Случаи так называемых двойных формул

Отношение этих случаев к нашему вопросу. - Вопрос о происхождении этой двойственности в литературе. - Вывод: мы имеем здесь не двойственность формул только, а двойственность самих исков. - Историческое соотношение этих исков (гипотеза Wlassak'a и ее подкрешение).

Сделанному нами в предыдущих параграфах выводу противоречат, по-видимому, еще некоторые факты, - и мы считаем необходимым коснуться их здесь для устранения возможных сомнений и недоразумений.

Первым из таких фактов является то обстоятельство, что для некоторых случаев мы имеем двоякую формулу - одну in jus. другую - in factum concepta. "Sed ex quibusdam causis, говорит Гай (IV. 47), praetor et in jus et in factum conceptas formulas proponit, veluti depositi et commodati". По-видимому, из этого факта можно сделать только одно заключение: раз из одного и того же правоотношения возникает иск в двоякой формулировке, то очевидно, что это различие - in jus и in factum - касается только редакции формулы и не имеет никакого материального основания*(56). - Рассмотрим, однако, этот факт ближе.

С тех пор, как стало известно приведенное свидетельство Гая, вопрос о двойных формулах для actio depositi и commodati немало занимал ученых XIX столетия, причем объяснения требовали, главным образом, два следующие пункта: а) есть ли какие-либо материальные различия между actio in jus и actio in factum в этих случаях, кроме чисто формального различия в редакции формулы? - б) в силу каких причин возникла здесь эта двойственность?

Мнения ученых по этим вопросам могут быть сведены к трем главным группам.

а) Первая группа хочет объяснить двойственность тем предположением, что из двух формул только одна была formula arbitraria, т. е. имела своей целью натуральную restitutio вещи, между тем как другая шла просто на денежный интерес депонента или коммоданта. Но в вопросе о том, какая же именно из формул имела арбитражный характер, эта теория распадается на два пери-ода. Первое время арбитрарной # считали формулу in factum. Так уже Келлер в своей "Litiscontestation und Urtheil" говорит: кто хотел требовать отданную на сохранение или в пользование вещь in natura и желал воспользоваться с этой целью судейским принуждением, тот употреблял формулу in factum*(57). Мнение Келлера было воспринято Hasse*(58) и некоторыми другими*(59). - Co времени Huschke*(60), однако, начинается крутой поворот. Этот последний ученый буквы NR в приведенной Гаем формуле depositi in jus concepta объяснил, как "nisi restituat", и высказал обратное предположение: арбитрарный # характер имела только formula in jus concepta, a не formula in factum; слова этой последней "eamque dolo malo redditam non esse" имеют в виду restitutio вещи до litiscontestatio, a отнюдь не во время процесса. - Мнение Huschke принимает и подробнее развивает Thon*(61). Отношение между обеими формулами он излагает следующим образом: "Die Formula in jus concepta war arbitraria und bezweckte zunachst Rllckgabe der betreffenden Sache selbst; doch konnte sie nur dann mit Recht erhoben werden, wenn der Schuldner noch im Besitze der Sache war oder ihren Nichtbesitz arglistig verschuldet hatte. Ergunzend dazu war vom Prator die formula in factum concepta gegeben worden, die weder arbitraria noch auf Rtickgabe der Sache gerichtet war, sondern lediglich das Interesse des Glaubigers gegen dolose Handlungen des Schuldners zu scbutzen bezweckte, wegen deren die civile Klage nicht zustand"*(62).-Мнение, что только formula in jus concepta была arbitraria, разделяет и Eisele*(63), но материальное отношение между обеими формулами он представляет уже иначе: при разрешении вопроса о выборе формулы претор руководился не желанием истца. а поведением ответчика in jure; если последний отрицал самый факт depositum или commodatum, то претор давал формулу in factum, в противном же случае - формулу in jus*(64).

