Характер судопроизводства. 9 page

В BGHZ 112, 115 те же положения были размещены иначе: положение, что годовые проценты начисляются по состоянию основного долга на конец предыдущего года, шло в том же абзаце прямо за положением о ежеквартальном частичном погашении основного долга в течение года. Даже апелляционный суд решил, что в таком виде положения соответствуют требованию прозрачности со ссылкой на BGHZ 106, 42. Верховный суд начал с того, что дал большой перечень статей, в которых обсуждалось его решение BGHZ 106, 42, отметив, что продолжает держаться своей практики (видимо, имелось в виду, что данное решение не надо воспринимать как отход от нее).

Указав, что полное и правильное представление о цене очень важно для исследования рынка, суд указывает, что формулировка должна, насколько это возможно, позволять клиенту без усилий и пояснений понять ее значение. "Только тогда он может осуществить свои переговорные и рыночные возможности. Требования к прозрачности повышающих цену случайных условий определяется по тому, в какой мере регулирование - распознаваемо для применителя - противоречит ожиданиям контрагента. В этом плане и между обычными условиями может иметься разница в том, как их влияние проникает в сознание клиента". Даже следование друг за другом этих положений не убедило суд в достаточной прозрачности содержания положений. Хотя в BGHZ 106, 42 он выразил предположение, что, возможно, включение двух положений в один абзац поможет, но, как теперь стал указывать суд, это не означало еще, что нужно поставить два положения рядом. Включение одного абзаца в другой предполагает появление сильной смысловой взаимосвязи, получившей выражение при (пере)формулировании. В настоящем же случае клиентам опять нужно устанавливать эту внутреннюю взаимосвязь. В свое оправдание суд предположил, что, возможно, сейчас население стало умнее, но еще 10 лет назад, в момент заключения договора, все было еще не так, в то время как можно было сформулировать и яснее.

В BGH NJW 1992, 1097 рассматривалась уже другая формулировка: посреди абзаца с несколькими положениями находилось условие, что суммы, уплаченные в течение года в счет погашения основного долга, уменьшают сумму основного долга в конце года. Опять перед нами внутренняя связь между этим положением и порядком исчисления процентов, которая явно не указана. Однако, поскольку в таком виде формулировка противоречит § 362 ГГУ о том, что уплата в счет погашения основного долга сразу погашает основной долг на эту сумму, Верховный суд отметил, что такое регулирование без разумных оснований противоречило бы главному соображению законодательного регулирования, а то и просто императивной норме. Но если понимать положения в системной связи, то направленность спорного положения сводится лишь к установлению порядка расчета процентов. Иного значения ему приписывать не нужно. Но и в этом случае условие как таковое не проходит контроля транспарентности. Дело было направлено на новое рассмотрение лишь по той причине, что было неясно, сообщил ли банк клиенту размер действительного процента до заключения договора.

И в BGH NJW 1997, 1068 суд пришел к выводу, что аналогичное положение, закрепляющее само по себе простое правило (на уже погашенную сумму долга до окончания квартала подлежат начислению проценты), опять же выдвигает вперед последствия с точки зрения погашения основного долга (Erfullungswirkung), а влияние на расчет процентов - увеличивающее их размер (Wirkung) - остается на заднем плане и использованной формулировкой никак не отмечается. На клиента ложится задача отыскания внутренней взаимосвязи между начислением процентов и расчетом погашения долга.

