для сферы международного коммерческого права процессуальным законодательством закреплен принцип толкования и применения иностранного права российскими судами так, как оно толкуется и применяется в соответствующем иностранном государстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 14 АПК РФ при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Из указанной нормы следует, что источником права может являться также доктрина, т.е. общепризнанный научный взгляд по поводу решения какого-либо правового вопроса.

В других странах судебная практика и доктрина также могут рассматриваться как источники коммерческого права. Однако в странах системы континентального права судебная практика играет значительно меньшую роль, чем в странах системы общего права, и, как правило, не рассматривается в качестве источника правового регулирования. Тем не менее и здесь судебная практика играет важную роль в регулировании коммерческих отношений, главным образом путем толкования норм законодательства судом и восполнения его пробелов. В этой связи можно отметить, что имеется определенная тенденция сближения правовых систем континентального права и общего права: в странах континентальной Европы, включая Россию, все большую роль приобретает судебная практика.

Возрастание роли судебной практики в странах континентальной системы права объясняется быстро меняющимися экономическими условиями, когда для регулирования "необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства"*(112).

Во Франции также судебная практика переросла роль средства толкования законов, превратившись в особый дополнительный источник права, именуемый "источником в рамках закона". Решения Кассационного суда Франции в определенной степени начинают играть роль, близкую английскому судебному прецеденту*(113).

В Германии в соответствии с законодательством допускается широкий диапазон судебного усмотрения при разрешении конкретных дел (отсылки к добрым нравам, разумности, добросовестности). Право, возникающее в результате развития судьей действующего законодательства, характеризуется как судебное право, которое служит для судов рекомендацией при принятии решений. Что касается решений Конституционного суда ФРГ, то его решения признаются источником права, стоящим наравне с законом*(114).

В странах системы общего права судебная практика (прецедентное право) является одним из основных источников права. Под судебной практикой в данном случае понимаются проводимые в решениях судов взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем*(115). Такого рода источники права именуются прецедентами.

В соответствии с доктриной Stare Decisis суд вправе в рамках судебного прецедента формулировать правовую норму, применяемую им для решения принятого к рассмотрению дела. Доктрина требует, чтобы установленное судом общее правило, нашедшее применение при определенных обстоятельствах дела, подлежало применению при рассмотрении будущих дел, обстоятельства которых совпадают в существе своем с теми, которые послужили суду поводом для установления общего правила*(116).

В Великобритании для судебных прецедентов характерна иерархия, определяемая уровнем создающих их судов: Палата лордов (высшая судебная инстанция), Апелляционный суд, Высокий суд. Решения судов графств, являющихся первой инстанцией, не создают прецедентов. Сведения о судебных прецедентах содержатся в сборниках судебных решений.

В США в результате применения английского права сложилось свое прецедентное право.

Date: 2015-09-24; view: 719; Нарушение авторских прав