Характер судопроизводства. 4 page

--------------------------------

<1> В RG 80, 372 еще Рейхсгерихт сформулировал это следующим образом: "Есть разница, отразилось ли достигнутое в ходе переговоров соглашение в договоре-документе (Vertragsurkunde), или оно специально не было прямо записано только потому, что для заключавших договор это следовало из записанных положений как нечто само собой разумеющееся, так что содержится в документе имплицитно". Цит. по: Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das. 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 306.

Но если целью требования о форме является предоставление контролирующему органу возможности провести проверку, помимо того ограничения, которое создает "Andeutungstheorie", практика не считает имеющими юридическое значение средства толкования, которые не могли быть доступны контролирующему органу, иногда прямо переходя на объективное толкование <1>.

--------------------------------

<1> Odersky W. Formerfordernis und Auslegung kartellrechtlicher // Festschrift Wolfgang Fikentscher zum 70. Geburtstag., 1998. S. 595 - 597.

I. Субъективное толкование

§ 11. Специфика толкования сделок обусловлена двумя проблемами.

Защита частной автономии. С одной стороны, принцип частной автономии делает принципиальным требование не подменять толкованием свободную волю субъектов гражданского права и не навязывать им правовые последствия, не имеющие своим источником их намерения. Правопорядок должен нейтрально относиться к волеизъявлениям, не допускать вмешательства в волеобразование.

В связи с этим содержание сделки определяется фактической согласной волей (faktisch Wille) совершавших ее лиц, если их много, в частности внутренним, фактическим согласием (innerer, faktischer Konsens) при заключении договора, или эмпирической волей (empirischer Wille) автора односторонней сделки <1>. Принципиальное значение фактической воли выразилось в безусловном господстве фактического понимания (принцип f.d.n.n.), отступление от которого допускается лишь постольку, поскольку имело место расхождение в понимании и поскольку подмены согласия воль согласием волеизъявлений (нормативным согласием) требует защита доверия (Vertrauensschutz).

--------------------------------

<1> Центральное значение фактического согласного понимания содержания сделки для ее толкования особенно обстоятельно обосновывал В. Флуме. См.: Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das. 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 299 - 306.

Это требование предопределяет нормы толкования, направленные на выяснение эмпирической воли участников волеизъявления. Соответствующие нормы связываются с § 133 ГГУ, на который опираются три правила из так называемого канона толкования сделок:

1) рассматривавшееся выше начало f.d.n.n., выражающееся в:

а) натуральном толковании (Auslegung) волеизъявлений, не требующих получения адресатом (nicht), а потому позволяющих выяснять исключительно эмпирическую волю автора волеизъявления <1>;

--------------------------------

<1> Отсутствие необходимости защищать доверие, например, к воле завещателя и т.п. является господствующим мнением. Так, приводится пример с отказом, предметом которого является один из двух разных сервизов: отказодатель называет в своей последней воле "самый красивый" (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil:. Berlin; NY, 2011. S. 63, 66 (§ 5, Rn. 39, 49)). См. также: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 509 (§ 28, Rn. 8, 9); Brox H., Walker W.-D. Allgemeiner Teil des BGB. 34. Aufl., 2010. S. 62, Rn. 131.

б) безусловном приоритете фактически согласного понимания участников волеизъявления перед остальными методиками толкования (Vorrang des Willens);

2) запрет буквального толкования, который, впрочем, сводится к двум требованиям: не ограничиваться буквальным толкованием и не сводить все к толкованию использованных слов, скрывая действительные мотивы толкования. Как и при толковании закона, буквальный смысл является отправной точкой (BGHZ 121, 14; 124, 39; 150, 32; BGHR 2006, 4), объективированной волей сторон сделки, которую придется рассматривать как единственный смысл сделки, если от сторон не поступят какие-либо уточнения.

2. Защита доверия. С другой стороны, действительная воля может быть установлена только через доступные восприятию и доказыванию обстоятельства. Отсюда "теория воли" выглядит несколько лукавой. Например, вопреки "теории воли" мыслительная оговорка "ничтожна" (reservatio mentis, geheimer Vorbehalt: § 116 ГГУ). Но, как указывалось, "теория воли" никогда и не говорила, что только истинная воля имеет значение: разница с "теорией изъявления" лишь в круге обстоятельств, которые можно привлечь для установления действительной воли. Это положение является средством вменения лицу воли определенного содержания <1>.

