Выбор условий корпоративного договора

Вопрос о выборе условий корпоративного договора возвращает нас к проблеме диспозитивности последнего, в частности к тому, могут ли положения п. 1 ст. 67.2 ГК РФ (или соответствующих применимых специальных законов: Закона об АО и Закона об ООО) рассматриваться ограничительно - как нормы, исчерпывающим образом определяющие предмет корпоративного договора. Другими словами, должен ли данный перечень рассматриваться как закрытый или нет? Может ли корпоративный договор содержать условия, выходящие за пределы тех, которые названы в п. 1 ст. 67.2 ГК РФ?

Исходя из буквального толкования названной нормы ответить на поставленный вопрос следует отрицательно: корпоративный договор не может содержать иных условий, чем те, которые прямо названы в п. 1 ст. 67.2 ГК РФ, поскольку их перечень сформулирован как исчерпывающий. Анализируемая норма, в частности, предусматривает, что условия корпоративного договора позволяют участникам хозяйственного общества:

- осуществлять свои корпоративные (членские) права определенным образом, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом;

- воздерживаться (отказаться) от осуществления своих корпоративных (членских) прав;

- приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене;

- приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) при наступлении определенных обстоятельств;

- воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

В связи с этим на практике возникают многочисленные вопросы, как то: может ли корпоративный договор предусматривать, например, отчуждение или приобретение долей (акций) на определенных условиях, кроме условия о цене, которое прямо закреплено в рассматриваемой норме? Может ли быть установлен запрет на отчуждение долей (акций) определенным лицам или любым лицам, осуществляющим определенный вид деятельности или осуществляющим деятельность на определенной территории? Можно ли закрепить в корпоративном договоре перечень вопросов деятельности хозяйственного общества, по которым участники (акционеры) должны принимать согласованные решения, если такие вопросы не предусмотрены уставом соответствующего общества или законом? Имеет ли право на существование и юридическую защиту условие корпоративного договора о выплате одним участником (акционером) другому вознаграждения за голосование на общем собрании определенным образом, в соответствии с указаниями первого? Представляется, на все эти и другие вопросы еще предстоит ответить практике, в том числе судебной. Тем не менее в поиске ответов, на наш взгляд, необходимо исходить из следующего.

Во-первых, приведенный выше перечень условий корпоративного договора хотя и сформулирован как закрытый, не содержит прямого указания на то, что является исчерпывающим и иное не может быть предусмотрено в корпоративном договоре. Опираясь на упомянутую выше позицию, выраженную в Постановлении N 16 и заключающуюся в том, что норма может считаться императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила, представляется, что можно сделать вывод о неимперативности п. 1 ст. 67.2 ГК РФ. Названная норма не содержит прямого запрета на возможность регулирования корпоративным договором иных, прямо не указанных в ней вопросов и с точки зрения телеологического (целевого) толкования не должна ограничивать участников оборота в праве предусмотреть в рамках предмета корпоративного договора и иные условия.

Во-вторых, каждый из перечисленных выше пунктов перечня допускаемых законом условий корпоративного договора сформулирован достаточно широко, что позволяет в подавляющем большинстве случаев отнести соответствующее условие корпоративного договора к тому или иному пункту.

В статье был приведен только краткий анализ особенностей реализации принципа свободы договора применительно к корпоративному договору. Безусловно, этот хотя и не новый, но все еще недостаточно разработанный в отечественном праве институт требует пристального внимания и глубокого анализа, с тем чтобы все его возможности и преимущества более широко и эффективно использовались участниками гражданского оборота.

Н.Т. КОЛЕВ

СВОБОДА ДОГОВОРА И ДОГОВОР ОБ УЧРЕЖДЕНИИ ООО

ПО БОЛГАРСКОМУ ПРАВУ

Колев Николай Тодоров.

Родился 15 сентября 1980 г. в Чирпане (Болгария).

В 2005 г. получил степень магистра права на юридическом факультете Софийского университета Св. Климента Охридского. В 2011 г. защитил докторскую диссертацию в области гражданского и семейного права в Институте государства и права Болгарской академии наук.

В 2006 г. начал научную работу в области гражданского и семейного права в Департаменте гражданского права Института государства и права и теперь работает там в качестве главного ассистента. В настоящее время является адвокатом в адвокатской фирме Boyanov & Co (София, Болгария) со специализацией в области корпоративного права, слияний и поглощений, коммерческих споров и арбитража.

Автор более 50 научных публикаций на болгарском и английском языках, в том числе одной монографии.

В статье анализируется применение принципа свободы договора в учредительном договоре о создании ООО по болгарскому праву. На основании принципа свободы договора участники общества имеют право включать в учредительный договор различные правила, отражающие специфику конкретного общества. Автор рассматривает взаимосвязь между свободой договора и правами и обязанностями участников общества, совместной собственностью на доли, основаниями для исключения участника, компетенцией общего собрания и прекращением общества.

1. Свобода договора

Принцип свободы договора установлен в ст. 9 Закона об обязательствах и договорах, согласно которому стороны могут свободно определять содержание договора, если это не противоречит императивным нормам права и морали. Этот принцип является общим для всех договоров и применяется независимо от вида договора. Договор об учреждении ООО (учредительный договор) является особым видом договора коммерческого права - его содержание изложено в ст. 115 Коммерческого закона Болгарии от 1 июня 1991 г. (далее - Коммерческий закон) <1>. Поскольку применительно к данном виду договора принцип свободы договора, безусловно, находит свое применение, возникает вопрос в отношении границ свободы участников ООО урегулировать свои внутренние отношения.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 115 Коммерческого закона учредительный договор должен содержать: 1) торговое наименование общества, местонахождение и адрес его управления; 2) предмет его деятельности и срок договора; 3) имена или соответственно торговые наименования и единые идентификационные коды участников; 4) размер капитала; если при учреждении не был внесен полностью капитал, в договоре определяются сроки и условия его внесения, причем срок на внесение остатка капитала не может превышать два года с момента регистрации в реестре; 5) размер долей участников; 6) управление и способ представления; 7) привилегии участников, если такие оговорены; 8) другие права и обязательства участников.

2. Права и обязанности участников

Каждый участник имеет право принимать участие в управлении обществом и в распределении прибыли, быть информированным о делах общества, знакомиться с документами общества и претендовать на долю в ликвидационном остатке (ст. 123 Коммерческого закона). Участники обязаны выплатить или внести доли в уставный капитал, принимать участие в управлении обществом, оказывать помощь в осуществлении деятельности общества, а также выполнять решения общего собрания (ст. 124 Коммерческого закона).

В договоре могут быть установлены дополнительные права и обязанности участников с учетом предмета деятельности конкретного ООО. Эта возможность прямо предусмотрена в п. 8 ст. 115 Коммерческого закона, согласно которому договор об учреждении ООО может содержать "другие права и обязанности участников". Например, в нем можно предусмотреть право участников использовать библиотеку или базу отдыха, принадлежащую обществу, или закрепить обязанность участников способствовать популяризации деятельности общества.