IV. Толкование общих условий заключения сделок

при их взаимодействии с внешними факторами

§ 23. ОУЗС могут находиться в "конфликте содержаний" с законом и индивидуальными соглашениями. В обоих случаях они проигрывают. Параграф 306 ГГУ, исключая применение § 139 ГГУ, позволяет по отдельности исключать ОУЗС из договора по причине их невхождения в договор или недействительности <1>. Однако вопрос в том, так ли сильно ОУЗС уступают указанным внешним регулирующим факторам. Абзац 2 § 306 ГГУ устанавливает, что содержание договора в этих случаях определяется "согласно законодательным положениям". Можно упомянуть следующие положения:

--------------------------------

<1> В отличие от контроля над введением ОУЗС в договор, который может привести к полному невключению ОУЗС в договор, контроль содержания "удаляет" из договора только затронутые им ОУЗС (ничтожность части сделки по § 139 ГГУ). Сделка признается полностью недействительной, помимо случая утраты существенного условия, только если оставшееся содержание сделки создает для одной из сторон, как говорит абз. 3 § 306 ГГУ, unzumutbare, что, по убедительному замечанию Д. Леенена, невероятно, потому что возникающий недостаток положений дополняется регулированием, по определению отвечающим добрым нравам (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil:. Berlin; NY, 2011. S. 356 (§ 21, Rn. 66)).

- § 305b ГГУ: когда ОУЗС вытеснено индивидуальным соглашением;

- диспозитивное право: считается, что прежде всего его имеют в виду под "законодательными положениями", в связи с чем те положения, которые служили образцом (Leitbild) при контроле содержания, становятся элементом договора;

- § 157, 242 ГГУ: судебная практика использует дополняющее толкование для восполнения образующихся пробелов. Пробел может иметь место как ввиду отсутствия диспозитивного права, способного закрыть пробел, так и ввиду неприменимости диспозитивного права по причине атипичности регулируемых отношений. Раньше установления этих моментов к дополняющему толкованию не обращаются (применительно к ОУЗС: BGHZ 117, 92).

Кроме того, применители ОУЗС стараются сами включать оговорки, что ОУЗС являются существенной частью договора (см., например, BGHZ 179, 186), либо используют "спасающие оговорки" (salvatorische Klauseln). При этом стороны могут затем включить ОУЗС в договор, но это будет дополнительное соглашение об изменении уже возникшего договора, что, впрочем, не делает ОУЗС индивидуально согласованными условиями (это озадачивает, раз тут у клиента была возможность отказаться от включения ОУЗС в договор, но, видимо, объясняется наличием среди ОУЗС положений, отвечающих интересам клиента, ради которых он готов согласиться на включение остальных условий).

1. Дополняющее толкование и сохраняющая условие редукция. В случае, когда ОУЗС не находит соответствующего восполнения в диспозитивном правовом регулировании, ФСГ считает допустимым устранение пробела в процессе дополняющего толкования.

Например, в ОУЗС продавца автомобилей указано: "Изменение стоимости допустимо лишь в том случае, когда между заключением договора и согласованным сроком поставки автомобиля проходит более четырех месяцев; в этом случае применяется действующая на день поставки цена продавца". Данное условие является недействительным, как не соответствующее существенным основам законодательного регулирования, на основании номера первого абз. 2 § 307 ГГУ: спорное положение противоречит принципу pacta sunt servanda. Следовательно, продавец имеет право требовать от покупателя лишь изначально согласованную в договоре стоимость. В рассматриваемом деле Верховного суда необходимо было решить вопрос о том, может ли клиент продавца автомобилей, заплативший повышенную стоимость автомобиля, потребовать от продавца возврата разницы между согласованной в договоре стоимостью и уплаченной повышенной стоимостью <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 90, 69, 77.

Верховный суд при рассмотрении данного дела пришел к выводу, что в ОУЗС имеется пробел, который подлежит восполнению в том смысле, что клиент в случае уплаты повышенной стоимости имеет право требования возврата разницы между уплаченной и согласованной в договоре стоимостью.

В немецкой доктрине права были высказаны сомнения относительно обоснованности данной позиции Верховного суда. В частности, было обращено внимание на противоречивость позиции Верховного суда, который, с одной стороны, запрещает ограничительное толкование, сохраняющее действительность недопустимого положения ОУЗС (geltungserhaltende Reduktion), а с другой стороны, разрешает применение восполнительного толкования, которое по сути приводит к тем же результатам.