--------------------------------

<1> Простая иллюстрация этому дается Д. Леененом: из-за опечатки цена договора в документе стала 109 вместо 190; если адресат оферты совершил акцепт, зная, что это опечатка (например, ввиду переговоров), то договор заключен с ценой, определяемой по согласному фактическому пониманию сторонами оферты (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil:. Berlin; NY, 2011. S. 135 (§ 8, Rn. 143)). Ср.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2013 года N 162.

Фактическое согласие отсутствует, когда два внешне согласных волеизъявления на самом деле понимаются сторонами по-разному <1>. Фактическое понимание волеизъявления каждой стороной определяется при этом по средствам толкования, поскольку предмет толкования здесь один и тот же. Логично предположить, что, раз возникает возможность расхождений между кругом обстоятельств, повлиявших на формулирование волеизъявления, с кругом обстоятельств, учитывавшихся при восприятии волеизъявления, правопорядок должен как-то распределить риски отсутствия согласной воли между участниками волеизъявления (Auslegungsrisiko). Данный риск может также возникнуть из того, что правоотношение будет нуждаться в регулировании, которое стороны при формулировании волеизъявлений не предусмотрели (расхождение будет уже между текущим и будущим значением волеизъявления). Как следствие, необходимость обеспечить доверие, которое вполне возможно только к внешним обстоятельствам волеизъявления (objektive), нашла опору в § 157 ГГУ, с которым связывают два других правила канона толкования сделок:

--------------------------------

<1> Эта ситуация отличается от несогласия (Dissens), где расходятся не только воля, но и волеизъявления (что делает несогласие крайне редким явлением). Например, не рассматриваются как несогласие два встречных волеизъявления, которые одинаковы по содержанию, но внутренне противоречивы. Различают явное несогласие (offener Dissens; § 154 ГГУ), когда соглашение не достигнуто, в том числе договор не заключен в согласованной сторонами форме, и скрытое несогласие (versteckter Dissens; § 155 ГГУ), когда, например, согласие не достигнуто ввиду многозначности использованных выражений. Последствия недостижения согласия для судьбы договора определяются § 139 ГГУ, если речь идет о содержании договора, и предложением вторым § 125 ГГУ, если речь идет о несоблюдении формы. Стоит отметить, что положения § 154 ГГУ (вместе с предложением вторым § 125 ГГУ) являются лишь правилами толкования, поскольку применяются, по прямому выражению закона, "при сомнении".

1) (объективно) нормативное толкование (в системной связи с § 119 и след. ГГУ): для волеизъявлений, требующих получения адресатом <1>, было введено "отсечение" обстоятельств, которые адресат волеизъявления был не в состоянии принять во внимание. Содержание сделки в этом случае не определяется на основании этих обстоятельств, и изъявившему волю вменяется то понимание, которое должно было сложиться у адресата волеизъявления с учетом обстоятельств, которые он мог воспринять (так называемый (objektiv) normativer Konsens в противоположность фактическому, основанному на фактической согласной воле). Сообразно своей сути этот критерий "отсечения" был назван возможностями понимания, или горизонтом адресата;

--------------------------------

<1> К волеизъявлениям, требующим их получения адресатом, относятся практически все возможные волеизъявления. Это не только оферты и акцепты - это также заявления о расторжении договора, об оспаривании сделки и другие действия по осуществлению секундарных прав. Условием их действительности является поступление волеизъявления адресату (Zugang).

2) дополняющее толкование (вместе с § 242 ГГУ). На момент совершения сделки ее содержание отвечает, по представлению ее участников, соотношению их интересов. Новые обстоятельства могут показать неполноту созданного ими регулирования, которая грозит нарушением изначально имевшемуся в виду соотношению интересов. Дополняющее толкование направлено на сохранение достигнутого сторонами баланса интересов (Erhaltung des vertraglichen Interessenausgleichs). Подробнее эта ситуация будет рассмотрена в своем месте.

§ 12. Правила толкования как распределение бремени и рисков неправильного толкования. Как это всегда происходит с юридическим толкованием (ориентированным, напомним, на ситуации расхождения в понимании), акцент переносится с фактического понимания на должное. Это ставит проблему вменения (Zurechnung) согласной воли сторонам. Поскольку для договора нужна согласная воля обеих сторон и при вменении согласной воли фактическое согласие отсутствует, говорится об объективно нормативном (внешнем) согласии, основанном на согласии волеизъявлений, а не воль <1>.