В рассматриваемом договоре допускается модификация указанных в Законе прав и обязанностей участников, например прав и обязанностей принимать участие в управлении обществом, которые, как правило, ограничиваются присутствием участника на заседаниях общего собрания и участием в дискуссиях, внесением предложений и голосованием по отдельным пунктам повестки дня. В то же время в учредительный договор общества может быть включен пункт, обязывающий одного или каждого из участников принять на себя функции руководителя, контролера или ликвидатора компании, если он будет избран решением общего собрания.

С другой стороны, учредительный договор может содержать специальные дополнительные права (льготы) определенных участников (п. 8 ст. 115 Коммерческого закона). Эти дополнительные права могут быть имущественными, такими как право на дополнительную или гарантированную часть прибыли или право на дополнительную или гарантированную ликвидационную квоту, или организационными (управленческими), например право назначения и увольнения руководителей, право созыва общего собрания участников общества или включения пунктов в повестку дня общего собрания, созванного руководителем, право утверждения решения общего собрания или руководителя (например, для заключения сделок выше определенной стоимости или сделок с лицом, связанным с другим участником общества или с его руководителем).

3. Совместная собственность на доли в ООО

Если доля в ООО принадлежит нескольким лицам, они могут осуществлять свои права в отношении своей доли только совместно и отвечают по обязательствам солидарно. Сособственники доли в обществе определяют лицо, которое должно представлять их перед обществом (ст. 132 Коммерческого закона <1>).

--------------------------------

<1> Положения предл. 1 и 2 ст. 132 Коммерческого закона воспроизводят правила абз. 1 и 2 § 18 немецкого Закона об ООО (Gesetz betreffenddie Gesellschaften mit Haftung) и предл. 1 и 2 абз. 1 § 80 австрийского Закона об ООО (Gesetz vom 6. 1906 Gesellschaften mit Haftung).

В теории высказана позиция, согласно которой правило совместного осуществления прав является диспозитивным и в договоре можно предусмотреть, например, что каждый сособственник доли имеет право голоса на общем собрании в соответствии с размером его идеальной части и может голосовать самостоятельно <1> или что любой сособственник доли обладает самостоятельным правом квоты дивидендов или ликвидации, размер которой соответствует идеальной части доли. Норма ст. 132 Коммерческого закона затрагивает интересы не третьих лиц, но только общества; она определяет внутренние отношения в ООО (т.е. отношения между участниками общества и самим ООО), и с этой точки зрения логично признать ее диспозитивный характер и, следовательно, допустить изменение ее договором. В то же время каждый сособственник доли, как и другие собственники, связан клаузами договора, и нет никаких препятствий для установления раздельного осуществления прав в соответствии с размером соответствующей части доли, что все участники ООО обязаны выполнять.

--------------------------------

<1> GmbH-Gesetz: Kommentar. 3., aktualisierte und erweiterte Aufl. Wien: LexisNexis, 2007. § 80, Rn. 4; Schopper in: Gruber/Harrer GmbHG: Kommentar. 1. Aufl. Wien: Linde Verlag, 2014. § 80, Rn. 1, 7. Это правило является императивным (Калайджиев А., Бобатинов М. Коментар на Търговския закон. ООД и АД. София: Фенея, 1998. С. 60; Gellis GmbH-Gesetz: Kommentar. 7. Aufl. Wien: Linde Verlag, 2009. § 80, Rn. 3). В то же время высказано мнение о том, что сособственники могут осуществлять по-разному право голоса, объем которого определяется в зависимости от размера идеальной доли, и нет необходимости вносить специальный пункт в учредительный договор, который дозволяет это (Berner K., Stadler M. Die uneinheitliche Stimmabgabe beim - oder sinnvolles, auch Gestaltungsmittel? // GmbH-Rundschau. 2003. S. 1410 - 1412). При этом авторы подчеркивают, что абз. 1 § 18 немецкого Закона об ООО (который идентичен предл. 1 ст. 132 Коммерческого закона) содержит правило о допустимости разных волеизъявлений сособственников при реализации их прав из совместного владения долей (gemeinschaftlich, т.е. "вместе"), но не указывает, как эти права (в частности, право голоса) содержательно (inhaltlich) будут осуществляться, т.е. не определяют содержание волеизъявления каждого из сособственников при осуществлении прав.

Если размер уставного капитала соответствует совладению долей минимального размера для осуществления прав меньшинства, права меньшинства могут осуществляться совместно всеми собственниками. Если три участника совместно владеют 45% капитала в равных долях (15%), каждый из них не имеет права осуществлять управленческие права меньшинства (например, реализовать право на созыв общего собрания в соответствии с п. 2 ст. 138 Коммерческого закона <1>). Но такое правило может быть установлено клаузой договора, т.е. каждый сособственник может осуществлять свои права самостоятельно, если идеальная часть его доли охватывает минимальный процент капитала для его осуществления. Это обосновывается диспозитивным характером нормы предл. 1 ст. 132 Коммерческого закона, а также логикой, в соответствии с которой учредительный договор может способствовать облегчению осуществления прав меньшинства (например, снизить размер доли для их осуществления) или предоставить дополнительные права меньшинству, которые не урегулированы Законом.

--------------------------------

<1> В соответствии с п. 2 ст. 138 Коммерческого закона управитель должен также созвать общее собрание по письменному запросу участников, доли у которых составляют свыше 1/10 части капитала; если управитель не созовет общее собрание участников в двухнедельный срок, потребовавшие созыв участники могут сами созвать общее собрание.

В болгарской доктрине объясняется, что солидарная ответственность сособственников не может быть исключена договором, так как является следствием Закона <1>. Немецкая и австрийская теории тоже основываются на том, что это императивное положение, применяемое в отношениях между сособственниками долей и обществом, хотя для регулирования внутренних отношений в ООО применимы правила, установленные сособственниками в договоре между ними <2>.

--------------------------------

<1> См.: Калайджиев А., Бобатинов М. Указ. соч. С. 61.

