ГЛАВА 3. Пути разрешения конфликта частного и публичного интересов

Изречение древнеримского юриста Ульпиана позволяет считать, что основание градации права на частное и публичное - есть предмет правового регулирования, то есть интерес:

а) общезначимый (публичный) интерес, интересы общества, государства в целом;

б) интересы частных лиц.

Деление права на частное и публичное, таким образом, обеспечивает статью 2 Конституции Российской Федерации: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства.»[13], и означает юридическое признание сфер общественной жизни, вмешательство в которые государства и его органов юридически запрещены или ограничены законом. Тем самым исключается (юридически) возможность произвольного вторжения государства в сферу личной свободы, юридически узаконивается степень и границы прямого приказа государства и его структур, юридически раздвигаются границы свободы собственности и частной инициативы.

Сущность частного права выражена в его принципах - независимости и автономии личности, признание защиты частной собственности, свободы договора. Частное право - это право, защищающее интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами. Оно регулирует сферы, непосредственное вмешательство в которые регулирующей деятельности государства является ограниченным. Индивид самостоятельно решает, использовать ли ему свои права или воздержаться от дозволенных действий, заключать договор с иными лицами или поступить иным образом.

Иное дело сфера действия публичного права. В публичноправовых отношениях государства стороны выступают как юридически неравноправные. Одной из таких сторон всегда выступают государство или его орган (должностное лицо), наделённый властными полномочиями. В сфере публичного права отношения регулируются исключительно из центра, каковым является государственная власть. Система публичного и частного права обусловлена их природой, особенностями национальной правовой системы. С учетом этого и представлена публичная и частно-правовая система.[14]

Конечно, безусловной публично-правовой или частноправовой отрасли не существует. Публично-правовые элементы присутствуют в частном праве, а частноправовые в публичном. Любая норма права в любой отрасли права - если речь идёт не о произвольном установлении, а действительно о норме права как конкретного требования принципа формального равенства - объединяет в себе (и должна объединять по принципу формально-правового равенства) оба начала: публично-правовое и частно-правовое. Нерсесянц В. С. Теория права и государства: краткий учебный курс. При всей важности и принципиальности деления права на частное и публичное, критерии такого деления неоднозначны, а границы достаточно условны и размыты. Российский цивилист Михаил Михайлович Агарков (1890-1947 гг.) отмечал, что могут возникать комбинации публично-правовых и частно-правовых элементов, смешанные публично-правовые и частно-правовые институты. М.М. Агарков подчеркивал, что публичное право есть область власти и подчинения, частное (гражданское) - область свободы и частной инициативы. Иногда критерием отнесения отношений к публично-правовым полагают участие в них в качестве одной из сторон государства. Однако как государство в целом, так и его органы, могут выступать в качестве юридических лиц участниками частно-правовых отношений.

Представляемая в норме права и в праве в целом общая воля (общее благо, интерес) - это и есть правовой способ и правовая форма учета, согласования, сочетания публичных и частных интересов в соответствующей сфере и отрасли нормативно-правовой регуляции.[15]

Правомерный интерес (т.е. признаваемый и защищаемый правом интерес) - это результат согласования и компромисса различных конфликтующих интересов на основе критерия их соответствия требованиям общеправового принципа формального равенства.

Общий интерес - всё правомерное из всех конфликтующих интересов всех соответствующих субъектов.

Таким образом, правомерные частные и публичные интересы защищаются (и должны защищаться) всеми нормами, нормами всех отраслей права.

Некоторые авторы определяют частное право как совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения частных собственников в процессе производства и обмена, их интересы как свободных субъектов рынка. Это определение, на мой взгляд, несколько одностороннее - оно характеризует частное право лишь с экономической стороны.

Публичное же право составляют нормы, закрепляющие и регулирующие порядок деятельности органов государственной власти и управления, формирования и работы парламентов, других представительных и правительственных учреждений, осуществления правосудия, борьбу с посягательствами на существующий строй. Матузова Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: курс лекций.

Публичное право.

Поскольку публичное право есть то, которое относится к положению государства, выясним, что включает в себя понятие «государство».

Государство - политико-социальная, территориальная организация власти, располагающая специальным аппаратом принуждения и управления, способная делать свои веления обязательными на всей территории страны. Государство выступает как политическая, структурная и территориальная организация общества Общество - совокупность людей, в которой индивиды связаны между собой интересами, имеющими постоянный и объективный характер. Общество - сложноорганизованная система, обладающая наивысшим уровнем самодостаточности, находящаяся в состоянии неустойчивого равновесия и подчиняющаяся объективным законам функционирования и развития., как его своеобразная внешняя оболочка. Поэтому, когда говорят о государстве имеют ввиду государство не столько как особый аппарат, своеобразную «машину», сколько государственно-организованнное общество (объединяющее в себе политическую, территориальную и структурную организацию общества)[16].