Согласно представленной в доктрине точке зрения, указанная противоречивость в судебной практике - восполнительное толкование при недействительности положений ОУЗС - является недопустимой. Договор либо действует с учетом содержания диспозитивных норм, восполнивших недействительное положение ОУЗС, согласно § 306 II ГГУ, либо является полностью недействительным согласно абз. 3 § 306 ГГУ. В противном случае контрагент применителя ОУЗС подвергается значительному риску неопределенности договорных условий: если в отношении недопустимого положения ОУЗС он больше не может быть уверен, что оно будет полностью отвергнуто судом, то ему приходится принимать некую совокупность прав и обязанностей, о содержании которых он не может найти никакой информации в тексте договора. Если в отношении индивидуальных договоров эти последствия восполнительного толкования могут быть приняты как необходимые, то в отношении ОУЗС они прямо противоречат положению о недопустимости чрезмерного ограничения прав клиента согласно предложению второму абз. 1 § 307 ГГУ. Изложенное свидетельствует о необходимости полного отказа в правовом признании недопустимых положений ОУЗС.

Согласно последней практике Верховного суда, восполнительное толкование полностью недопустимо в коллективном процессе <1>: коллективный процесс служит тому, чтобы превентивно исключать действие недопустимых положений ОУЗС до того, как они затронут права конкретного клиента. Поэтому недопустимо, чтобы суд в таком процессе предоставлял какую-либо выгоду применителю ОУЗС посредством применения восполнительного толкования.

--------------------------------

<1> BGH ZIP 2007, 914, 918.

2. Согласно с индивидуальными соглашениями толкование. ОУЗС может находиться в конфликте с индивидуальным соглашением, который, как указывалось в самом начале (§ 2(1), in fine), может быть прямым и скрытым. Как указывалось, это должно исключить ОУЗС из договора. Однако ситуация несколько сложнее со скрытым противоречием.

В качестве примера приводится согласование сторонами твердой цены поставки, которая отличается от единых, по общему правилу рекомендованных цен в меньшую сторону (напомним, что условие о цене является ОУЗС, как таковое не подлежащее контролю содержания), когда ОУЗС содержат положение о возможности корректировки цены, если рекомендованная цена увеличивается на момент поставки (Tagespreisklausel). Как соотносятся индивидуальное соглашение о твердой цене с условием о корректировке до уровня рекомендованной цены? По одной версии условие о корректировке недействительно (§ 305b ГГУ). По другой - цена определяется по рекомендованной стоимости на момент поставки (объективное толкование). По третьей - компромиссной - версии цена корректируется, но скидка покупателя должна быть сохранена. Этот вариант связывается с толкованием, конформным индивидуальному соглашению.

До сих пор его возможность рассматривалась в литературе, где он вызвал неоднозначную реакцию. Причина сомнений в соотношении с сохраняющей ОУЗС редукций <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Stoffels M. AGB-Recht. 2. Aufl., 2009. S. 134, Rn. 381; J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen AGBG). Berlin, 1998. S. 137 - 138 (§ 5, Rn. 23 ff.; bearb. von P. Schlosser).

Часть III. Процессуальные вопросы

Характер судопроизводства.

1. Иски. Для установления факта невключения или недействительности ОУЗС используются иски о признании (см., например, BGHZ 179, 186).

Коллективные процессы инициируются особым требованием о прекращении использования недействительных ОУЗС (Unterlassungsanspruch) либо требованием об отзыве рекомендации по использованию ОУЗС (Widerrufsanspruch). До 1976 г. судебный контроль осуществлялся в каждом конкретном случае, что отнюдь не способствовало эффективности защиты <1>. Закон 1976 г. ввел иски, целью которых является устранение недействительных ОУЗС из оборота (BGHZ 84, 109; 92, 24; 101, 271; 175, 28). Поэтому говорится о деиндивидуализации предмета спора <2>, которым становятся сами положения ОУЗС, содержащие надындивидуальное регулирование (ср.: BGHZ 188, 351; BGH NJW-RR 2011, 480: Klauseln).