<2> Bayer in: Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz. 18. Aufl.: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2012. § 18, Rn. 5; Pentz in: Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG: Kommentar. 5. Aufl.: Verlag Franz Vahlen, 2013. § 18, Rn. 23; Seibt in: Scholz GmbHG. 11. Aufl.: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2013. § 18, Rn. 25; Saenger in: Saenger/Inhester GmbhG: Handkommentar. 2. Aufl. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2013. § 18, Rn. 5; Altmeppen in: Roth/Altmeppen Gesetz betreffend die Gesellschaften mit Haftung (GmbH-Gesetz): Kommentar. 7., neu bearbitete Aufl.: Verlag C.H. Beck, 2012. § 18, Rn. 16 (общество не может отменить солидарный характер обязанности внести свой вклад в уставный капитал); Ebbing in: Lutz Michalski Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbH-Gesetz). Bd. 1: Systematische Darstellungen § 1 - 34 GmbHG. 2., neu bearbeitete Aufl.: Verlag C.H. Beck, 2010. § 18, Rn. 4, 63; Reichert/Weller in: Kommentar zum GmbHG. Bd. 1. 1. Aufl.: Verlag C.H. Beck, 2010. § 18, Rn. 84, 86, 101 (императивный характер оправдывается функцией привлечения и удержания капитала; в случае возникновения обязательств совместных держателей, которые не имеют никакого отношения к привлечению и удержанию капитала, могут быть отменены правила, закрепленные в абз. 2 § 18 немецкого Закона об ООО); Brandes in: GmbHG: Kommentar zum GmbH-Gesetz. 2. Aufl. Koln: RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, 2012. § 18, Rn. 9 (правило является императивным, когда защищаются интересы кредиторов, т.е. когда речь идет об обязанности привлечения и сохранения капитала; в случае обязательств, которые защищают только интересы общества, солидарная ответственность может быть отменена договором); Fastrich in: Baumbach/Hueck GmbHG. 20. Aufl.: Verlag C.H. Beck, 2013. § 18, Rn. 8; Gellis. Op. cit. Rn. 3; Schopper. Op. cit. Rn. 12, 15 (правило является императивным в случае обязательств для привлечения капитала).

В соответствии с другим толкованием правило о солидарной ответственности сособственников имеет диспозитивный характер и в договоре может быть установлена пропорциональная ответственность каждого собственника в соответствии с принадлежащими им идеальными частями доли <1>.

--------------------------------

<1> GmbH-Gesetz: Kommentar. Rn. 7.

Ответ может быть найден, если исходить из цели установления правила о солидарной ответственности, которая состоит в защите интересов общества. Если другие участники, обладающие большинством голосов для изменения договора, считают, что интересы общества защищены и при пропорциональной ответственности сособственников долей, то правило солидарной ответственности может быть исключено и в договоре может быть указана пропорциональная ответственность в соответствии с идеальными частями доли <1>. При отмене солидарной ответственности за неисполнение обязательства по внесению вклада в уставный капитал интересы кредиторов не будут затронуты в значительной степени, потому что вклад должен быть внесен в том же объеме, в тот же срок и теми же лицами, хотя и не на условиях солидарности, а на условиях пропорциональности.

--------------------------------

<1> Если в учредительным договоре предусматриваются реализация самостоятельных прав в соответствии с идеальными частями доли и пропорциональная ответственность по обязательствам в соответствии с идеальными частями, это приводит к размыванию различий между индивидуальной и совместной собственностью на практике. Такое заключение является правильным, и я думаю, что это не должно вызывать беспокойства, так как правилами ст. 132 Коммерческого закона о совместной собственности, имеющими диспозитивный характер, регулируются и внутренние отношения ООО.

Следующий вопрос, который может быть поставлен: должны ли сособственники доли уполномочить общего представителя или это только их право? В болгарской литературе утверждается, что совладельцы доли обязаны назначить лицо, которое будет представлять их перед ООО <1>. Но высказывается и противоположная точка зрения, согласно которой определение общего представителя есть только возможность (право) <2>. В договоре, однако, может содержаться требование о назначении общего представителя и срок его назначения.

--------------------------------

<1> См.: Таджер В. и др. Капиталови търговски дружества. София: Труд и право, 2011. С. 57.

<2> См.: Калайджиев А., Бобатинов М. Указ. соч. С. 60; Владимиров И. Търговско право. София: Ромина, 2008. С. 117; Розанис С. Дружества на търговското право: устройство, представителство, искове. София: Фенея, 1994. С. 86 - 87; Он же. Дружество с ограничена отговорност // Български законник. 1993. N 9. С. 15; Кънев С. За някои особености при прехвърлянето, наследяването, залагането, съсобствеността и разделянето на дружествен дял в ООД // Съвременно право. 2000. N 5. С. 90.

При этом в договоре могут быть указаны определенные требования к личности общего представителя (например, общий представитель является одним из собственников доли или другим участником того же общества, либо это лицо с определенной профессиональной квалификацией и опытом, в частности юрист или бухгалтер) или ограничения (например, общим представителем может быть лицо, не связанное с конкурентом, клиентом или поставщиком общества) <1>.

--------------------------------

<1> Pentz. Op. cit. Rn. 12; Ebbing. Op. cit. Rn. 57, 59; Fastrich. Op. cit. Rn. 5; Reichert/Weller. Op. cit. Rn. 68; Seibt. Op. cit. Rn. 19, 21; Brandes. Op. cit. Rn. 7; Schopper. Op. cit. Rn. 9.

Помимо указанного, в договор может быть включен пункт, предусматривающий наделение собственниками долей представителя общими полномочиями <1>, только специальными полномочиями (например, правом получения приглашений на общие собрания, правом получения повестки дня собраний, правом присутствия на общих собраниях и правом голоса) или полномочиями на определенный минимальный срок (например, на один календарный год).

--------------------------------

<1> Ebbing. Op. cit. Rn. 55; Reichert/Weller. Op. cit. Rn. 81.

4. Основания для исключения участника

Участник ООО может быть исключен за невыполнение обязанности по внесению платежа (п. 1 ст. 121 и п. 1 ст. 126 Коммерческого закона), в случае невыполнения своих обязательств по оказанию содействия делам общества или решений общего собрания либо осуществления действий в противоречие интересам общества, а также при невнесении дополнительного денежного взноса (п. 4 ст. 126 Коммерческого закона).

В доктрине сформировалась позиция, согласно которой в пунктах учредительного договора могут предусматриваться отступления от объема исполнения и изменение перечня оснований для исключения участника, предусмотренных Законом <1>. Предполагается, что участники общества не могут ограничиваться в возможности изменять нормативные основания, но вправе закреплять это в учредительном договоре при условии, что такие отступления не противоречат императивным нормам гражданского и коммерческого права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Герджиков О. Коментар на Търговския закон. Кн. 2. София: Софи-Р, 2000. С. 407.

<2> См.: Там же. С. 408.

В итоге ученые признают, что, помимо установленных Законом оснований для исключения участника, иные основания могут содержаться в договоре об учреждении ООО <1>. Предполагается также, что в учредительном договоре может быть исключено применение любого из закрепленных в Законе оснований для исключения участника <2>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 461 - 462; также см.: Гьопсалиев Б. Изключване на съдружник в паритетно ООД и средствата за неговата защита // Търговско право. 2001. N 2. С. 85; Марков М. Имуществени последици при прекратяване на членство в ООД // Пазар и право. 2002. N 11. С. 8; Калайджиев А., Бобатинов М. Указ. соч. С. 48 - 49.

<2> По мнению Д. Джабаровой, в учредительном договоре можно исключить наступление правовых последствий при отказе участника от исполнения обязанности по внесению дополнительного денежного взноса (Джабарова Д. Правна уредба на задължението за допълнителни парични вноски и последиците от неговото неизпълнение // Търговско право. 2002. N 2. С. 73).