--------------------------------

<1> Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 568 - 569 (§ 29, Rn. 73).

Согласное понимание содержания сделки считается имеющим место, если адресату не только были известны, но и должны были быть известны обстоятельства, которые предопределяли то понимание волеизъявления, из которого исходило лицо, формулировавшее это волеизъявление. В таком случае считается, что адресат должен был понять контрагента и содержание сделки определяется по факту тем пониманием, которое было у автора волеизъявления. Соответственно, всякое лицо, участвующее в совершении сделки, должно прилагать усилия к тому, чтобы выяснить эмпирическую волю своего контрагента (Auslegungssorgfalt). Все обстоятельства, которые адресат мог и должен был распознать, считаются учитывавшимися им.

Однако в целях защиты доверия правопорядок учел, что, когда двое и более лиц участвуют в совершении сделки, нужно считаться с их возможностями по пониманию волеизъявления, сберегая их усилия по выяснению воли контрагента. Риск неправильного толкования адресатом волеизъявления уменьшен исключением обстоятельств, которые тот не мог знать согласно своему горизонту адресата. В этом случае согласное понимание содержания сделки определяется обстоятельствами, прошедшими указанный критерий "отсечения". Считается, что изъявившее волю лицо имело ту волю, которую мог воспринять адресат волеизъявления с учетом своих возможностей по пониманию. Отсюда три понятия:

1) внимательность к средствам выражения (Ausdruckssorgfalt): чтобы устранить этот свой риск, изъявляющий волю должен приложить усилия к тому, чтобы при изъяснении быть правильно понятым, например учитывать горизонт адресата, если он ему известен, выяснить обстоятельства, которые известны адресату и могут повлиять на понимание им использованных средств выражения, или разъяснить свою волю так, чтобы преодолеть указанный горизонт;

2) риск неправильного формулирования (Formulierungsrisiko), в частности риск расхождения круга обстоятельств, с учетом которых лицо изъявляло волю, с кругом обстоятельств, в свете которых адресат должен был ее понять (Umstandsrisiko). Для конклюдентных сделок риск вытекает из принципа protestatio factis contraria.

Как риск неправильного толкования изъявления его адресатом имеет предел в возможностях его понимания, так и риск неправильного формулирования небезграничен. Если на понимание адресатом волеизъявления повлияли такие обстоятельства, которые сам автор волеизъявления учесть не мог, правопорядок может признать, что ему нельзя вменять согласное понимание содержания сделки. Однако это решение достигается не посредством снятия с него риска неправильного формулирования, а предоставлением возможности оспорить сделку согласно абз. 1 § 119 ГГУ, поскольку неправильная формулировка объясняется заблуждением, не таким извинительным, чтобы вменять адресату волеизъявления согласное понимание, определяемое по эмпирической воле изъявителя, но достаточно извинительным, чтобы изъявитель мог оспорить свое же волеизъявление. Оспоримая сделка тем самым будет иметь содержание, определяемое нормативным пониманием, признаваемым за адресатом, но это будет сопряжено с правом лица, формулировавшего ее условия, "отказаться" от нее. Правильнее, впрочем, говорить не об ограничении риска неправильного формулирования, а о меньшей его интенсивности, потому что оспаривание в этом случае будет сопряжено с ответственностью за culpa in contrahendo <1>;

--------------------------------

<1> Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 513 (§ 28, Rn. 17); Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 300, 347.

3) ответственность за неправильное формулирование (Formulierungsverantwortung). В какой-то степени сюда можно отнести нормативное <1> толкование, поскольку из-за невнимательности изъявившего волю за основу берется понимание волеизъявления, имевшееся у адресата. Но "в чистом виде" сюда относятся следующие два случая:

--------------------------------

<1> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgeneiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl., 2006. S. 1546 (§ 133, Rn. 13; bearb. von J. Busche).