--------------------------------

<1> Так, Ф. Эммерих в 1972 г. отметил, что ему было известно одно условие, применявшееся банком несмотря на то, что оно еще в 1917 г. (!) было признано противоречащим добрым нравам. Им же, например, предлагалось с оглядкой на BGHZ 51, 55 (§ 13(1)) стимулирование пользователей ОУЗС через признание сразу всех ОУЗС недействительными при наличии хотя бы одного недействительного условия. См.: Emmerich V. Die Problematik der Allgemeinen // Juristische Schulung. 1972. S. 367, Fn. 44. См. также: Der Schutz des Verbrauchers vor Allgemeinen - Eine Aufgabe den Gesetzgeber // Festschrift Karl Larenz zum 70. Geburtstag., 1973. S. 383 - 384.

<2> См. подробнее: ZPO-Kommentar / Herausg. von und M. Gehrlein. 5. Aufl., 2013. S. 2723 (§ 5 UKlaG, Rn. 13; bearb. von A. Halfmeier).

Помимо недействительности, основанием для иска является использование таких ОУЗС (BGH NJW 1981, 983). Предмет требований в рамках такого иска значительно ограничен возможностями так называемого абстрактного контроля. Во-первых, проверяется только содержание условия, а не правильность его введения, если только введение ОУЗС само не стало предметом регулирования ОУЗС (Bedingungsanpassung; BGH NJW 2010, 864). Суды отказываются устранять из оборота типично неожиданные условия, потому что неожиданность не может быть достаточно типичной для коллективного процесса (BGHZ 175, 28; BGH NJW-RR 1987, 45). Во-вторых, проверяется условие как таковое, вне возможных индивидуальных особенностей отношений. Наконец, признается возможность контроля за обходом (Umgehungsverbot; § 306a ГГУ).

Основанием для удовлетворения иска является признание условия недействительным. Последствием удовлетворения иска является то, что ответчик обязан прекратить использование признанного недействительным условия, а также лишается права ссылаться на него в иных процессах. Влияние решения по коллективному процессу на индивидуальный урегулировано в § 11 UKlaG. По нему решение против применителя связывает применителя, но решение в пользу применителя не связывает клиента, который может оспорить условие в индивидуальном процессе; решение против применителя действует как в случае текстуальной тождественности условий, так и при наличии одинакового содержания <1>. Хотя текст первого предложения § 11 UKlaG требует от клиента ссылки на решение по коллективному процессу, однако он требует реформы, поскольку по европейскому праву решение, установившее недействительность, применяется судом по собственной инициативе <2>.

--------------------------------

<1> Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 2945 (UKlaG 11, Rn. 1, 3; bearb. von P. Bassenge).

<2> ZPO-Kommentar / Herausg. von und M. Gehrlein. 5. Aufl., 2013. S. 2738 (§ 11 UKlaG, Rn. 2a; bearb. von A. Halfmeier).

Вопросы доказывания.

1. Доказывание наличия ОУЗС в договоре. При утверждении и доказывании обстоятельств введения ОУЗС в договор бремя распределено следующим образом:

- на том, кто ссылается в свою защиту на нормы об ОУЗС:

1) наличие в договоре ОУЗС (BGHZ 118, 229);

2) требование включить их в договор, т.е. статус пользователя (Verwendereigenschaft) у одной из сторон (BGHZ 184, 259);

- на том, кто не хочет применения норм об ОУЗС:

1) индивидуальность соглашения (BGHZ 83, 54; 200, 326: предоставление клиенту реальной возможности участвовать в формировании условий договора и обеспечивать свои интересы; BGH NJW 1992, 503: свободный выбор стороной невыгодного условия при несамостоятельном дополнении договора);

2) возможность вменения контрагенту содержания ОУЗС, когда заключению сделки содействовало третье лицо (BGHZ 130, 50).