Такому положению тоже можно дать разумное объяснение. Основания для исключения участника установлены nummerus clausus, т.е. участник может быть исключен только по основаниям, предусмотренным в Законе, а не установленным дополнительно в учредительном договоре, решении общего собрания или другом внутреннем корпоративном акте <1>. Если в них указываются основания для исключения участника, отличающиеся от Закона <2>, необходимо подвести их под фактический состав законных оснований для исключения участника ООО <3>. Если данный вопрос может быть решен положительно, то участник будет исключен по соответствующему основанию, предусмотренному в Законе <4>.

--------------------------------

<1> См.: Голева П. Търговско право. Обща част: Търговци. София: Апис, 2014. С. 275, 281 - 282.

<2> Например, в учредительном договоре может быть закреплено, что участник исключается при грубом нарушении своих обязательств перед обществом либо нарушении правил честной конкуренции или разглашении коммерческой тайны.

<3> В юридической теории справедливо указывается на отсутствие необходимости включать в учредительный договор основания для исключения, поскольку нормативно установленные (законные) основания являются общим правилом и охватывают любое нарушение обязательств в ООО (см.: Таджер В. и др. Указ. соч. С. 76). По словам Т. Бузевой, нет никаких препятствий к включению в учредительный договор других оснований и порядка исключения участника, однако режим, предусмотренный в ст. ст. 121, 126 и п. 2 ст. 134 Коммерческого закона, не может быть отменен по воле участников (см.: Бузева Т. За съотношението между основанията за изключване на съдружник в ООД // Съвременно право. 1994. N 4. С. 16, сн. 2).

<4> Такой подход (для оценки того, могут ли установленные в учредительном договоре основания для исключения участников быть квалифицированы в качестве оснований для исключения, указанных в Законе) был использован, например, в решении Гражданской коллегии Верховного кассационного суда от 4 октября 1999 г. N 1219, гражданское дело N 559/1999 г. (Съдебна практика. Търговско право. Т. 1.2. София: Сиела, 2000. С. 155 - 156). В учредительном договоре может быть введен запрет для участников ООО на участие в других компаниях (в качестве руководителей или членов руководящих органов), и нарушение такого запрета будет рассматриваться как нарушение обязанности сотрудничать (участник не уделяет должное внимание и не заинтересован в делах собственной компании), что может повлечь его исключение (см.: Лялев Г. Договорно-правна уредба на конкурентните отношения в търговските дружества с ограничена отговорност // Търговско право. 2002. N 3. С. 50 - 51).

5. Компетенция общего собрания

В соответствии с п. 1 ст. 137 Коммерческого закона общее собрание участников правомочно вносить изменения в учредительный договор; принимать и исключать участников и давать согласие для новых участников; принимать годовой отчет и бухгалтерский баланс, распределять прибыль и принимать решение о ее выплате; принимать решение об уменьшении и увеличении капитала; выбирать управителя, определять его вознаграждение и освобождать его от должности; принимать решения об открытии и закрытии филиалов и участии ООО в других обществах; о приобретении и отчуждении недвижимого имущества; о предъявлении требований к управителю общества или контролеру и назначать адвоката для ведения судебных дел против них; принимать решение о взимании дополнительных денежных взносов.

Преобладающая в теории и судебной практике <1> позиция предусматривает, что компетенция общего собрания устанавливается Законом, но может быть дополнена в соответствующих пунктах учредительного договора. Более того, даже если нет никаких специальных нормативных и договорных правил, устанавливающих компетенцию общего собрания по существенным для деятельности общества вопросам, общее собрание полномочно принять решение в качестве высшего органа общества <2>. В связи с практическими потребностями (исходя из требований ясности и неоспоримости) рекомендуется определить дополнительную компетенцию общего собрания в учредительном договоре. Например, в договоре могут устанавливаться требования о предварительном одобрении сделок выше определенной величины или определенной деятельности либо сделок, в совершении которых имеется заинтересованность другого участника или в которых есть сторона, связанная с управителем, и продажи долей между участниками (а не только продажи долей третьим лицам) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Герджиков О. Указ. соч. С. 481, 486 - 487; 490 - 491; Попов П. Дружество с ограничена отговорност // Търговско право. Ч. 1. София: БТПП, 1992. С. 154; Калайджиев А., Бобатинов М. Указ. соч. С. 72 - 73; Таджер В. Ред за изключване на съдружник от ООД - чл. 126, ал. 3 ТЗ // Съвременно право. 1995. N 3. С. 74 - 75; Рачев Ф. и др. Търговско право. София: Стопанство, 1999. С. 167; Голева П. Указ. соч. С. 266, 268; Таджер В. и др. Указ. соч. С. 82 - 83, 86 - 87; Георгиев Г. Относно продажбата на акции, притежавани от дружество с ограничена отговорност, без решение на общото събрание по чл. 136, ал. 1, т. 6 ТЗ // Търговско право. 2010. N 4. С. 88; Маданска Н., Николова Б. Дружествени спорове и съдебни производства по Закона за търговския регистър. София: Труд и право, 2012. С. 93; решение Коммерческой коллегии Верховного кассационного суда от 21 марта 2006 г. N 212, коммерческое дело N 778/2005 г.; решение Коммерческой коллегии Верховного кассационного суда от 21 марта 2005 г. N 145, коммерческое дело N 524/2004 г. (Български законник. 2006. N 6. С. 119). В теории высказано мнение о том, что компетенция общего собрания участников ООО и общего собрания акционеров определяется исключительно в Законе и уставе (учредительный договор) (см.: Стойчев К. Търговски дружества на капитала: Мениджмънт и неговата правна регламентация. София: Издателство на Българска Академия на Науките, 1992. С. 165). Эта позиция находит подтверждение в судебной практике: суды придерживаются мнения, что общее собрание правомочно принимать только те решения, которые были определены в Законе или в учредительном договоре (см.: решение Гражданской коллегии Верховного кассационного суда от 20 декабря 1999 г. N 1391, гражданское дело N 340/1999 (Бюлетин на ВКС. 1999. N 9 - 10. С. 24); Определение Коммерческой коллегии Верховного кассационного суда от 26 ноября 2009 г. N 98, торговское дело N 1035/2009). С этой позиции по всем остальным вопросам управления и деятельности общества компетенция должна принадлежать управителю. Поскольку каждый орган имеет собственные полномочия, которые не могут предоставляться другому органу, можно сделать вывод, что ООО не имеет "высшего" органа; этот вывод обоснован даже с точки зрения общего собрания участников, которые не могут представлять общество перед третьими лицами (см.: Калайджиев А. Търговски дружества. Персонални дружества. Дружество с ограничена отговорност. София: Сиби, 2014. С. 270 - 271).