Сущность современного государства проявляется в том, что оно служит в качестве средства общественного компромисса, учета интересов различных групп и слоев населения и снятия или смягчения противоречий механизма управления делами общества.

Признаки государства:

Наличие публичной власти. Публичная власть представляет собой совокупность аппаратов подавления и управления. Государственную власть осуществляет особый слой людей, наделенных государственно-властными полномочиями.

Территориальная организация населения. Государственная власть осуществляется в пределах конкретной территории и распространяется на всех лиц, проживающих на ней.

Государственный суверенитет. Это независимость государственной власти от всякой другой власти (политической, идеологической) внутри страны и вне её, выраженная в её исключительном праве самостоятельно решать свои дела.

Наличие права как системы принятых или санкционированных государством норм, обязательных для всего населения.

Функции государства - главные направления его деятельности, в которых выражается его сущность и социальное назначение, цели и задачи государства по управлению общества в присущих ему формах и методах.

Основные внутренние функции:

1. экономическая (координация экономических процессов, а иногда управление экономикой);

2. социальная;

3. культурная;

4. охранительная (поддержание стабильности существующих отношений, охрана прав и свобод человека, правопорядка).

Основные внешние функции:

1. осуществление международного сотрудничества;

2. организация обороны государства, защита государственного суверенитета.

В соответствии с функциями государства создается структура его органов управления: представительных, исполнительно-распорядительных, судебных, охраны общественного порядка, национальной безопасности, надзорно-контрольных (см. приложение 2).

Публичное право - это отрасль Российской правовой системы, регулирующая общественные отношения, обладающие своей спецификой. Специфику определяет предмет (суть) публичного права - это общественные отношения, связанные с государственной управленческой деятельностью, с организацией и реализацией государственной власти, охраной правопорядка, производством по делам о правонарушениях, системой органов государства и органов местного самоуправления, использованием государственной собственности, обеспечения деятельности государства (образование, использование, распределение денежных фондов государства и т. п.). Причем государство выступает арбитром в спорах - тогда, когда уже не действуют частные соглашения.

Основным методом публичного права является метод государственно-властных предписаний одних участников отношений к другим; государство само устанавливает виды и меры государственной охраны общественных отношений. Наряду с этим методом иногда используется:

императивный метод (государство может наделять государственно-властными полномочиями);

диспозитивный метод (право сторон использовать свои права по своему усмотрению).

Принципы публичного права определяются в основном Конституцией РФ:

1. принцип законности;

2. справедливости;

3. гуманизма;

4. равенства.

Источники публичного права - нормативно-правовые акты (законы), иногда - правовой обычай (прецедент) исполнительной государственной власти.

Частное право.

Частное право защищает интересы частного лица, как отдельного субъекта. Каждый субъект права имеет правовой статус, то есть совокупность прав, свобод, законных интересов отдельных лиц, которые признаются и гарантируются государством на законодательном уровне. Следует различать понятия «права человека» и «права гражданина»[17].

Права человека являются исходными, они принадлежат всем людям от рождения независимо от того, являются ли они гражданами государства, в котором живут или нет.

Права гражданина включают в себя только те права, которые закрепляются за лицом только в силу его принадлежности к государству (гражданство).

Свобода человека определяется, как узаконенная возможность поступать в соответствии со своей волей, отсутствие ограничений деятельности человека.

При этом в нашей стране права человека и гражданина провозглашены в числе основ конституционного строя, признаны неотчуждаемыми и утверждены в качестве непосредственно действующих и определяющих смысл и содержание деятельности государства[18].

Предмет частного права - это имущественно-стоимостные и личностно-неимущественные отношения лиц (а также всё, связанное с отношениями по содействию занятости и с трудоотношениями, и результатами этой деятельности).

В частном праве используется метод юридического равенства сторон, метод разрешения конфликтов в судебном порядке, метод договорного характера правоотношений.

Принципы частного права складываются из общеотраслевых и конституционных принципов.

Основные конституционные:

принцип свободы договора;

независимости;

автономии личности;

признания и защиты частной собственности;

неприкосновенности собственности;

недопустимости вмешательства в частные дела;

Юридические нормы неодинаковы по своему содержанию и потому допускают самую разнообразную классификацию. Основное деление всего права есть деление его на право публичное и частное или гражданское.

