Новое время

Поскольку юридической социологии свойственна крити­ческая функция в отношении действующего права (подроб­нее об этом ниже), то можно сказать, что средние века не знали юридической социологии.

Большинство историков идей, определяя начало социо­логии права, не идут в прошлое далее чем до последних десятилетий XVII века, когда начался кризис европейско­го сознания. Они обращаются к Гоббсу и Спинозе. Послед­него можно назвать социологом постольку, поскольку он выявил корреляции, выдержанные в плане исторического материализма, то есть между экономической властью и конституционными формами⁵. Гоббс также является со­циологом, так как он — и это было примечательным нова­торством — проанализировал в понятиях социальной пси­хологии постоянный рост желаний и склонностей челове­ка, с чем должна считаться вся жизнь общества и всякое право. Гоббс не только констатировал стремление к поль­зованию благами, но и постоянный рост этого стремления⁶.

Однако к положительному активу обоих мыслителей относят обычно не эти обладающие собственно социологи­ческими достоинствами положения. Их охотнее считают социологами прежде всего за их реализм, за четкое при­знание роли силы, потребностей и необходимости в гене­зисе права. На этом этапе юридическая социология пока еще как бы ищет себя с помощью самой общей филосо­фии права.

Во времена «старого режима» во Франции существова­ло течение моралистов, мимо которого социология права -также не может пройти. Ему был свойственен отказ от аб-. солютизации социальных явлений, что было так необходи­мо для становления социологии. Монтень откровенно выра­зил свой скептицизм в отношении справедливости людей. Паскаль воспринял этот скептицизм и перенес его в харак­теристику божественной справедливости. Янсенисты пыта­лись изобличить зло, которое может скрываться за внеш-•ним поиском справедливого при судебном разрешении.спора⁷.

Уже эти установки морального плана вели к'релятиви--зации права: оно представало как изменяющееся, хруп-.кое, имеющее недостатки. Еще более значимо то, что, на­стаивая на вариабельности правовых систем, Монтень и Паскаль подготовляли умы к использованию сравнитель­ного метода. Теперь уже мог появиться Монтескье.

-;• II. ОТ МОНТЕСКЬЕ ДО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

1. МОНТЕСКЬЕ «>^:

В истории юридической социологии книга «О духе законов» (1748) занимает особое место. Ее надо рассматри­вать не как книгу-предшественницу, а, скорее, как осново­полагающий труд. Оценки этой книги не всегда были рав­нозначны. В 1925 году Дюги высмеивал тех, кто восхи­щался Монтескье, но не читал его. Сегодня социологи разных направлений самым серьезным образом изучают эту книгу. Однако в нее не так легко вникнуть, как кажет-.ся. Возникает немало скрытых препятствий: отрывистый слог, англо-бордоский юмор и особенно склонность читате-.ля-неспециалиста знакомиться лишь с началом книги, где изложена политическая философия, и не читать остальное, особенно разделы, относящиеся к частному пра­ву и феодально-вассальным отношениям. А именно эти разделы призваны многое объяснить.

Но даже если эти препятствия преодолены, в книге со­держится немало такого, что может показаться во многих отношениях как бы донаучным. Таковы описания законов и нравов, обильно, без достаточной критической проверки заимствованные из рассказов путешественников и истори­ков. Так, в книге четырнадцатой (глава XV) автор утвер­ждает, что японский народ обладает свирепым характером,

а м

а индийский народ, напротив, кроток, нежен и сострада­телен. В книге двадцать шестой (глава XIV) автор пишет, что «татары, которые могут жениться на дочерях, никогда не вступают в брак с матерями, как мы это видим в доне­сениях» ⁸.

Было бы очевидно неправильно думать, что недосто­верность этих странных, архаичных сведений выявилась лишь в результате последующего прогресса этнологии и ис­тории. Уже современники автора, и прежде всего Вольтер, упрекали его в привычке «цитировать случайным образом и цитировать неверно», а также в том, что «его книге не хватает метода».

Для книги характерно также злоупотребление дедук­цией, и причем не только тогда, когда речь идет о полити­ческой теории трех властей.

