Мера в системе позитивного права

Логика исследования проявлений меры в компонентах правовой системы общества подталкивает к необходимости исследования центрального компонента, ядра правовой системы общества – позитивного права. Помимо того, что мера выступает сущностной характеристикой права, охватывает право с внешней стороны (у права есть своя мера), будучи категорией, она пронизывает право изнутри, в его системно-структурных элементах. В связи с этим на данном этапе исследования меры в компонентах правовой системы общества представляется необходимым рассмотреть, как категория меры проявляется в системе позитивного права.

По мнению В.В. Сорокина, система права есть внутреннее строение права, отражающее все многообразие норм права и моделей их объединения и дифференциации[316]. В.Н. Синюков раскрывает ряд функций системы права в правовой культуре: 1) с помощью системы права формируются устойчивые связи между её элементами – нормами, институтами, отраслями; 2) система права служит средством накопления социальной информации, исходящей как от законодателя, так и от иных нормативных систем; 3) система права обеспечивает совокупный регулятивный эффект от реализации многочисленных правовых норм; 4) система права позволяет сохранять стабильность правового регулирования при различного рода преобразованиях (реформах) права; 5) будучи устойчивой к изменениям законодательства – совокупности нормативно-правовых актов, система права служит определенным механизмом преемственности правового прогресса, сохраняя для новых поколений выработанные многовековой практикой юридические структуры: нормы, институты, отрасли[317].

Р.В. Шагиева, как думается, дает определение системы права, которое в наибольшей степени позволяет отразить специфику данного явления в свете настоящего исследования: «система права – это правовая категория, отражающая внутреннее строение действующего в государстве права любой страны, которое представлено единством составляющих его норм и разграничением их на взаимосвязанные и взаимодействующие правовые общности»[318]. Указанные сущностные характеристики, а также функции, в которых они проявляются, позволяют заключить за системой права безусловное значение эталона, образца, критерия всего позитивного права, устанавливающего границы, пределы, в рамках которых это право развивается. Роль системы права как цементирующего, скрепляющего фактора обосновывает и её значение в качестве особой, внутренней меры позитивного права.

Другим аспектом, касающимся понимания системы права в качестве меры, выступает экстраполяция на неё всех характеристик проявлений категории меры в правовой действительности. Это значит, что выступая мерой права, система права, в свою очередь, сама должна иметь собственную меру, а также мера характеризует и отдельные её компоненты – отрасли, подотрасли и институты, и их внутреннее содержание. Поэтому, прежде чем касаться сугубо конкретных отраслевых и институциональных проблем проявления меры, необходимо оценить с позиции общего учения о мере в праве саму систему права.

Зададимся прежде всего вопросом о том, что определяет меру системы права. На первый взгляд, само позитивное право выступает мерой его системы, но это только на первый взгляд. Категория, характеризующая конструкт, вокруг которого и на основе которого формируются правовые нормы[319], не может определяться этими нормами, скорее наоборот, возможности системы права предопределяют наличие или отсутствие тех или иных норм. Представления о системе права обусловлены, с одной стороны, объективным многообразием общественных отношений и возможностью выделения в них групп более или менее однородных отношений, а с другой – уровнем развития юридической науки, стилем юридического мышления и другими факторами, влияющими на формируемую в трудах ученых структуру позитивного права. Ввиду этого сложно отнести саму систему права как целостную научную модель, как меру позитивного права, к самому позитивному праву: будучи идеальной конструкцией, она выступает, скорее, частью правовой идеологии, компонентом правовой доктрины, т.е. входит в состав правосознания. Указанное обстоятельство не в меньшей степени свидетельствует в пользу рассмотрения системы права в качестве идеальной модели, эталона, образца, качественного показателя права как целого, тем более, что нет непроходимых границ между компонентами правовой системы общества.