В основе этого деления лежит понятие интереса, которое вообще играет большую роль в праве и потому нуждается в предварительном выяснении[19]. Под именем интересов мы разумеем субъективно-ощущаемые, возникающие из потребностей отношения между ощущающим потребности субъектом и объектами, в которых ощущается потребность, т.е. объектами, при посредстве которых потребность должна быть, по мнению субъекта, удовлетворена. Так, потребность в пище, ощущаемая, как голод, создает интерес голодного в находящемся перед ним блюде, чувство холода вызывает интерес в теплой одежде. Конечно, интересы существуют и удовлетворяются и независимо от всякого права. Есть масса таких интересов, в удовлетворении которых право не может создать никаких облегчений (например, интерес в хорошей погоде, в перемене времени года, в благодарности и дружественном отношении других лиц). Эти интересы удовлетворяются или не удовлетворяются в зависимости от чисто фактических условий. Но во многих случаях право может оказать свою помощь в удовлетворении интересов. Эта помощь состоит в том, что оно своими запретами или приказами заставляет других людей не мешать заинтересованному субъекту удовлетворять своему интересу или даже прямо содействовать ему в этом. Если право вступается таким образом, то самый интерес делается интересом юридически защищенным. Такие интересы могут быть и часто чувственными (потребность в пище, одежде), и идеальными (потребность в образовании).

Конечно, все право вызвано в жизни интересом всего того союза, в котором оно действует; право, как необходимое условие упорядоченной жизни государства, отвечает потребности всего государства. Но не на этом, так сказать, активном интересе, вызывающем самое существование права, как системы норм, взятых государством под защиту, основано деление права на публичное и гражданское. Это деление основано на различении между теми отдельными интересами, которые берутся под защиту нормами права, составляют, так сказать, пассивный материал для права[20]. Эти последние интересы могут быть разделены на две категории. Одни из них являются настолько важными для государства, что оно присваивает их исключительно себе, себя самого считает их носителем. Никому из частных лиц, входящих в состав государства, эти интересы не принадлежат, хотя, конечно, в качестве члена государственного союза отдельный гражданин может и лично выигрывать от их удовлетворения государством. Как носитель этих интересов, государство выступает в виде силы, стоящей над отдельными лицами и ими повелевающей.

Такой характер имеет, например, интерес обороны государства от внешних врагов, вызывающий содержание армии и флота, интерес борьбы с преступностью, приводящий к организации уголовных судов и тюремной системы, интерес народного образования, влекущий за собой появление государственных школ, и.т.п. Такие интересы именуются публичными, а нормы, которыми они защищаются, составляют публичное право.

Другую категорию составляют те интересы, которые считаются достоянием отдельных частных лиц, как например, интерес в обладании имуществом, в обзаведении семьей, в получении наследства. Правда, некоторые из этих интересов могут также принадлежать и самому государству, как целому. Но государство, в качестве носителя этих интересов, выступает уже не в роли силы, стоящей над частными лицами, а само занимает положение частного лица: оно действует при осуществлении этих интересов рядом с частными лицами и, как носитель этих интересов, свойственных частным лицам, именуется казной или фиском. Сюда относятся, например, те случаи, когда государство заключает договор о поставке каких-либо вещей, о найме помещений под присутственные места и т.п. Конечно, государство и в качестве казны, носителя частных интересов, может быть наделено разными привилегиями; но все же оно остается субъектом, стоящим на ряду с частными лицами. Такие интересы называются частными или гражданскими, а нормы, их защищающие, составляют частное или гражданское право.

Выражаясь словами Еллинека[21], «различие частного и публичного права может быть сведено к той основной идее, что в частном праве отдельные индивиды противостоят друг другу, как принципиально взаимные отношения индивидов, как таковых, между тем как публичное право нормирует отношения между различными субъектами власти или организацию и функцию субъектов власти и их отношения к подчинены этой власти».