а) толкование против составителя <1> (contra proferentem, называемое по-немецки "Unklarheitenregel": толкование в условиях неясности). Оно не является общим правилом толкования сделок в немецком праве <2>, которым является недействительность неопределенного условия ввиду невозможности толкования и, соответственно, недостижения согласия. Оно прямо закреплено для ОУЗС (абз. 2 § 305c ГГУ) и по аналогии (BGHZ 51, 55; 150, 226) применяется только в случае неисключенного сомнения в толковании (BGH MDR 1962, 979) к договорам, заключенным на заранее сформулированных контрагентом условиях;

--------------------------------

<1> Согласно нему, неясное условие договора должно толковаться против того, кто при заключении договора его предложил. Несмотря на то что данному правилу в отечественной юриспруденции со стороны теории и судебной практики уделяется мало внимания, этот принцип толкования активно применяется в lex mercatoria и во многих зарубежных правопорядках (см., в частности, ст. 4.6 Принципов УНИДРУА, ст. 5:103 Принципов европейского договорного права, ст. II.-8:103 DCFR). Основание принципа очевидно: поскольку только от применителя ОУЗС зависят ясность и четкость формулировок, вполне логично, что именно он должен претерпевать неблагоприятные последствия многозначности ОУЗС. Схожий по назначению, однако не идентичный принцип толкования "против профессионала" был предложен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 октября 2012 года N 6040/12. См. подробнее: Карапетов А.Г. Contra proferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7. С. 6 - 35.

<2> Из материалов к Закону об ОУЗС следует, что из этого исходил законодатель, когда включал в него § 5 (ныне § 305c ГГУ): "Отсутствие в законе Unklarheitenregel (могло бы) привести к ошибочному выводу, будто в будущем при толковании неясных ОУЗС должны действовать основные начала, применяющиеся к индивидуальным договорам" (позиция Бундесрата; цит. по: Schlechtriem P. Die sogenannte Unklarheitenregel des § 5 AGBG // Recht im Spannungsfeld von Theorie und Praxis: Festschrift Helmut Heinrichs zum 70. Geburtstag., 1998. S. 505). См. также: Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 127 (§ 133, Rn. 23; bearb. von J. Ellenberger); Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl., 2006. S. 1550 (§ 133, Rn. 24; bearb. von J. Busche); J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen (AGBG). Berlin, 1998. S. 124 (§ 5, Rn. 1; bearb. von P. Schlosser); Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das. 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 315. В литературе эта точка зрения оспаривается, поскольку некоторые авторы относят данный вид толкования к основным, когда на лице лежит риск неправильного выражения воли, как при нормативном толковании (Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 525 (§ 28, Rn. 56)).

б) запрет редукции, сохраняющей действительность условия (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Это тоже одно из основных правил толкования ОУЗС (BGHZ 124, 371; 115, 324; 84, 109), в котором также выразилась ответственность применителя ОУЗС за неясное формулирование положений <1> и которая также сопряжена с нарушением соотношения переговорных возможностей.

--------------------------------

<1> Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 793 (§ 43, Rn. 83). Д. Леенен объясняет это необходимостью превенции и самостимулирования (Selbststeuerungsmechanismus) применителей ОУЗС: иначе условия всегда будут формулироваться таким образом, чтобы применитель мог воспользоваться вне суда наихудшим для клиента толкованием, а в суде - уберечь условие от недействительности, настаивая на наиболее благоприятном (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil:. Berlin; NY, 2011. S. 355 (§ 21, Rn. 57)). Как указывалось в конце § 5(2), неясные для клиентов положения также затрудняют конкуренцию, усложняя выбор лучшего контрагента среди применителей ОУЗС.

II. Правила толкования сделок, вытекающие из взаимодействия

содержания сделки с внешними факторами

Применительно к толкованию закона отмечалось, что системное толкование имеет дело с ситуациями, которые можно назвать "конфликтом содержаний норм". Подобная ситуация может возникнуть, очевидно, и при толковании сделок, однако не только при системном толковании условий самой сделки ("внутренний конфликт содержания"), но и при уяснении того, как соотнести содержание сделки с содержанием закона, обыкновениями оборота, а также целями, объективно преследуемыми сторонами при заключении этой сделки.

Взаимодействие с содержанием закона.