В этом случае правомерно будет говорить и о том, что в качестве меры системы права будут выступать общеправовые принципы – также составная часть правосознания. Являясь основополагающими, руководящими идеями построения правовой системы общества, принципы воздействуют на систему права с точки зрения определения её структурной специфики, соотношения между собой отраслей, наличия или отсутствия институтов, отдельных правовых норм и т.п. Так, принцип справедливости, например, предполагает существование в охранительных отраслях институтов определения меры юридической ответственности, принцип правовой экономии выступает как ограничительная мера для введения в систему права беспредметных институтов и отраслей и т.д.

Мы, безусловно, ведем речь об обоснованной научной конструкции, опирающейся на вдумчивый анализ объективной действительности, обусловленной реальным развитием общественных отношений и преобразующейся в соответствии с изменением этих отношений. В таком случае есть все основания рассматривать систему права как явление определяющего порядка по отношению к совокупности нормативно-правовых актов, в которых объективируются внутренние содержательные и структурные характеристики права, именуемой системой законодательства[320]. «Система права складывается объективно в соответствии с существующими в каждой конкретной стране видами общественных отношений и спецификой их правового регулирования, система же законодательства является результатом его целенаправленного формирования и упорядочения»[321].

В условиях современного состояния российского законодательства, его частых, масштабных и далеко не всегда обоснованных изменений, принятия законов, отвечающих в гораздо большей степени чьим-то узкогрупповым политическим интересам, нежели объективной действительности, говорить о том, что система законодательства более объективна, нежели система права, нет оснований. Последняя, на наш взгляд, в меньшей степени подвержена субъективным веяниям, чем первая, поскольку прежде всего отсутствует необходимость с точки зрения политической или экономической выгоды определенной группы лиц, или даже социального слоя, в изменении её содержания. Что же касается законодательства, то политический или экономический интерес может породить к жизни не только норму права, но и целый нормативно-правовой акт, или даже отрасль законодательства, что никак не свидетельствует в пользу объективности этой системы. Так, А.Б. Агапов вполне справедливо указывает на то, что суть общей тенденции развития отечественного публичного законодательства заключается в явном доминировании политических предпосылок законотворчества[322]. В этом случае приемлемым представляется рассматривать систему права в качестве меры системы законодательства, последняя должна корреспондировать системе права и аккумулировать вокруг своих основных элементов правовые нормы.

При рассмотрении проблем меры рецепции в российском праве мы уже касались отдельных проявлений несистемности отечественного законодательства, вызванных непродуманным заимствованием чужеродных юридических конструкций и институтов. Нарушением требования системности права выступает использование различными отраслями права различных понятий для описания одного и того же явления. В.И. Плохова, например, по этому поводу отмечает, что принудительное изъятие имущества у владельца именуется конфискацией имущества и средством защиты интеллектуальной собственности в гражданском законодательстве, административным наказанием в Кодексе РФ об административных правонарушениях, иными мерами уголовно-правового характера в уголовном законодательстве[323]. В другой своей работе ученый констатирует, что содержание терминов, употребляемых в различных отраслях права, в рамках этих отраслей, за редким исключением, не совпадает, т.е., например, понимание права собственности в гражданском, уголовном и конституционном праве отличаются друг от друга[324]. Думается, что подобная разноголосица отраслей законодательства не может считаться приемлемой. В такой ситуации даже профессиональный юрист не способен сразу определить тот или иной законодательный термин, обосновать, что применительно к конкретному делу необходимо трактовать этот термин (собственность, например, или вещь) в гражданско-правовом, а не в уголовно-правовом смысле. «Нельзя забывать, что нормативные акты адресованы не только (и не столько) юристам, сколько населению. Поэтому даваемые в них определения должны быть ясными, т.е. свободными от двусмысленности, непонятных слов и достаточно полными, отражающими наиболее общие и отличительные черты того или иного правового явления»[325]. Проведенный нами опрос показывает верность этих слов С.А. Елисеева: 90 % респондентов утверждают, что законы должны быть понятны не только юристам, но, прежде всего, тем, кому они адресованы – гражданам страны. Этого же требует и принцип правовой определенности. Приведенные примеры также не свидетельствуют в пользу объективности системы законодательства по отношению к системе права.