Однако аргументы этой группы ученых оказались недостаточно вескими, чтобы склонить на свою сторону communis opinio doctorum: господствующее мнение считает обе формулы в одинаковой мере арбитрарными # и отказывается найти какую-нибудь разницу между ними с этой стороны*(65). И по нашему мнению - совершенно справедливо: если бы существовало какое-либо из указанных различий во время Гая и его современников, то оно было бы без сомнения отмечено или самим Гаем или каким-либо другим юристом классического периода; указаний же этого рода мы нигде не находим.

b) Другая группа ученых, опираясь на тот факт, что actio depositi и commodati в виде formula in factum concepta была доступна и для filii familias (cp. fr. 13, fr. 9 D. de 0. et A. 44. 7), полагает,что именно этот мотив (т. е. желание сделать эти иски доступными и для подвластных сыновей) и послужил причиной установления рядом с formula in jus concepta еще и formula in factum. Эта мысль впервые была высказана Savigny, a затем она повторяется Bethmann-Hottweg'ом и некоторыми другими*(66).

Ho и эта мысль не могла удовлетворить всех: мотив введения формулы in factum, предполагаемый этой группой, казался слишком незначительным. Скоро с разных сторон было замечено, что такая же потребность для filii familias в самостоятельных исках чувствовалась в не меньшей степени и при всех остальных правоотношениях: почему же, однако, мы не имеем двойных формул для actio ex emto, ex locato-conducto и т. д.? Да и, кроме того, чтобы сделать всякий иск доступным для filius familias, в руках претора находилось более легкое и более удобное средство - именно включение в существующую уже формулу in jus concepta фикции "si suae potestatis esset". В создании же совершенно новой формулы для этой цели не было никакой необходимости*(67).

с) Наконец, третья группа рассматривает двойственность формул при depositum и commodatum, как остаток какого-то исторического процесса в развитии этих контрактов. По общему мнению этой группы, actio depositi и commodati in factum древнее, чем actio in jus; первый иск был создан претором тогда, когда depositum и commodatum еще не сделались исковыми правоотношениями цивильного права (контрактами), причем претор рассматривал эти отношения не с точки зрения договора, а с точки зрения простого причинения вреда одним из контрагентов другому (деликтный характер). Впоследствии путем обычного права выработалась actio in jus, но actio in factum продолжала существовать рядом.

Эта мысль была намечена уже Ihering'ом*(68). Pernice*(69), Dernburg'oм*(70); яснее она была формулирована Bruns'jv*(71); этот последний ученый находит такой же деликтный характер и в actio in factum no поводу constitutum debiti и даже говорит, что такова была вообще точка зрения претора на pacta*(72).-Такое объяснение двойственности формул принимает далее Karlowa*(73), и даже Eisele*(74), находя указанное выше различие между исками in jus и in factum при их совместном существовании, в вопросе о происхождении actio in factum, в конце концов, склоняется к учению этой группы*(75).

Шире всех перечисленных авторов этой группы поставил вопрос об интересующем нас явлении Wlassak - в своей работе, посвященной, впрочем, специально истории Negotiorum gestio*(76). Исходя из того положения, что относительно negotiorum gestio в преторском эдикте находилось определение "judicium dabo"*(77), Wlassak считает несомненным, что под этим "judicium" разумелся некоторый преторский иск in factum. Все actiones in jus bonae fidei суть продукты обычного цивильного права, в таком преторском обещании "judicium dabo" они не нуждались, и в эдикте находились только формулы их. Если бы и actio negotiorum gestorum искони была таким иском, каким она является в Digesta, то и она не имела бы в виде введения этого "judicium dabo" - подобно actiones emti-venditi, locati-conducti и т. д. Если же это введение мы встречаем, то очевидно, что оно относится к преторскому иску - к actio negotiorum gestorum in factum, который предшествовал в истории цивильной actio negotiorum gestorum in jus и который впоследствии был совершенно вытеснен этим последним иском.