1. Конформное закону толкование направлено на то, чтобы сохранить действительность сделки <1>. Так, в BGHZ 51, 55 была закреплена позиция, что значительное количество противных добрым нравам условий в формуляре индивидуального договора влечет ничтожность всего договора (с опорой на аналогичную позицию для ОУЗС в BGHZ 41, 151). По сути, стоял вопрос, в частности, о применении сразу "массовой" редукции недействительных договорных условий. Но в BGH NJW 1971, 1034 Верховный суд уже отказался применять эту позицию, но не путем отказа от самой позиции, а ввиду возможности принять толкование условий формуляра, при котором бы они не подпадали под § 138 ГГУ.

--------------------------------

<1> Например, цедент, отвечая на вопрос о платежеспособности должника, говорит цессионарию, что он "ручается", что все хорошо. Поскольку как в российском, так и в немецком праве цедент отвечает по общему правилу только за наличие права требования, данное выражение во всяком случае будет означать принятие цедентом на себя дополнительной ответственности. Остается, однако, вопрос, как квалифицировать это его волеизъявление. Если заключению договора цессии предшествует переписка, из которой следует, что цедент готов выступить поручителем должника, это условие договора-документа должно быть истолковано как договор поручительства. Понять соответствующее условие иначе ни цедент, ни цессионарий при подобных обстоятельствах не могли. Однако согласно предложению первому § 766 ГГУ поручительство требует письменной формы. Поэтому указание цедента нужно рассматривать как соглашение о гарантии платежеспособности (ср. ст. 431.2 ГК РФ). Но на этом вопросы не заканчиваются: ограничена ли гарантия временем заключения сделки? См.:, Lorenz S. Schuldrecht II: Besondere Teil. 18. Aufl., 2007. S. 26 - 27 (PdW 3 Fall 15).

Чаще всего данное правило толкования применяется не самостоятельно, а вместе с началом отвечающего интересам сторон толкования и потому дополняющим толкованием (BGHZ 152, 153).

2. Когда существенные права сторон ограничиваются соглашением, оно в этой части толкуется узко. Так, согласно устоявшейся судебной практике любые положения, смягчающие или исключающие ответственность (Freizeichungsklauseln), толкуются (при наличии двух и более вариантов толкования) узко и против лица, ответственность которого смягчается. Например, условие об исключении ответственности за явные и скрытые недостатки вещи, поскольку иное прямо не уточнено в договоре, толкуется в том смысле, что речь идет о недостатках, имеющихся на момент заключения договора; недостатки, возникающие позднее, но до перехода риска ухудшения или гибели вещи, таким положением не охватываются (BGHR 2003, 369).

3. Прямые коллизии с императивными нормами приводят к ничтожности (чего-то подобного нынешней редакции ст. 168 ГК РФ мир не знает). Однако всякая сделка состоит из отдельных условий, отчего мыслима ничтожность лишь части сделки <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее в отечественной литературе см.: Новицкая А.А. Недействительность части сделки: сравнительно-правовой анализ российского и немецкого правового регулирования // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 1. С. 4 и след.

4. Сохраняющая условие редукция. Возникает, соответственно, вопрос, можно ли сохранить часть условия. Поскольку условие (Klausel) как средство выражения отличается от содержания условия, являющегося элементом регулирования (Regelung) <1>, следует различать две ситуации:

--------------------------------

<1> В связи с этим, возможно, было бы терминологически правильно с самого начала разделять положения закона или договора как текстуальное средство выражения предусмотренного ими регулирования и условия как сами элементы этого регулирования. В настоящей статье это сделано не было, и Klausel переводилось как "условие". Условие как элемент регулирования при этом может закрепляться не только одним положением, но сразу двумя и более. Недействительность условия затронет сразу все эти положения. См., например: BGH NJW 2009, 1408; 2004, 3775; 1998, 3116.

а) ложная делимость условия - делимость положения на условия. Имеет место, например, когда идет перечисление, при этом "шапка" положения вместе с каждым пунктом образует самостоятельное условие. Было бы исключительным формализмом признать недействительными все условия, закрепленные в положении, через распространение недействительности отдельного пункта на "шапку" и через нее на все остальные пункты. Это ситуация, тождественная п. 3 выше, т.е. применяется § 139 ГГУ;

б) истинная делимость условия. Такое возможно, когда условие имеет количественные параметры (например, условия о цене, сроке, количестве).