В современной теории права имеется достаточно критериев обособления отраслей права, чтобы в соответствии с ними упорядочить законодательство. По утверждению В.Н. Синюкова, помимо традиционных критериев выделения отраслей права – предмета и метода правового регулирования, в качестве таковых могут выступать субъекты права, специфика правоотношений, особые правовые режимы и другие критерии[326]. Многообразие критериев выделения отраслей права, их смешанный синкретический характер, не позволяют утверждать о простоте системы права, а подчеркивают её сложный характер, опосредованный, в том числе и существующими правовыми традициями[327]. Все это свидетельствует в пользу сложности и адекватности строения системы права социальной действительности, и существенно повышает её истинность и научный характер.

В качестве характерного примера политизированного изменения законодательства хотелось бы упомянуть о трансформации такого состава преступления, как клевета. Известно, что в УК РФ с момента его принятия и введения в действие существовала ст. 129 «Клевета», содержавшая описание одноименного состава преступления, и квалифицированных его разновидностей[328]. В виду движения к либерализации уголовного законодательства в декабре 2011 г. была осуществлена декриминализация данного состава и переход его в разряд административных правонарушений[329]. Однако, практически через полгода законодатель вновь возвращает в УК РФ состав «Клевета», правда, в несколько расширенной редакции, с добавлением двух квалифицирующих признаков[330]. Единственным обстоятельством, которое могло, на наш взгляд, объяснить такой ход, может выступать смена руководства страны, а также события в информационной сфере российского общества, связанные с проходившими в декабре 2011 и марте 2012 избирательными кампаниями. Не ставя вопрос о содержательной стороне таких изменений, заметим, что Уголовный кодекс РФ в последние 10 лет напоминает ведомственную должностную инструкцию, которая меняется настолько часто, насколько это позволяют временные характеристики законодательного процесса. При этом как-то забывается, что уголовное право выступает самой крайней мерой воздействия на общество, которая должна охранять его от наиболее тяжких посягательств.

Подобных примеров не вполне обоснованных изменений, подрывающих структурные основы строения отрасли уголовного права можно на сегодняшний день привести множество. Дисбаланс подобного рода объясняется непониманием места и роли этой отрасли в системе права, а лишь представлениями, видимо, о том, что уголовное законодательство должно быть динамичным и идти в ногу со временем. Стоит отметить, что в ФРГ, например, до сих пор действует Уголовное уложение от 15 мая 1871 г.[331], а Уголовный кодекс Франции 1810 года утратил силу лишь в 1992 году[332]. Отрасль уголовного права необходимо воспринимать как меру выживания общества, законодателю нельзя утрачивать представление о том, что динамизм уголовного законодательства в этой связи, не может выступать самоцелью, иначе итогом такого отношения к этому крайнему средству может стать дисфункция всей охраняющей общественный порядок системы норм права.

Необходимо привести пример в подтверждение тезиса о нарушении системных требований права посредством употребления разных терминов в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Так, УК РФ оперирует с конструкцией «уголовная ответственность», которая определяется доктринально как «акт суда, принятый с целью восстановления нарушенной преступлением социальной справедливости, исправления лица, совершившего преступление, а также предупреждения новых преступлений, и возлагающий на лицо, признанное виновным в совершении преступления, правовые ограничения, вытекающие из вида и размера наказания или иной меры уголовно-правового характера, назначенных лицу судом за совершенное им преступление»[333]. Указанное определение уже отсылает нас к процессуальному законодательству, в котором хотя и употребляется эта конструкция, но наряду с ней существует понятие «уголовное преследование», которое в ст. 6 УПК РФ определяется как «процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления»[334]. Примером рассогласованности данных терминологических конструкций выступает ст. 28 УПК РФ – «Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием», которая, фактически, отражает содержание ст. 75 УК РФ – «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием». На первый взгляд, ничего страшного в такой ситуации не представляется, процессуальная норма раскрывает содержание материальной. Но при этом отсутствует указание на взаимосвязь между прекращением уголовного преследования и освобождением от уголовной ответственности. Это вполне закономерно, поскольку целью уголовного преследования выступает не привлечение лица к уголовной ответственности (оно вообще с этим понятием не связано), а изобличение подозреваемого, обвиняемого.