Процесс этой замены actio in factum посредством actio in jus Wlassak характеризует, как процесс перехода норм преторского права в право цивильное: определения преторского эдикта мало помалу усвояются оборотом, укрепляются в обычном праве настолько, что делаются цивильным правом. Этот процесс, по мнению Wlassak'a, далеко не ограничивался одной только сферой negotiorum gestio, a представляется общим историческим явлением, которое имело место, по-видимому, при всех negotia bonae fidei - сделках живого оборота и обычного права по преимуществу. Как на один из примеров подобного перехода, Wlassak указывает между прочим и на двойственность формул при depositum и cornmodatum: оба института - преторского происхождения; оба защищались первоначально посредством actio in factum с пенальным характером, но впоследствии они были реципированы цивильным правом, и тогда рядом с actio in factum появился и цивильный иск - actio in jus*(78).

Обозрев, таким образом, в главных чертах литературу занимающего нас вопроса, спросим себя, как же относится факт существования двойных формул при a. depositi и cornmodati к тем результатам, к которым привело нас предыдущее исследование, т. е. к выводу, что actio in factum есть всегда преторский и только преторский иск, a actio in jus есть иск всегда цивильный и только цивильный? По нашему мнению, уже из того, что изложено выше, неоспоримо явствует следующее.

Во-первых. Факт существования двойных формул для некоторых правоотношений не только не противоречит нашим выводам, но даже еще более подтверждает их. Что в этих случаях мы имеем не только двойственность формул, но и двойственность исков, из которых один - in factum - есть иск преторский, а другой - in jus - цивильный, - это признавалось и раньше нас почти всеми учеными - и притом не только последней группы, но и первых двух*(79). Мы сталкиваемся здесь не с двойственностью в форме только, а с двойственностью в самом существе, с двойственностью самых материальных оснований. Один и тот же юридический факт - depositum или commodatum - рассматриваются здесь с двух различных точек зрения: для цивильного права - это есть юридическая сделка, договор, рождающий между сторонами цивильное обязательство bonae fidei; для преторского права - это простой факт, рождающий для ответчика обязанность возместить убытки истца.

Во-вторых. Исследование о т. н. actiones praescriptis verbis, данное в предыдущем параграфе, создает новую опору для мнения, высказанного Dernburg'oм, Bruns'ом, Wlassak'oм и другими. Там мы могли воочию убедиться в двойственности точек зрения на т. н. безымянные контракты: претор видел в них только факт причинения вреда одним из контрагентов другому, - и эта точка зрения была первоначальной; она выразилась в создании actiones in factuin, идущих на т. н. отрицательный интерес стороны пострадавшей. Однако развивающийся оборот не удовлетворяется такой постановкой правоотношений и мало помалу приходит к признанию в этих случаях сделки, договора; лицо, вступившее в такую сделку, обязано не только возместить убытки, происшедшие для другого контрагента от вступтления в договор, но исполнить принятую на себя обязанность. Обычное право создает actio civilis (in jus concepta) bonae fidei - иск, идущий на положительный договорный интерес. Оба иска в классическую эпоху еще существуют рядом, как два конкурента, но с течением времени (и уже, вероятно, ко времени компиляторов) в практике цивильный иск вытесняет actio in factum, вследствие чего компиляторы и стараются изгладить его из цитат классических юристов. Только благодаря небрежности их работы мы можем установить факт существования этого преторского иска; при большей тщательности с их стороны самая память о нем была бы потеряна для нас навсегда, как она быть может потеряна в области некоторых других правоотношений, где сглаживающую работу производили не компиляторы, а сама жизнь.