Соответственно этому различию, неодинаков и внутренний строй публично-правовых и гражданско-правовых отношений. При нормировании гражданско-правовых отношений право обыкновенно довольствуется тем, что оно устанавливает известные рамки, в пределах которых частные лица могут свободно действовать, и затем предоставляет уже их усмотрению свободно регулировать в подробностях свои отношения, не выходя из этих рамок. Таким образом, гражданское право есть сфера свободы частных лиц, здесь огромное значение играет их свободное самоопределение. Так, например, при заключении обязательственных договоров о разного рода услугах и предоставлениях развитое право предоставляет обыкновенно свободному усмотрению частных лиц, какими условиями им будет угодно обставлять эти договоры и какое вносить в них содержание; право может ограничиться требованием, чтобы эти договоры не противоречили основным предписаниям морали и добрых нравов, не шли в разрез с велениями публичного права и удовлетворяли известным формальностям. Государство полагает, что частные лица, являющиеся носителями гражданских интересов, сами знают, как лучше удовлетворить этим интересам, а потому считает их личную волю и предусмотрительность достаточно надежным фактором при определении строя каждого конкретного правоотношения. Мы не раз уже указывали, что чрезмерное вмешательство государства в эту сферу было бы вредно, так как подавило бы самодеятельность граждан, а государство было бы излишне обременено не соответствующими его цели заботами. Бывают, конечно, и отступления от этого порядка. Например, если государство видит, что известные лица не являются способными к достаточно ограждающей их интересы нормировке своих отношений т потому делаются объектом недопустимой эксплуатации со стороны окружающих, то оно может придти к ним на помощь и обставить стеснительными условиями их действия в гражданском обороте. Такие меры предпринимаются для защиты лиц, слабых по своему возрасту (малолетние), полу (женщины), социальному и экономическому положения (фабричные рабочие). – Напротив в области публично-правовых отношений господствуют иные тенденции. Публичные интересы принадлежат государству, как целому. Если государство возлагает на отдельных лиц заботу об этих интересах, то эти лица являются органами или представителями государства, а не носителями своих личных интересов. Поэтому государство обставляет более или менее стеснительными условиями их деятельность: оно старается как можно точнее определить тот путь, по которому должны следовать эти лица при заботе о публичном интересе, и мало оставляет простора их личному усмотрению.

В виду такого различия в строе гражданских и публичных правоотношений, проведение правильной между ними границы представляет важную задачу политики права. От государства, в конце-концов, зависит определение, к какой категории относится тот или другой интерес. Одинаково невыгодным может оказаться излишнее расширение как области частного, так и области публичного права. Нахождение правильной границы зависит от условий времени и места: то, что полезно при одних условиях, может оказаться вредным при других. Вот почему граница эта меняется в разное время и у разных народов. Отношения, которые считались частноправовыми, превращаются в публично-правовые, и наоборот. К этому следует добавить, что и самое различие публичного и частного права не всегда одинаково отчетливо сознавалось. Римляне впервые точно установили это различие (L. I, § 2, D. I, I), но в отдельных случаях иногда допускали смешение частно-правовой точки зрения с публично-правовой[4]. А в средние века такое смешение было обычным явлением; стоит только припомнить средневековое воззрение на государственную территорию, которая рассматривалась как предмет частной собственности монарха, давалась в приданое, продавалась и т.п.

И в развитом современном праве граница гражданского и публичного права не всегда и легко уловима, несмотря на отчетливое представление о принципиальном различии этих областей. Есть отношения смешанного типа, т.е. такие, которые заключают в себе много элементов гражданско-правового характера, но в которые в то же время замешиваются и публичные интересы, в качестве предмета, пассивно подлежащего регулированию юридическими нормами. В таком случае отношение получает смешанный характер и стоит на рубеже гражданского и публичного права: строй такого отношения делается менее зависимым от свободного усмотрения фигурирующих в нем частных лиц и нормировка его носит более принудительный характер. Примерами могут служить семейные отношения, отношения по опеке и попечительству, договоры предпринимателей с фабричными рабочими. Все это, по существу, - частно-правовые отношения, но представляющие особый интерес для государства и потому обставленные особо стеснительными для частного усмотрения нормами.

Внешним признаком., по которому можно отличить гражданское правоотношение от публичного, обыкновенно является способ защиты отношения. Если мы имеем дело с частными интересами, принятыми правом под свою защиту, то их охрана от неправомерных нарушений совершается исковым путем по частной инициативе. Судебная защита нарушенного частного интереса возбуждается по требованию самого заинтересованного лица, самого носителя этого интереса; защита совершается в форма гражданского процесса в результате предъявления гражданского иска. Защита публичного интереса, охраняемого правом, ложится на органы государственной власти, которые по долгу службы (ex officio) должны вступать за этот интерес в случае его нарушения; защита возбуждается здесь по инициативе органов государственной власти и происходит в форме административного или уголовного процесса (см. ниже § 33).

Этот внешний признак может быть на практике очень полезен при разграничении публичных правоотношений от гражданских. Но одного его недостаточно. Дело в том, что право может иногда и не указать, в какой именно форме должен защищаться известный интерес, признанный достойным покровительства права. В таких случаях практика должна обратиться к рассмотрению самого существа правоотношения, чтобы определить, в какой форме оно должно получить защиту.