<2> Подход Верховного кассационного суда, определяющего полномочия общего собрания как верховного коллегиального органа ООО, сформировался, в частности, при рассмотрении трудовых и социальных вопросов, по которым общее собрание является компетентным принимать решения (п. 5 ст. 137 Коммерческого закона). В соответствии с п. 5 ст. 137 Коммерческого закона общее собрание компетентно принимать решения по трудовым и социальным вопросам, поэтому в решении Гражданской коллегии Верховного кассационного суда от 20 декабря 1999 г. N 1391, гражданское дело N 340/1999, указывалось, что общее собрание компетентно решать трудовые и социальные вопросы, имеющие существенное значение для деятельности общества, как то: вопросы заключения коллективного трудового договора, переговоров при стачке, инвестирования значительных средств общества в социальные мероприятия (например, в ведомственное жилище).

<3> В соответствии с п. 1 ст. 129 Коммерческого закона продажа доли одним участником другому совершается свободно, а третьему лицу - при соблюдении условий для принятия нового участника в общество, для чего требуется решение общего собрания в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 137 Коммерческого закона.

6. Прекращение общества

Общество с ограниченной ответственностью прекращается по решению участников по истечении определенного договором срока в случае преобразования ООО или объявления его несостоятельным либо по решению суда в случаях, предусмотренных Законом <1>. В учредительном договоре могут быть предусмотрены и другие дополнительные основания для прекращения общества (п. 2 ст. 154 Коммерческого закона), например выход конкретного участника или отмена лицензии, необходимой для осуществления деятельности общества.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 155 Коммерческого закона ООО может быть прекращено решением окружного суда по его месту нахождения в случаях: 1) предъявления иска участников общества, если важные причины требуют этого; иск предъявляется к обществу, если доли истцов составляют не менее 1/5 части капитала; 2) по иску прокурора, если деятельность общества противоречит закону; 3) по иску прокурора, когда в течение трех месяцев у общества нет вписанного в реестр управителя.

О.П. ПЕЧЕНЫЙ

СВОБОДА ДОГОВОРА В НАСЛЕДСТВЕННОМ ПРАВЕ

Печеный Олег Петрович.

Родился 31 мая 1976 г. в Днепропетровской области.

В 1998 г. окончил с отличием Национальную юридическую академию Украины им. Ярослава Мудрого (г. Харьков).

Доцент, кандидат юридических наук.

С 2000 г. и по настоящее время преподает на кафедре гражданского права Национального юридического университета им. Ярослава Мудрого.

Сфера научных интересов: наследственное право; общее учение об обязательствах; вопросы ответственности в гражданском праве; проблемы общей теории гражданского права.

Автор комментариев к Гражданскому кодексу Украины, монографий, ряда статей, в том числе цикла "Харьковская цивилистическая школа".

В статье анализируются проблемы свободы договора в наследственном праве. Излагается видение вопросов соотношения договора и актов гражданского законодательства, разграничения императивных и диспозитивных норм. Рассматриваются вопросы договорного регулирования наследственных правоотношений, построения системы договоров в наследственном праве.

Свобода договора - явление многогранное и разноплановое. Его ни в коей мере нельзя рассматривать в качестве догмы гражданского права. Присущие свободе договора диалектические начала в части содержания, объема, функций обусловливают необходимость изменения подходов к месту и роли свободы договора в праве. На примере гражданского законодательства и правоприменительной практики Украины и Российской Федерации такие изменения имели место, в частности, при решении вопроса о соотношении договора и закона, других актов гражданского законодательства (ст. 6 ГК Украины).

Части 1 и 2 ст. 6 ГК РФ сформулированы законодателем в пределах признанных отечественным правоведением стандартов и не вызывают особых замечаний. В этих нормах речь идет о праве сторон заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но соответствует общим принципам; о праве сторон регулировать в договоре, который предусмотрен актами гражданского законодательства, свои отношения, не урегулированные настоящими актами.

В целом приведенные положения продолжают традиции понимания свободы договора, разработанные советским правоведением и особой новизны ни для исследователей проблем цивилистики, ни для практиков не содержат. Этого нельзя сказать о ч. 3 ст. 6 ГК Украины, в силу которой сторонам предоставляется право отступить в договоре от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по своему усмотрению. При этом уже само наличие права сторон на отступление от положений актов гражданского законодательства, его содержание и пределы вызывали различные отклики в среде ученых и практиков, включая достаточно настойчивые предложения по отмене данной редакции статьи.

По смыслу ч. 3 ст. 6 ГК Украины право на отступление - это субъективное право изменить режим правового регулирования с обычного (нормативного) на саморегулирование. Это позволяет определить, что в гражданском праве имеется две системы правового регулирования - общая и договорная, или саморегулируемая, т.е. основанная на свободе договора как методологическом подходе правового регулирования. В контексте этой нормы совершенно иным видится разграничение императивных и диспозитивных норм в гражданском законодательстве. К императивным относятся лишь правовые нормы, к которым неприменимо право сторон на отступление от их положений. Все остальные нормативные положения следует рассматривать в качестве диспозитивных. Поэтому содержащаяся в большинстве норм обязательственного права оговорка "если иное не установлено договором или законом" лишь усиливает смысловую нагрузку, поскольку норма и без данной оговорки считается диспозитивной в силу ч. 3 ст. 6 ГК Украины.

Свобода договора нашла свое проявление в установлении правил о соотношении договора и закона, с возможностью сторон отступить от предписаний актов гражданского законодательства даже при отсутствии в тексте нормы прямого указания о ее диспозитивности по модели "если иное не установлено договором или законом". Подобный взгляд на корреляцию императивных и диспозитивных норм в ГК РФ предложен в Постановлении N 16.

Пленум ВАС РФ указал, что при определении соотношения императивных и диспозитивных норм в договорном праве необходимо учитывать сущность нормы и цели правового регулирования. Судам следует иметь в виду, что норма, определяющая права и обязанности сторон, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, т.е. суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (абз. 3 п. 1 Постановления N 16).

Гражданский кодекс Украины использует схожие критерии, но уже при установлении пределов свободы договора в плоскости ограничения права сторон на отступление от положений актов гражданского законодательства. В абз. 2 ч. 3 ст. 6 ГК Украины определены случаи, когда стороны не могут осуществить свое право на саморегулирование: в частности, отступление в договоре от положений актов гражданского законодательства не допускается, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из сути отношений между сторонами. Как видим, при всей значимости для оборота, договорной практики норма обильно снабжена оценочными понятиями. Стоит ли говорить, что определить суть отношений между сторонами даже опытному правоприменителю будет непросто.

Вместе с тем указанное нормативное положение, безусловно, ценно, поскольку таким образом было нормативно закреплено одно из проявлений свободы договора - презумпция диспозитивности норм гражданского права. Норма считается императивной лишь в том случае, если в актах гражданского законодательства содержится указание на ее императивный характер или последнее не вытекает из содержания нормы или сути отношений между сторонами. О презумпции диспозитивности писали разработчики ГК РФ, в частности С.А. Хохлов <1>, но закрепить ее на законодательном уровне не удалось. Признание презумпции диспозитивности должно было обусловить отказ от классической формулировки диспозитивных норм "если другое не установлено договором". Однако в этом вопросе, как и во многих других, украинский законодатель последовательности не проявил. В результате в ГК Украины есть и "стародиспозитивные", и "новодиспозитивные" нормы. Поэтому говорить о системном отражении свободы договора на законодательном уровне, на наш взгляд, преждевременно, в этом направлении предстоит большая работа.