Не менее интересная ситуация наблюдается при сопоставлении содержания ст. 28.1 УПК РФ и 76.1 УК РФ. Ч. 1 ст. 76.1 УК РФ гласит: «Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное статьями 198 - 199.1 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме»[335]. Ч. 1 ст. 28.1 УПК РФ, однако, допускает возможность прекращения уголовного преследования по указанным составам преступлений не только в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 76.1 УК РФ, но и в соответствии со ст. ст. 24 и 27 УПК РФ[336]. Указанные статьи содержат расширенный перечень оснований прекращения уголовного преследования и оснований отказа в возбуждении уголовного дела, но в них (как и в уже упомянутых специальных статьях УПК РФ) отсутствует какое-либо указание на освобождение от уголовной ответственности. Абстрагируясь от доктринальных разработок и буквально сопоставляя ч. 1 ст. 28.1 УПК РФ и ч. 1 ст. 76.1 УК РФ, можно придти к выводу, что в отношении лица прекращается уголовное преследование и оно освобождается от уголовной ответственности только в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 76.1 УК РФ, а во всех остальных случаях вопрос об уголовной ответственности остается открытым. Понятно, что путем толкования данных законоположений приходишь к выводу о том, что речь об уголовной ответственности и в случаях, предусмотренных ст. ст. 24 и 27 УПК РФ не ведется. Но налицо нарушение требование системности права, согласованности норм его отраслей, а кроме того – принципа правовой определенности. В совокупности указанных норм юрист разберется путем приложения значительных умственных усилий, но как же быть в этом случае простому гражданину, откуда ему знать, освободят ли его полностью от уголовной ответственности, или только от уголовного преследования и оставят под подозрением.

Приведенные примеры подтверждают тезис о наличии существенных разногласий в терминологии между различными законодательными актами и показывают, что рассчитывать на объективность системы законодательства не приходится, более того, наблюдается явная несогласованность между отдельными отраслями законодательства[337]. Система права, надо полагать, будучи стройной теоретической моделью права как регулятора общественных отношений, застрахована от таких проблем в большей степени.

Однако и её возможности не стоит идеализировать и преувеличивать, поскольку сами ученые ещё не определились с окончательной и общепринятой моделью системы права, в связи с чем Р.В. Насыров употребляет термин «концепции системы права», подчеркивая тем самым наличие в современной юридической науке разных подходов к её строению[338]. Ситуация вокруг системы законодательства представляется нам более плачевной, которая на сегодняшний день в большей степени подвержена субъективному влиянию, чем система права, и, кроме того, вопрос о системности законодательства остается открытым. Возрастание количества нормативно-правовых актов не в лучшую, а в худшую сторону сказывается на их качестве, многие ранее принятые законодательные акты, в том числе и кодифицированные, крайне нестабильны по своему содержанию, а частые изменения, вносимые в них, подрывают их системный и структурный характер. В этой ситуации самостоятельного перехода количественного накопления в новое качество законодательства не перейдет, скорее, правовая система может, не выдержав напора огромного массива нормативно-правовых актов, перейти в иное новое качество – попросту обрушиться.

Таким образом, в качестве меры позитивного права необходимо рассматривать систему позитивного права. Мерой системы позитивного права выступает объективная действительность во всем разнообразии общественных отношений, а также уровень развития юридической науки, позволяющий обобщить эту действительность в виде нормативных установлений.

Важнейшими вопросами, связанными с проявлениями меры в системе права выступают проблемы баланса (меры) соотношения публичного и частного права, материального и процессуального права, международного и внутригосударственного права. Это одни из ключевых проблемных аспектов юриспруденции, которые можно разрешить, на наш взгляд, применяя общее учение о мере. Дело в том, что однозначное оставление приоритета за каким-нибудь из элементов названных пар приведет к нарушению баланса во всей правовой системе общества, и только их гармоничное сочетание позволит выстроить нормативную юридическую систему с учетом внутренней логики права.