Это ставит проблему разделения условий, содержащихся в одних и тех же положениях, являющихся самостоятельными по отношению друг к другу (результат разделения можно назвать условиями - "атомами"). Обычно проблема возникает при перечислении. Для такого отбора используется так называемый "blue pencil test": из текста (мысленно или зачеркиванием) удаляются те слова, которые, с одной стороны, безусловно являются частью оспоренного условия, но с другой - могли бы составить с другой частью текста самостоятельное положение, после чего проверяется, есть ли возможность без удаленных слов составить положение. Если да, то это самостоятельное положение, вытекающее из того же текста. Однако важно, чтобы вычеркнутые части положения также не находились ни в какой содержательной связи друг с другом. Поэтому если перечисляются характеристики одной и той же обязанности (срок <1>, порядок или объем <2>), содержательно все элементы перечисления будут считаться взаимосвязанными <3>.

--------------------------------

<1> См.: BGH NJW 2006, 2915; 2006, 2113; 2004, 3775; 2004, 2586; 1998, 3116 (во всех признаны недействительными стандартные условия договоров аренды, устанавливающие слишком "жесткие" сроки по выполнению регулярного текущего ремонта без оглядки на то, что потребность в ремонте может отсутствовать).

<2> См.: BGH NJW 2008, 2499; 2007, 1743.

<3> Наиболее показателен в этом плане BGH NJW 2009, 1408. Два отстоящих друг от друга стандартных положения гласили: "Косметический ремонт возлагается на нанимателя (ср. § 13), включая покраску внешних окон, двери балкона и лоджии" и "(§ 13) Если на нанимателя возложен косметический ремонт, им со знанием дела (fachgerecht) должны быть осуществлены следующие работы: замена обоев, покраска стен и потолков, покраска полов, очистка, циклевание и натирание паркета, покраска отопительных приборов, включая трубы, а также дверей и окон". Апелляционный суд верно исходил из того, что ремонт внешних объектов не может возлагаться на арендатора, поскольку перекладывать ремонт на арендатора обоснованно, когда элементы помещения ухудшаются вследствие их использования. Однако апелляционный суд ошибся с тем, что лишь вычеркнул из первого положения "включая покраску внешних окон, двери балкона и лоджии" и из второго "а также дверей и окон", оставив остальное содержание положений незатронутым запретом сохраняющей условие редукции.

Верховный суд с последним моментом не согласился со ссылкой на практику, указанную в предыдущей сноске. По его мнению, всякое недопустимое расширение обязанностей арендатора через частоту или объем косметического ремонта означает использование неправомерного положения в целом. Обоснование недействительности всех положений о принятии на себя арендатором косметического ремонта вытекает из того, что "при возложенной на арендатора обязанности взять на себя косметический ремонт речь идет о единой обязанности, которая не может быть разделена на отдельные мероприятия или аспекты, но должна рассматриваться как целое в своем выражении в договоре. Если данная обязанность обнаруживает свою чрезмерность в своей целостности - будет это вследствие ее временных параметров, порядка выполнения или объема ее предмета, - обязанность целиком недействительна. Обязанность по принятию на себя косметического ремонта через недопустимое определение объема возлагаемых на арендатора работ настолько же не способна к разделению на действительные и недействительные части, как это происходит при недопустимом определении момента возникновения или порядка выполнения обязанности осуществить косметический ремонт; существенного различия, которое обосновывало бы решение, отличающееся от случаев жесткого графика или недопустимых условий, определяющих порядок осуществления ремонта, не имеется".

Недействительность условия-"атома" через нарушение запрета может проявиться двояко:

а) через недействительность всего условия;

б) через недействительность условия лишь в той части, в которой оно не соответствует запрету.

В этом последнем случае и говорится о сохраняющей условие редукции (geltungserhaltende Reduktion; реже Reduktion auf das erlaubte). Например, применительно к договорам, ограничивающим конкуренцию на определенный срок, выработалась практика, которая, с одной стороны, признала законный интерес выгодоприобретателя в таком ограничении (например, покупатель обязан был в течение определенного времени закупать товары только у данного поставщика), но с другой - признала противоречащим добрым нравам слишком большой срок действия этих ограничений. Как следствие, появилась практика, которая признавала только часть срока недействительным - насколько он превышал порог, допустимый с точки зрения добрых нравов. Еще более характерный случай - снижение договорной неустойки, превышающей установленный максимальный предел <1>.