2. Доказывание при толковании. Если юридическое толкование является деятельностью по применению норм толкования, а просто толкование является мыслительным процессом, подчиненным общим законам мышления, то тот материал, по поводу которого вся эта деятельность разворачивается, состоит из фактических обстоятельств. Тем самым 1) юридическое толкование, как уже неоднократно отмечалось, является вопросом права, 2) просто толкование (например, вывод об однозначности положения) является вопросом логики и обычного жизненного опыта, а 3) фактический состав волеизъявления, разбивающийся на предмет и средства толкования, является вопросом факта. Для простоты изложения к вопросам права будут отнесены соблюдение логики, учет жизненного опыта и пр., тем более что ревизионная инстанция проверяет соблюдение не только юридических, но и логических законов (законов мышления; см. BGH NJW 1997, 2597) <1>.

--------------------------------

<1> "И при свободной оценке доказательств (§ 286 [ZPO]) ревизионному пересмотру подвержены ошибочное применение и очевидно неправильная оценка общепризнанного положения жизненного опыта (Erfahrenssatz) или нарушение законов мышления (Denkgesetze), потому что свободная оценка судьей доказательств изначально ограничена имманентно существующими пределами, создаваемыми жизненным опытом и законами логики. Такие нарушения являются потому несоблюдением § 286 [ZPO]" (Rosenberg L., Schwab K.-H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 17. Aufl., 2010. S. 831 (§ 142, Rn. 12)).

Соотношение того, что в толковании относится к вопросам права, а что - к вопросам факта, весьма сложно с практической точки зрения <1> (оно напоминает вопрос о квалификации иска, где изменение предмета иска меняет и набор юридических фактов, которые надлежит доказать).

--------------------------------

<1> К примеру, приводится такой перечень вопросов факта: 1) наличие фактически согласного понимания неправильно выраженного условия; 2) специальное значение выбранных слов и выражений; 3) обстоятельства "за пределами" волеизъявлений (содержание переговоров и пр.), а также известность их адресату волеизъявления при наличии такового; 4) наличие обыкновения; 5) его применимость к отношениям сторон; 6) обстоятельства, определяющие "гипотетическую волю" (Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 546 (§ 28, Rn. 127)).

Как факты доказываются обыкновения. Доказывание разбивается на два вопроса:

1) существование и содержание обыкновения. На их существование заинтересованная сторона должна ссылаться, их содержание должно быть доказано. Так, торговые обыкновения доказываются через экспертов, прежде всего представителей торгово-промышленных палат. Стоит отметить, что § 114 Закона о судоустройстве (GVG) позволяет торговым палатам при земских судах пользоваться собственными знаниями. Из заключения должны следовать указывавшиеся выше (§ 14(2)) условия существования обыкновения. Если эксперт перейдет к содержанию нормы права (а может быть, и не выйдет за его пределы), его заключение не принимается во внимание <1>;

--------------------------------

<1> Handelsgesetzbuch: Kommentar zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, und besonderen / Herausg. von, F. Graf von Westphalen. 3. Aufl., 2008. S. 1950 - 1954 (§ 346, Rn. 28 - 29; bearb. von C. Wagner); Canaris C.-W. Handelsrecht. 22. Aufl., 1995. S. 322.

2) применимость к отношениям сторон. Основным обстоятельством является принадлежность обеих к одному кругу участников оборота (Verkehrskreis), в котором обыкновение получило "opinio necessitatis". Такая принадлежность может определяться по-разному: стороны являются представителями одной отрасли или заключают договор, находясь в одной местности, где принято обыкновение <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее: Handelsgesetzbuch: Kommentar zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, und besonderen / Herausg. von, F. Graf von Westphalen. 3. Aufl., 2008. S. 1950 - 1953 (§ 346, Rn. 18 - 24; bearb. von C. Wagner).