Ещё римский юрист Ульпиан указывал, что изучение права распадается на две части – публичное и частное право, при этом публичным он считал то, что относится к положению римского государства, а частным – к пользе отдельных лиц[339]. Так была заложена основа для дихотомии публичного и частного в праве. Подробно описывает дискуссию о частном и публичном праве Ю.А. Тихомиров[340]. При этом сам он призывает воздерживаться от возвышения частного права за счет противопоставления и умаления роли публичного права, поскольку само частное право не может существовать без публичного права, его институтов, публичное и частное право органически связаны и взаимодействуют между собой[341]. Ключевым критерием в разграничении частного и публичного права ряд авторов называет интерес[342]. Как отмечает С.А. Курочкин, публичный интерес в наиболее общем смысле не противоречит частным, в значительной степени он является результатом их координации, предпринимаемой для достижения общего блага; публичный интерес – это система частных интересов[343].

С другой стороны, Н.М. Коркунов указывает, что нельзя искать основания различения частного и публичного права в различении тех интересов, которые дают содержание частноправовым и публично-правовым отношениям, основание нужно искать в различии их юридической формы[344]. «Наиболее характерные различия частных и публичных прав выражаются в порядке приобретения тех и других прав, в способах их потери, в различии содержания самого права и в соотношении права и обязанности»[345]. Из рассуждений Н.М. Коркунова можно увидеть, что различия между частным и публичным правом заключаются не в сущностной составляющей побуждений людей к деятельности (которое, по сути, отсутствует), а в преимущественно формальных аспектах. С точки зрения учения о мере в праве можно утверждать, что право в целом едино и служит для обеспечения как публичных, так и частных интересов, устанавливая, тем самым, меру человеческого поведения, а содержание самой этой меры может быть различным, и, в зависимости от наполненности конкретными методами регулятивного воздействия, можно говорить о публично-правовой и частноправовой составляющих права как меры. С другой стороны, актуален вопрос и о балансе частного и публичного в праве и о недопустимости отдания приоритета какому-либо одному аспекту, поскольку только в разумном сочетании публично-правовых и частноправовых начал возможно адекватное общественной жизни функционирование права в целом[346]. Мера же сочетания указанных аспектов определяется целесообразностью применения частноправовой или публично-правовой методологии, принципом правовой экономии (недопустимости излишнего вмешательства публично-правовых начал в частную сферу), а также принципом законности (который, в этом случае, предохраняет от приоритета частных индивидуальных интересов перед общими целями).

Вопрос о соотношении материального и процессуального права разрабатывался в рамках отраслевых юридических наук, преимущественно – уголовного и уголовно-процессуального права. В советское время доминирующей выступала точка зрения о приоритете материально-правового над процессуально-правовым началом[347]. Истоки такого понимания можно найти в сочинении К. Маркса «Дебаты шестого рейнского ландтага (статья третья)», в котором основатель марксизма утверждал, что судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных – с мясом и кровью животных; один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни[348]. Эти рассуждения употребляются в контексте того, что процесс не может существовать сам по себе, его содержание всегда определяется спецификой материального права.

С другой стороны, рассуждения римского юриста Помпония позволяют сделать вывод о том, что под правом он понимает, преимущественно, совокупность исков[349], это же следует и из Институций Гая[350]. Д.В. Дождев отмечает, что для практической и реалистической римской юриспруденции характерна склонность представлять правоотношение преимущественно в процессуальных категориях, римские юристы чаще скажут, что лицо управомочено на иск или отвечает по иску, нежели оно имеет право или несет обязанность[351]. Получается, что есть основания говорить если не о приоритете процессуального права перед материальным, то об их паритете и неразрывности в воззрениях римских юристов.