--------------------------------

<1> Так, автор указывает, что введенная в ГК РФ техника выделения диспозитивных норм по сути основана на презумпции императивности, противостоящей презумпции диспозитивности (Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 236), что обусловливает доминирование в российском гражданском праве императивных норм.

За более чем десятилетний период действия ГК Украины сформировалась определенная практика применения ст. 6, стали видны достоинства и недостатки избранной законодателем конструкции. Потенциал ст. 6 ГК Украины позволил судебной практике заполнить определенные пробелы в гражданско-правовом регулировании. В качестве примера следует назвать признание неденежных форм неустойки, непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств и пр., которые были поддержаны судебной практикой именно благодаря расширительному пониманию корреляции диспозитивных и императивных норм.

Следует сказать, что свобода договора влияет не только на разрешение вопроса о диспозитивном или императивном характере гражданско-правовых норм, но и на распространение договорного регулирования (как разновидности саморегулирования) на сферы, в которых это ранее не допускалось или ограничивалось. Исследователи говорят об "экспансии договорного права", когда контрагенты устанавливают в договоре регулирование, конкурирующее с нормами независимых отраслей права и подотраслей гражданского права, в которых автономия воли не является общепризнанным принципом <1>. В достаточно серьезной научной работе анализируются идеи свободы договора в рамках традиционного договорного права <2>, но одновременно затрагивается преломление данной проблематики в областях публичного, международного частного, корпоративного, вещного, процессуального права, в отношении сделок с правосудием и уголовного права <3>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. С. 28.

<2> Там же. С. 30

<3> Scott R.E., Stuntz W.J. Plea Bargaining as Contract // Yale Law Journal. 1992. P. 1909 ff.

Применительно к наследственному праву данный вопрос не затрагивается, но и не исключается, что позволяет нам поставить вопрос об идеях свободы договора в наследственном праве. Здесь важно выделить два существенных направления исследования: свобода договора в соотношении и взаимодействии со свободой завещания и собственно договорное регулирование наследственных правоотношений.

Свобода завещания является самостоятельным принципом (ст. ст. 1119, 1120 ГК РФ), главенствующим для наследственного права. В философско-мировоззренческом плане свобода завещания есть реализация свободы воли как детерминанты поведения человека <1>.

--------------------------------

<1> Печеный О.П. К вопросу о принципах наследственного права // Гражданское право: вызовы времени: Мат. междунар. науч. конф., посвященной юбилею д-ра юрид. наук, проф. А.Г. Диденко. Алматы, 3 октября 2014 г. / Отв. ред. Н.В. Уварова. Алматы: Изд-во Каспийского общественного ун-та, 2015. С. 449 - 456.

В юридическом аспекте значение свободы завещания в первую очередь в том, что именно в данном принципе находит свое применение диспозитивность в наследственном праве. Как отметил В.Ф. Яковлев, в смысле возможности распоряжения своими субъективными правами все наследственное право имеет диспозитивный характер. Им установлен порядок наследования по закону, но в то же время закреплена полная свобода наследодателя распоряжаться своим имуществом посредством завещания. По мнению автора, наследственное право являет собой пример целой подотрасли, построенной так, как строятся отдельные диспозитивные нормы <1>.

--------------------------------

<1> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений // Он же. Избр. тр.: Гражданское право: История и современность. М.: Статут, 2012. Т. 2. Кн. 1. С. 164 - 165.

Содержание свободы завещания многогранно и имеет несколько направлений, поэтому уместно указать на сложную структуру принципа свободы завещания. Так, в отношении завещания как документа содержание свободы завещания сводится к праву наследодателя оставлять или не оставлять завещание, а также к праву отменить или изменить завещание в любой момент при жизни наследодателя. Свобода завещания определяется применительно к содержанию завещания, к личности наследника, к определению порядка исполнения завещания, другим параметрам, включая процедуру составления и удостоверения завещания.

Следует также сказать, что правила о соотношении договора и закона, включая право сторон отступить от положений актов гражданского законодательства, затрагивают в определенной степени и сферу наследственного права. Во-первых, право на отступление от положений актов гражданского законодательства распространяется на все договоры, заключаемые между наследниками. Во-вторых, ГК Украины распространяет действие права на отступление не только на договоры, но и на односторонние сделки, в том числе присутствующие в сфере наследственного права. Это касается завещаний, их изменения, отмены, односторонних сделок с наследством, направленных на принятие наследства (ст. 1269, ч. 2 ст. 1272 ГК Украины, ст. 1153 ГК РФ) и отказ от его принятия (ст. 1273 ГК Украины, ч. 2 ст. 1154, ст. ст. 1157 - 1159 ГК РФ).

Следует коснуться вопроса о возможности осуществления односторонней сделкой права на отступление от положений актов гражданского законодательства. В частности, может ли завещатель, отступив от положений Гражданского кодекса, лишить права на наследование лиц, имеющих право на обязательную долю в наследстве (ст. 1241 ГК Украины, ч. 1 ст. 1119, ст. 1149 ГК РФ)? Нам представляется, что ответ должен быть отрицательным, поскольку императивный характер правил об обязательной доле вытекает из содержания соответствующих норм гражданского законодательства. Кроме того, нормы об обязательной доле в наследстве ограничивают не свободу завещания в контексте возможности внесения в его содержание любых положений, в том числе и о лишении права на наследство отдельных наследников по закону, а лишь возможность его исполнения. По этой причине важно подчеркнуть, что завещание, ограничивающее и лишающее необходимых наследников права на обязательную долю, в этой части исполнению не подлежит. В то же время отсутствуют основания для признания такого завещания недействительным даже в части, касающейся права на обязательную долю.

Еще одним примером может быть такая односторонняя сделка в наследственном праве, как отказ от наследства. В соответствии со ст. 1158 ГК РФ наследник вправе отказаться от наследства в пользу других лиц из числа наследников по завещанию или наследников по закону любой очереди, не лишенных наследства. Этой же статьей введено ограничение права на отказ от наследства по субъектному составу. Иных ограничений права на отказ от наследства ст. 1158 ГК РФ не содержит. В то же время ВС РФ допустил ограничительное толкование права на отказ от наследства, разъяснив, что направленный отказ может быть совершен лишь в пользу лиц из числа наследников по завещанию, а также наследников по закону любой очереди, которые призваны к наследованию (п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. N 9 "О судебной практике по делам о наследовании"), хотя последней оговорки закон не содержит. С данным подходом нельзя согласиться, поскольку произвольно, без достаточных оснований и без каких-либо объяснений ограничивается диспозитивность в наследственных правоотношениях, включая право на отказ от наследства в пользу других лиц.