Например, в седьмой книге (глава XV) автор исследу­ет возможные корреляции между режимом имущества семьи по гражданскому праву и государственным устрой­ством. Он пишет: «Общность имущества между мужем и женой весьма уместна в монархическом государстве, так как она привлекает (женщин) к домашним заботам. Она менее уместна в республике, где женщины более доброде­тельны» ⁹. (Эта формула была использована в ходе подго­товительных работ к Гражданскому кодексу сторонниками раздельного имущественного режима.) Разумеется, было бы более научным начать с анализа действовавших систем законодательства, а уже затем делать общие выводы. Но в этом случае был риск установить, что в республиканских Нидерландах существует общность имущества, а в монар­хическом Неаполе •— раздельность. С приведенным общим выводом Монтескье небезынтересно сравнить другое его положение в книге двадцать третьей (глава VI): «В рес­публиках, где необходимо блюсти чистоту нравов, незакон­норожденных детей еще более презирают, чем в монар­хиях».

Книга изобилует оценочными суждениями, основанны­ми на одних лишь рациональных соображениях или даже просто на здравом смысле. Они переплетаются с констата­цией фактов. Идеализм мешает беспристрастности наблю­дателя.

В шестнадцатой книге (глава XV) Монтескье пишет: «Закон малдивов дозволяет вновь соединяться с отвергну­той женой, а закон Мексики запрещает это под страхом смерти. Этот мексиканский, закон разумнее, чем малдив-

ский: при разводе он не забывает о вечности брака, меж­ду тем как закон малдивов, кажется, относится с одина­ковым пренебрежением и к браку, и к репудиации» ¹⁰. По подобным поводам Бентам отмечает: «Монтескье часто сбивал с толку читателей: этот блестящий ум стремился найти в хаосе законов разумные основания, которыми мог­ли бы руководствоваться законодатели; применительно к самым противоречивым решениям он хотел наделить зако­нодателей мудрым намерением» ^и.

Однако если оставить в стороне все эти замечания и выделить самое основное, что характеризует книгу «О духе законов», то следует сказать, что перед нами уже юриди­ческая социология, ставшая наукой. Самыми главными при этом являются две черты: релятивизм и детерминизм.

Релятивизм. Хотя Монтескье и не отрицал существова­ния на высоком (или, наоборот, глубоком) уровне естест­венного права, с помощью которого устанавливается еди­нообразие правовых систем, тем не менее он исходил из наблюдаемого существенного разнообразия этих систем — разнообразия как во времени, так и в пространстве. Было бы преувеличением сказать, что Монтескье обращал боль­шее внимание на географическое, че"м на историческое раз­нообразие правовых систем. Уместно напомнить в этой связи, что в последних книгах его труда преобладает исто­рия. Кроме того, бросается в глаза, что в понятийном сло­варе Монтескье постоянны термины, отражающие истори­ческие трансформации: возникновение и революция (соот­ветственно генезис и эволюция), взлет и упадок правовых систем, крушение принципов и т. д. Например, книга вось­мая трактата «О духе законов» называется «О разложе­нии принципов трех видов правления», а глава XI двадцать восьмой книги — «Приливы и отливы духовной и светской юриспруденции». Напомним, что более раннее произведе­ние Монтескье имеет заглавие «Размышления о причинах величия и падения Рима» (1734).

Детерминизм. Цель труда Монтескье — показать зако­ны в их соотношении с другими явлениями. И эта идея проходит через многие разделы его произведения. Конечно, можно спорить о том, действительно ли выявленные им от­ношения представляют собой причинные связи или здесь имеется лишь частичная каузальность или простые корре­ляции. Ответ на эти вопросы зависит от конкретного слу­чая. Довольно часто складывается впечатление, что Монтескье использует нечто вроде структурального мето-

да: он конструирует такие модели общества, где различные элементы, в том числе и правовые, находятся как бы в со­стоянии равновесия, где неразличимы причины и следст­вия.

