Выбор применимого права

Вопрос о выборе права, применимого к корпоративному договору, чрезвычайно актуален и важен на практике. Зачастую он непосредственно и самым решающим образом влияет на вещи, казалось бы, не связанные с ним напрямую, как то: выбор корпоративной (холдинговой) структуры и юрисдикций инкорпорации задействованных в ней юридических лиц, структуры сделок, предметом которых являются доли (акции), содержания учредительных документов и т.д.

Небольшой опыт применения корпоративных договоров в российском праве, незначительный объем судебной практики и отсутствие ясного понимания в отношении толкования целого ряда норм, регулирующих отношения, связанные с заключением, исполнением или прекращением корпоративного договора, - все это на практике часто заставляет участников оборота, рассматривающих вопрос о заключении корпоративного договора, делать выбор в пользу иностранного права, прежде всего английского. Тем не менее сделать такой выбор не всегда просто.

Если хозяйственное общество, применительно к которому решается вопрос о заключении корпоративного договора, учреждено в Российской Федерации, личным законом такого юридического лица признается российское право. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ на основе личного закона юридического лица определяются, в частности, внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками (подп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Названная норма не сформулирована как исчерпывающая, и соответственно ничто не мешает считать, что под внутренними отношениями юридического лица понимаются и отношения между участниками, а значит, отношения, которые могут быть урегулированы корпоративным договором. Это означает, что, если корпоративный договор заключается в российском хозяйственном обществе, применимым правом по такому договору должно считаться право Российской Федерации.

Подчинение корпоративного договора российского хозяйственного общества иностранному праву может повлечь за собой риск признания его недействительным по мотиву нарушения публичного порядка Российской Федерации, как это было сделано в широко известном деле компании "Мегафон". В решении по данному делу суд, подтверждая недействительность соглашения акционеров российской компании, подчиненного иностранному праву, в частности, указал, что делает это по признаку ничтожности в силу нарушения публичного порядка Российской Федерации пунктом соглашения акционеров, предусматривающим применение иностранного (шведского) права к положениям соглашения, регулирующего вопросы статуса российского юридического лица и прав и обязанностей акционеров, в части деятельности общества, собрания акционеров, совета директоров общества, правления и генерального директора, передачи акций, сопутствующих прав и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу N А75-3725-Г/04-860/2005 // СПС "КонсультантПлюс".

При таком подходе ситуация с необходимостью выбора российского права в качестве права, регулирующего корпоративный договор, не меняется и тогда, когда участниками (акционерами) хозяйственного общества являются иностранные лица. Дело в том, что очень часто на практике, для того чтобы подчинить договорные отношения иностранному праву, в такие отношения включается, иногда искусственно, иностранный элемент (например, в соответствующие отношения дополнительно вводится лицо, обеспечивающее обязательства или их часть, являющееся плательщиком, должником в части любых иных обязательств и т.п.). В случае с корпоративным договором в российском хозяйственном обществе такие действия не принесут желаемого результата и не позволят подчинить рассматриваемый договор положениям иностранного права.

На практике одним из возможных путей решения проблемы выбора права, применимого к корпоративному договору, может быть создание холдинга. В этом случае все доли (акции) российского хозяйственного общества передаются единственному участнику (акционеру) - иностранному юридическому лицу, доли (акции) в котором, в свою очередь, перераспределяются между участниками (акционерами) в соответствующей пропорции. Корпоративный договор при таких обстоятельствах заключается в иностранной (материнской) компании и подчиняется нормам иностранного права. Однако данный подход не обеспечивает непосредственный контроль над управлением в российском хозяйственном обществе и связан с дополнительными корпоративными рисками, обусловленными тем, что реальным объектом интереса участников (акционеров) остается российское хозяйственное общество.

С целью избавить участников оборота от необходимости искать возможности для применения к корпоративному договору иностранного права, а также для более широкого применения анализируемого института в отечественной практике наш законодатель и уделяет сейчас столь пристальное внимание корпоративному договору, что не может не отражаться и на повышенном интересе к данному договору со стороны юристов. В действительности, как показывает опыт, корпоративный договор в российском хозяйственном обществе вполне может быть эффективно сконструирован в соответствии с нормами российского права, с использованием тех юридических инструментов, которые оно предоставляет.

Выбор контрагента.

Выбор контрагента(-ов) в корпоративном договоре - прежде всего вопрос целей и задач, лежащих вне области права, в том числе различных бизнес-интересов. Вместе с тем необходимо отметить, что ст. 67.2 ГК РФ значительно расширила по сравнению с ранее действовавшими нормами круг потенциальных участников корпоративного договора.

Ранее презюмировалось, что сторонами корпоративного договора могут выступать исключительно члены корпорации - участники общества с ограниченной ответственностью или акционеры в акционерном обществе. До вступления в силу ст. 67.2 ГК РФ в литературе отмечалось, что "по действующему российскому законодательству лицо, не обладающее ни одной акцией или долей в уставном капитале ООО, а равно само корпоративное образование, по поводу участия в котором заключается такое соглашение, не могут быть стороной корпоративного договора" <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч. С. 16.

Идея о том, что стороной корпоративного договора могут быть как само юридическое лицо, так и любые иные третьи лица, была реализована в 2011 г. в Законе о хозяйственных партнерствах. Согласно п. 2 ст. 6 названного Закона участником соглашения об управлении партнерством может быть само партнерство (если это предусмотрено уставом), а также любые третьи лица, не являющиеся участниками партнерства.

Теперь почти та же идея выражена в упоминавшемся уже п. 9 ст. 67.2 ГК РФ. В отличие от партнерства в случае с хозяйственным обществом, как уже отмечалось, последнее не может становиться стороной корпоративного договора. Однако в таком качестве могут выступать кредиторы общества и иные третьи лица. По такому корпоративному договору участники (акционеры) общества в целях обеспечения охраняемого законом интереса соответствующих третьих лиц обязываются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, приобретать или отчуждать доли в уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

Нельзя не обратить внимание на то, что Закон не называет прямо такой договор (с участием третьих лиц) корпоративным договором, а говорит, что к нему "соответственно применяются правила о корпоративном договоре". Впрочем, на наш взгляд, сути дела это не меняет: это такой же корпоративный договор, как и любой другой.

Если с кредиторами общества - участниками корпоративного договора все в целом понятно (об их интересе немного уже говорилось), то о каких еще третьих лицах идет речь в рассматриваемой статье, ясно не вполне. Очевидно, что такие лица в любом случае должны иметь некий охраняемый законом интерес, как того требует п. 9 ст. 67.2 ГК РФ. Соответственно, к такой категории участников корпоративного договора могут быть отнесены:

- кредиторы участника (акционера) хозяйственного общества, заинтересованные в сохранении доли (акций) соответствующего участника с целью в том числе обращения взыскания при нарушении обязательства;

- потенциальные покупатели долей (акций) в хозяйственном обществе;

- потенциальные инвесторы (будущие кредиторы хозяйственного общества);

- супруг или супруга участника (акционера) хозяйственного общества с целью контроля за реализацией прав в отношении совместной собственности на доли (акции) и др.