КС РФ признал абз. 1 п. 1 ст. 1158 ГК РФ не соответствующим Конституции РФ в силу его неопределенности и возможности неоднозначного истолкования, а следовательно, произвольного применения института направленного отказа от наследства. КС РФ посчитал необходимым внести изменения в данную норму ГК РФ, не исключая право наследника отказаться от наследства в пользу лиц, не призванных к наследованию, но относящихся к определенным очередям наследников по закону <1>. Следует обратить внимание на то, что КС РФ связывает право наследника на принятие наследства и отказ от него с принципом диспозитивности в гражданских правоотношениях (ст. ст. 1, 2, 9 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Постановление КС РФ от 23 декабря 2013 г. N 29-П "По делу о проверке конституционности абзаца первого пункта 1 статьи 1158 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина М.В. Кондрачука".

В то же время заслуживает критического отношения предложенное в Постановлении КС РФ объяснение необходимости ограничения права на отказ от наследования по закону. КС РФ указывает, что само по себе ограничение возможности совершить направленный отказ от наследства имеет целью не допустить искажения непосредственно выраженной или предполагаемой воли наследодателя, к чему может привести перераспределение наследства по усмотрению наследников в рамках наследственных правоотношений (абз. 3 подп. 4.1 п. 4 Постановления КС РФ от 23 декабря 2013 г. N 29-П).

При наследовании по закону вряд ли уместно говорить о воле наследодателя, даже предполагаемой, поскольку воля наследодателя выражается в завещании. Отсутствие завещания свидетельствует и об отсутствии воли, в том числе и в отношении последствий направленного отказа от наследства. Нам представляется, что принятие изменений в ст. 1158 ГК РФ должно предполагать снятие излишних и неоправданных ограничений наследственных прав, в том числе и права на направленный отказ от наследства в пользу других наследников по закону.

По ГК Украины право на отказ от наследства также носит ограниченный характер, но в ином аспекте. Согласно ст. 1274 ГК Украины наследник по завещанию может отказаться лишь в пользу другого наследника по завещанию, а наследник по закону - в пользу другого наследника по закону независимо от очереди. Отказ наследника по закону в пользу наследника по завещанию и наоборот ГК Украины не предусматривает, что, на наш взгляд, несколько ограничивает свободу и диспозитивность в наследственном праве и не имеет под собой сколь-нибудь серьезных аргументов доктринального характера.

Касаясь вопроса о договорном регулировании в наследственном праве, следует сказать, что мы исходим из принципиальной возможности задействовать потенциал свободы договора в данной подотрасли гражданского права. Тем не менее вынуждены отметить ограниченные возможности использования договора как инструмента и практически полное отсутствие научных разработок в данной области. Первопричина кроется в недостаточной разработке теории наследственного правоотношения. При этом ситуацию можно объяснить не только пониманием наследственных правоотношений исключительно как абсолютных и не могущих иметь обязательственной формы воплощения, но и чрезмерным противопоставлением обязательственных и наследственных правоотношений.

Так, Н.Д. Егоров указывал, что наследственные отношения, как и обязательственные, связаны с движением определенных материальных благ, но опосредуют они не перемещение имущества из хозяйственной сферы одного лица в сферу другого, а переход имущества умершего к другим лицам - его наследникам. Именно поэтому управомоченная в наследственном правоотношении сторона не может требовать от обязанной совершения определенных действий по предоставлению ей соответствующих материальных благ <1>. Однако это не дает оснований исключить возможность существования обязательств и договоров в наследственном праве, а указывает на то, что даже при таком взгляде на наследственные правоотношения они могут приобретать обязательственную форму, отличающуюся от классической модели обязательства по договору, когда с правом одной стороны корреспондирует обязанность другой. По этой причине целесообразно говорить о преимущественно одностороннем характере обязательств в наследственном праве.

--------------------------------

<1> Егоров Н.Д. Наследственное правоотношение // Вестник Ленинградского университета. Сер. 6 "История КПСС. Научный коммунизм. Философия. Право". 1988. Вып. 3 (N 20). С. 67 - 70.

По критерию отношения к договорам можно сравнить наследственное право с корпоративным, в котором возможность договорного регулирования хотя и признается в принципе, но имеет ряд ограничений и не носит системного и завершенного характера. Если в корпоративном праве возникают договоры об осуществлении корпоративных прав (договоры между акционерами и пр.), реализации функции исполнительного органа корпорации, то в наследственном праве возникла возможность заключения договоров между наследниками об изменении очередности призвания к наследованию наследников по закону, изменении размера долей, разделе наследства, порядке удовлетворения требований кредиторов наследодателя и др. Допуская договоры в сфере наследственного права, законодатель не придал их системе завершенного характера.

Правовое регулирование договоров в данной сфере носит фрагментарный характер, что позволяет лишь обозначить существование отдельных видов договоров в наследственном праве, но не разделить их в рамках привычной в договорном праве классификации (о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг и пр.).

К.К. Лебедев указывает, что все договоры, предусмотренные в Гражданском кодексе и других нормативно-правовых актах, образуют заданную законодателем институциональную систему гражданско-правовых договоров, направленную на обеспечение стабильности правовой основы экономического оборота. В качестве элементов системы приводятся основные (системные) договоры и их разновидности, вспомогательные, смешанные договоры, непоименованные договоры <1>. Автор предлагает рассматривать систему договоров в динамике, однако не включает в ее состав в качестве элемента договоры в наследственном праве. Поэтому представляется правильным в качестве подсистемы включить в нее указанные договоры, в большинстве своем являющиеся непоименованными вспомогательными договорами.

--------------------------------

<1> Лебедев К.К. Развитие системы договоров в России на современном этапе // Гражданское право: вызовы времени. С. 279, 286.

В рамках системы договоров в наследственном праве можно выделить:

- договоры о наделении наследственными правами (например, о даче согласия наследнику, пропустившему срок для принятия наследства, для подачи заявления о его принятии (ч. 2 ст. 1155 ГК РФ, ч. 2 ст. 1272 ГК Украины), об изменении очередности наследования наследниками по закону (ч. 1 ст. 1259 ГК Украины));

- договоры об осуществлении наследственных прав;

- договоры о наследстве как объекте (договоры о разделе наследства (ст. 1165 ГК РФ), об изменении размера доли в наследстве наследника по закону (ст. 1267 ГК Украины), управлении наследством (ст. 1173 ГК РФ, ст. 1285 ГК Украины));

- договоры об исполнении обязанностей (об организации исполнения завещания, завещательного отказа и возложения, удовлетворении наследниками требований кредиторов наследодателя (ч. 2 ст. 1282 ГК Украины)).

При этом данные договоры в большинстве своем носят односторонний и безвозмездный характер и являются непоименованными.

Приемлемы в наследственном праве смешанные договоры, например, в одном договоре может быть предусмотрено одновременно изменение очередности наследования по закону и изменение размера доли в наследстве (ст. ст. 1259, 1267 ГК Украины). В соответствии с ГК РФ смешанный характер может носить договор об изменении размера долей наследников в наследстве и разделе наследства.