Но Монтескье выдвигает и такие гипотезы, которые основаны на понятии каузальности. Так, право (особенно частное право) детерминировано объективными причина­ми, под которыми понимаются иные социальные явления (форма правления, религия, торговля, нравы, житейские обычаи), демографические факторы (почти естественного порядка, как, например, численность населения) и даже чисто физические причины (характер почв и климата). Противники Монтескье не случайно сосредоточили свое внимание именно на этой теории климата (двадцать чет­вертая — двадцать седьмая книги), использовав ее для обвинений в безбожии, поскольку право в свете этой тео­рии можно представить как продукт слепых природных сил.

Монтескье ощущал, что право не может быть объясне­но без определенного материалистического подхода. Пред­видение необходимости такого подхода хорошо доказыва­ет, что он уже был социологом.

Вместе с тем следует четко видеть, к каким практиче­ским выводам в отношении законодательства приводит де­терминизм Монтескье. Если законы обусловлены средой, в которой они рождаются, они соответственно с необходи­мостью хорошо адаптированы к данной среде (за исклю­чением случайных отклонений). Каким должно быть в све­те этого право? Таким... каково оно есть; оно хорошо именно как такое. В этом смысле и следует понимать фор­мулу Сент-Бёва, назвавшего Монтескье законодателем-оптимистом. Причем этот оптимизм таков, что, основыва­ясь на нем, можно как удовольствоваться тем, что уже су­ществует, так и предпринять попытку все изменить. Последующие философы, более близкие по времени к Ре­волюции, видели, что за теорией климата может стоять скрытый провинциализм и что Монтескье, ценя опыт, ос­торожность, умеренность выше, чем справедливость любой ценой, в конечном итоге вооружал консерваторов. Но быть консерватором — это еще не значит стать меньшим социо­логом, особенно социологом права.

Остановимся кратко еще на некоторых аспектах уче­ния Монтескье, и в частности на его трактовке естествен­ного права, хотя ее и трудно связать с социологическим

6 Заказ № 1161

содержанием «Духа законов». Монтескье колеблется меж­ду двумя концепциями естественного права. С одной сто­роны, он говорит о нем как о чисто рациональном, преду­становленном праве и, употребив ставшую знаменитой метафору, пишет: «Говорить, что вне того, что предписа­но или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, — значит утверждать, что до того, как был начерчен круг, его радиусы не были равны между собой» (книга первая, глава I). С другой стороны, он говорит о «естественном праве справедливо­сти», которое следует понимать как нечто идущее от об­щества, но не выраженное так, как позитивное право. Естественным же это право является потому _г что форми­руется природой человека: эта формула перекликается с социолого-аптропологическими установками.

Если обобщить все, что Монтескье говорит в «Духе за­конов» о законодательном искусстве (этому вопросу спе­циально посвящена книга двадцать девятая «О способе составления законов»), то можно сказать, что Мон­тескье — сторонник эмпирического метода. И здесь он не встретил одобрения передовой части философов Просвеще­ния (подобно тому, как не устраивала их и умеренность политических позиций Монтескье). Эти философы требо­вали, чтобы деятельность законодателя строилась на ра­ционалистических началах и законы выводились из акси­ом справедливости. Это критическое отношение к позиции Монтескье видно уже в «Энциклопедии» Дидро (статья «Законодатель»), а позднее выражено еще более резко Дестютом де Траси и Кондорсе.

Утверждают, что теория климата была сформулирова­на задолго до Монтескье, еще в XIV веке, арабским авто­ром Ибн-Хальдуном. Его книга «Пролегомены» вызывает и сегодня большой интерес у западных социологов и поли­тологов. Однако Ибн-Хальдун говорил о влиянии климата на политические режимы, оставляя в стороне законы. Кро­ме того, Монтескье не знал его книги. С идеей о влиянии климата он мог встретиться у Бодэна. Очевидно, в те вре­мена она витала в воздухе. Об этом свидетельствует также докторская диссертация некоего Иоганна Петера Вилле-брандта, защищенная в Галле в 1742 г. Ее название — «De juribus diversis in diversite climatum natis». («О раз­личиях в праве, происходящих от различий в климате»). Идея «различия в климатах» была использована этим ав­тором в политических целях, для доказательства того, что*

'82

римское право не подходит для германских народов. В на­ше время теория климата использовалась в сравнительно-правовом ракурсе; таково, например, исследование Э. Валя о климатических влияниях на эволюцию права в восточ­ных и европейских странах ¹².,.,'

^{;с Jl} 2. ВОЛЬТЕР ч.-'-

,М>,.: ••/•.',, -. •. j,.;.