В современной юридической науке на соотношение материального и процессуального права высказываются разные точки зрения. Д.М. Азми, признавая равнозначность и взаимозависимость материального и процессуального права, указывает, тем не менее, что с иерархической точки зрения материальные поведенческие правила имеют примат над процессуальными[352]. Аналогично говорит о вторичности процесса по отношению к материальному праву Д.Ю. Гончаров[353]. Подобной позиции придерживается и Л.Н. Борисова[354]. Этот подход восходит к приводимому нами высказыванию К. Маркса об обусловленности процесса материальным правом, а также к советской юридической науке.

Между тем, среди ученых-юристов имеет место и другая точка зрения. А.В. Наумов пишет, что отдельно друг от друга уголовный и уголовно-процессуальный кодексы существуют лишь как специфические литературные произведения (как книги), реализация же норм уголовного права происходит только вместе и одновременно с нормами процессуальными[355]. Дж. Флетчер, развивая эту мысль, указывает, что материальные нормы устанавливают «вину в принципе», процессуальные же нормы определяют, виновато ли фактически данное лицо[356]. А.Д. Прошляков отмечает, что попытки изолированного решения какой-либо проблемы только в рамках материального уголовного права зачастую бывают неэффективны и не дают ожидаемого результата, уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное право являются самостоятельными отраслями права, но только в рамках единого комплекса, т.к. изъятие из него хотя бы одной из составляющих делает другие его части бессмысленными или безжизненными[357].

Требованию соблюдения меры в соотношении материального и процессуального права в большей степени отвечает вторая из приводимых нами позиций. Материальное право, будь то гражданское, предпринимательское, административное или уголовное, не может иметь приоритета и первичности по отношению к корреспондирующему ему процессуальному праву. Представляется бессмысленным, например, вводить в Уголовный кодекс тот или иной состав преступления при отсутствии процессуального порядка привлечения к ответственности по данному составу. Аналогичным образом можно сказать и о предоставлении гражданину того или иного субъективного права при отсутствии процессуального порядка его защиты или реализации. Для субъектов правотворчества соблюдение меры в соотношении материальных и процессуальных норм, суть которой заключается в согласованном и взаимосвязанном (и взаимообусловленном) введении их в действие, должно стать аксиомой. Иначе материальное право, лишенное процессуального порядка его реализации, ничем не будет отличаться от декларации, и ни в коей мере не будет укреплять режим законности и правопорядок в обществе, а скорее наоборот.

Вопрос о мере материального и процессуального права представляется нам значительно более важным, нежели о мере публичного и частного права. Конечно, если следовать логике В.П. Малахова, то последние два феномена существенно отличаются друг от друга, однако, в современной юриспруденции и мировом социальном порядке в целом утвердилась концепция о практическом наложении публичного и частного права. Юридизация общественной жизни, регламентация как можно большего числа вопросов, приводят к подлинному «господству права», а, значит, и государства, во всех сферах жизни общества. Взаимообусловленность же материального и процессуального права, их единство в рамках права как меры общественной жизни, выступает важнейшей гарантией эффективности правового регулирования общественных отношений.

Существует ещё множество проблем, связанных с проявлениями меры в системе позитивного права в целом. Однако общим направлением их разрешения выступает соблюдение меры во взаимодействии различных её частей. Эта мера выступает гарантией от появления различных крайностей, которые ставят под угрозу правопорядок в государстве и обществе. Рассмотрение проявлений меры в рамках отдельных отраслей права показывает универсальность данной категории и отражает мерную сущность права.

Подведем итог этой части исследования. Позитивное право выступает мерой общественной жизни, установленной государством. Мера характеризует сущность позитивного права, не затрагивая его содержание. Понимание позитивного права как меры позволяет примирить различные подходы к праву, привлечь внимание к их внутренней мерной общности и однородности. В качестве меры позитивного права предлагается считать его структуру – объективно обусловленную теоретическую модель подразделения на отрасли и институты, соблюдение которой обеспечивает системность внутри позитивного права, а несоблюдение ведет к дисбалансу в правовом регулировании общественных отношений, нарушениям принципов права и общему падению уровня эффективности правовой системы общества.