Сложно отыскать соответствующие аналоги таких договоров в нормах обязательственного права. В то же время следует указать на отсутствие в наследственном праве гражданско-правовых договоров в понимании классических норм обязательственного права, как то: купля-продажа, мена, аренда и пр. Это усложняет задачу по формированию системы договоров, одновременно делая решение этой задачи перспективным для наследственного права.

Можем сказать, что свобода договора лишь "робко стучится" в ворота наследственного права, а система договоров в данной подотрасли гражданского права находится на стадии формирования.

Примечательно, что в гражданском праве дореволюционной России, праве европейских стран конструкция договора находит достаточно широкое применение в наследственном праве. Так, в соответствии с § 1941 ГГУ наследственный договор может содержать распоряжения о назначении наследника, завещательном отказе, завещательном возложении. Наследником по договору или отказополучателем может быть назначена как другая сторона по договору, так и третье лицо, т.е. данный договор может моделироваться как договор о назначении наследника (договор в пользу третьего лица).

В дореволюционной монографии В.И. Курдиновского приведены позиции представителей европейской, в частности немецкой, цивилистики в различные периоды в отношении наследственного договора, под таковым понимается "договор о будущем наследстве, т.е., другими словами, такой договор, предметом которого служит наследственное имущество в целом или в части" <1>. Такие договоры были достаточно распространены, допускались займы, долги в счет будущего наследства, его залог и пр. Впоследствии было сделано уточнение, что наследственный договор имеет своим предметом будущее, еще не открытое наследство известного лица. Договоры о будущем наследстве делились на четыре группы:

--------------------------------

<1> Курдиновский В.И. Договоры о праве наследования. Одесса, 1913.

1) договоры об ожидаемом наследстве по завещанию;

2) договоры об отказе от наследства до его открытия;

3) договоры о приобретении права на будущее наследство;

4) договоры наследника с другими лицами о наследстве.

Кроме того, стали выделяться договоры о назначении наследника, легатария, об отказе от права наследования, о будущем наследстве после третьего лица.

Как видим, большинство приведенных договорных типов неизвестны отечественным правопорядкам, что лишь подчеркивает необходимость "произрастания" идей свободы договора на благодатной почве наследственного права.

М.В. МЕЩАНОВА

СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ К ИСПОЛЬЗОВАНИЮ

ПРИНЦИПА "LEX VOLUNTATIS"

В МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ КОНТРАКТАХ

Мещанова Мария Валентиновна.

Родилась 8 мая 1972 г. в г. Запорожье (Украина).

В 1994 г. окончила с отличием юридический факультет Белорусского государственного университета по специальности "Правоведение", международно-правовая специализация. С 1995 по 2000 г. работала в Министерстве юстиции Республики Беларусь, в Управлении правового обеспечения внешних связей в должности главного специалиста международно-правового отдела. В 1998 г. защитила диссертацию на тему "Соотношение международного частного и международного публичного права" на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

Кандидат юридических наук, доцент.

С 1999 г. - доцент кафедры гражданского права юридического факультета Белорусского государственного университета.

Участвовала в ряде международных проектов и стажировок, в том числе обучалась в Гаагской Академии международного права, проходила стажировку в университетах г. Граца (Австрия), г. Нюрнберга (Германия), г. Бильбао (Испания).

Автор более 60 публикаций, включая учебное пособие по вопросам правового регулирования внутреннего рынка Европейского союза.

Сфера научных интересов - международное частное право, европейское право, гражданское право.

Член Президиума Международного арбитражного (третейского) суда "Палата арбитров при Союзе юристов".

Член Научно-консультативного совета при экономическом суде СНГ.

В статье ведется речь об использовании принципа lex voluntatis (автономии воли сторон) и способах выражения такой воли. Особое внимание уделено регулированию автономии воли сторон законодательством Республики Беларусь, Российской Федерации, а также международными документами: Регламентом Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам, и Проектом Гаагских принципов выбора права в международных коммерческих контрактах. Указывается на то, каким образом должна быть сформулирована оговорка о применимом праве с целью обеспечить договаривающимся субъектам возможность ссылаться при разрешении споров на международные источники и lex mercatoria. Предложен ряд вариантов оговорок о применимом праве с комментариями их содержания.

Введение

Принцип свободы договора, являясь одним из основополагающих принципов частноправовых отношений, широко отражен в различных документах международного происхождения. Так, самая первая статья Принципов УНИДРУА <1> гласит: "Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание". Свобода в определении содержания договора может в том числе проявляться в свободном волеизъявлении сторон по поводу выбора права, применимого к регулированию их взаимоотношений.

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г. // http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf.

Lex voluntatis (автономия воли сторон) на сегодняшний день широко признается как основополагающий принцип коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом. Согласно п. 11 Преамбулы к Регламенту Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (далее - Регламент "Рим I") <1>, "свобода сторон выбирать подлежащее применению право должна выступать одним из краеугольных камней системы коллизионных норм в области договорных обязательств". На этом принципе также основан наиболее современный документ в рассматриваемой сфере - Проект Гаагских принципов выбора права в международных коммерческих контрактах (далее - Гаагские принципы) <2>.

--------------------------------

<1> Регламент Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I") // OJ. 2008. L 177. P. 6 - 16.

<2> The Draft Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contract. Preliminary Document N 6. Revised of July 2014 for the attention of the Council on General Affairs and Policy of the Conference // http://www.hcch.net/upload/wop/gap2014pd06rev_en.pdf.

Данный принцип, несомненно, является проявлением другого частноправового принципа с более широким спектром действия - принципа свободы договора. Для субъектов международных коммерческих сделок характерно еще одно значимое проявление свободы, отсутствующее у контрагентов по внутригосударственным гражданско-правовым договорам, - свобода выбора применимого права, которую зачастую именуют коллизионно-правовой свободой. Вместе с тем для субъектов хозяйствования различных стран остается актуальным вопрос о способах правильного выражения их согласованной воли относительно выбора применимого права, а также о последующем толковании такой воли в процессе разрешения возникающих споров.

В юридической литературе также выделяют автономию воли сторон в широком смысле слова, под которой понимается воля участников частноправовых отношений, направленная на подчинение данных отношений определенному праву, в силу намеренного действия в соответствии с конкретной коллизионной нормой <1>. Например, согласно ст. 1117 ГК Республики Беларусь <2> форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность. Следовательно, если доверитель желает, чтобы форма доверенности подчинялась праву определенного государства, он, зная о существовании приведенной коллизионной привязки, должен выдать доверенность именно в этом государстве. Несмотря на объективное наличие подобных ситуаций, следует подчеркнуть, что на локализацию действий субъектов влияет множество различных факторов и ориентация на определенный правопорядок среди них не является определяющей. В связи с этим выделение автономии воли сторон в широком смысле слова теоретически оправданно, но не имеет особого практического значения, поэтому подробно не анализируется в данной статье.

--------------------------------

<