На фоне Монтескье Вольтера не назовешь социологом. Его юридическая социология — разновидность социологии здравого смысла, а, как известно, здравый смысл — весьма обманчивый путеводитель в науке. Однако Вольтер оказал большое влияние на формирование того, что принято назы­вать французским стилем мышления, и это влияние зна­чимо в научном плане и в наши дни. В этой связи доста­точно упомянуть юридический скептицизм — столь харак­терную черту вольтерьянской социологии. Правда, тради­ция юридического скептицизма существовала и до Воль­тера. Но он существенно подновил ее, избрав в качестве мишеней судебную деятельность и сами законы, далеко не всегда справедливые и действенные ¹³.

Вольтер подчеркивал роль человеческой воли в форми­ровании права (правда, в этой связи у него встречаются некоторые несоответствия: так, на том основании, что ка­кой-то обычай показался диким и непонятным образован­ному парижанину, еще нельзя считать этот обычай про­извольной выдумкой королей или священников). Отсюда возможность законодательного и судебного волюнтаризма, который встречается и сегодня. Побуждает же к законо­дательному произволу частный интерес. Полагая, что за­коны далеко не всегда являются спонтанным итогом разви­тия общества и что они могут быть инструментами, создан­ными ухищрениями определенных лиц, Вольтер в какой-то мере предвосхитил современные многочисленные исследо­вания групп давления. Для оценки таких юридических явлений, в которых обнаруживаются скорее хитрость и обман со стороны тех, кто властвует, чем разумное пони­мание общественного интереса, метод Вольтера и сегодня сохраняет свое значение. Старое изречение «Сделал тот, кому выгодно» служит удобным средством социологическо­го подхода (хотя использование этого принципа в каче­стве презумпции в уголовном процессе вместо доказа­тельств достойно осуждения).

6* 83

РУССО

Несомненно, что в трудах Жан-Жака Руссо содержит­ся политическая социология¹⁴. Но есть ли там социология права? Руссо никогда не обходил вниманием право. Он изучал его у Бюрламаки, то есть в естественно-правовой интерпретации. Правовые институты он рассматривал (пусть несколько примитивно) в их реальном виде, а не в их юридико-догматической оболочке. Это было уже шагом к социологии. Его антиконформизм, антиурбанизм, некото­рое непостоянство взглядов могли бы сделать из него уль­трасовременного социолога права. Такова его общая оцен­ка. Если жо попытаться воссоздать юридическую социоло­гию Руссо как по его главным (например, «Об обществен­ном договоре»), так и второстепенным (например, «Речи о политической экономии») трудам, то можно заметить, что она обращена главным образом к двум сферам:

1. Социология норм (различие права и нравов, воспи­тательная функция закона, личность законодателя, неэф­фективность правовой нормы).

2. Социология брака и семьи (любовь и социальные начала «браке, адюльтер, конкубинат, публичное и се­мейное воспитание).

ДИДРО

Как и Руссо, Дидро (1713—1784) испытывал большой интерес к законодательству. Это, в частности, проявилось, когда по просьбе Екатерины II он написал подробные за­мечания на проект Свода законов, составлявшегося по ее указанию, но никогда не увидевшего света (эти замечания были найдены и опубликованы лишь в 1921 г.). Дидро от­личался от других философов своим радикальным эволю­ционизмом. Он утверждал, что все находится в вечном движении и развитии. По мнению многих, одного этого достаточно, чтобы считать его социологом. Его сентимен­тальная драма «Побочный сын» была протестом против дискриминации тогдашним гражданским правом внебрач­ных детей — законодательной социологией в действии. Наиболее значимый вклад Дидро в социологию права свя­зан с «Энциклопедией». Успех этого труда в интеллекту­альных кругах был одновременно и успехом содержавших­ся в нем статей о праве (в том числе критических), из которых две — «Политическая власть» и «Естественное право» — написаны самим Дидро.