Этот несомненный уже процесс возникновения, т. н. actiones praescriptis verbis бросает, пo нашему мнению, яркий свет и на историю развития depositum и commodatum, - и в то же время вводит нас в лабораторию того непосредственно - народного юридического творчества, которое совершалось в Риме во второй половине республики и которому мы обязаны значительной частью системы римских обязательств. Тот процесс, который мы наблюдаем относительно т. н. безымянных контрактов в классическую эпоху еще в состоянии его совершения, в состоянии незаконченности, для других, более частых и более употребительных в обороте контрактов к этому времени уже совершился. Actiones civiles bonae fidei уже созданы, а существовавшие раньше для тех же правоотношений преторские actiones in factum испытали различную судьбу: в одних случаях они исчезли бесследно, оставивши только некоторые воспоминания о своем прежнем существовании (как напр. "judicium dabo" преторского эдикта в случае negotiorum gestio); в других - они остались рядом с цивильными исками на выбор истца - как при depositum и commodatum.

В последнем случае, однако, преторские actiones in factum подверглись, по-видимому, воздействию соответственных цивильных исков и в значительной степени утратили свою первоначальную физиономию. Как было уже замечено Bruns'ом и др. и как мы можем заключать из аналогии с actiones in factum при безымянных контрактах, actiones in factum пo поводу depositum и commodatum, как иски с деликтным характером, исходившие из идеи причинения вреда, шли первоначально только на т. наз. отрицательный интерес истца. Впоследствии, оставаясь по идее исками не из договора, а из простого Factum, эти иски стали, однако, так же, как и соответственные actiones civiles, исками о положительном интересе. В дошедших до нас в Corpus цитатах классических юристов, по крайней мере, мы не находим уже никаких указаний на какую-нибудь разницу между formula in factum и in jus с этой стороны. Выражение "quanti ea res est" формулы in factum было настолько гибко и восприимчиво ко всякому содержанию*(80), что практика легко стала толковать его в таком же смысле, как и выражение "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona" формулы in jus, т. e. в смысле положительного договорного интереса.

Было бы в высшей степени интересно и плодотворно проследить процесс этой "рецепции" норм преторского права правом цивильным подробнее и во всем его объеме. Предположение Wlassak'a, что подобный процесс имел место при всех negotia bonae fidei, кажется нам далеко не лишенным основания. Wlassak в упомянутой работе приводит много явлений этого рода, - но от него ускользнул, напр., весьма любопытный в этом отношении процесс возникновения т. н. actiones praescriptis verbis.

He беря на себя здесь разрешения этой задачи во всей ее целости, мы ограничимся только замечанием, что принятое Wlassak'ом выражение "рецепция", по нашему мнению, не верно передает сущность отмеченного процесса. Мы имеем здесь, собственно, не перенесение, не восприятие норм преторского права в обычное jus civile, а совместную работу и цивильного и преторского права над одними и теми же житейскими отношениями. Потребность в известной юридической нормировке того или иного отношения одинаково сильно заставляет работать и самых участников оборота (лиц, непосредственно заинтересованных в этих отношениях) и преторскую юрисдикцию. В первом направлении эта работа ведет к постепенной выработке соответственного цивильного обычного права, во втором - она вызывает появление преторских actiones in factum, которые даются сначала спорадически и создаются вновь в каждом конкретном случае, а впоследствии нередко приобретают типичный формуляр и объявляются в эдикте. Являясь "живым голосом народного оборота", претор естественно раньше, чем медленно развивающееся обычное право, приходит всегда на помощь назревающей потребности, и этим объясняется тот факт, что во всех подобных случаях преторские actiones in factum появляются раньше, чем соответственные actiones civiles. Ho эти преторские actiones in factum носят на этой первоначальной ступени особенный специфический характер: претор видит в отношениях этого рода не до-говор сторон, а причинение виновным деянием одного лица убытков другому. Задача преторского иска сводится поэтому к восстановлению потерпевшего контрагента только в такое состояние, в каком он находился бы, если бы не вступал с неверным контрагентом в договор. Отсюда замеченный уже раньше нас деликтный характер этих исков и отрицательный интерес, как petitum их.

Обычное право между тем, продолжая работать в прежнем направлении и найдя себе принципиальную поддержку в появившейся защите преторского права, приходит мало-помалу к созданию цивильных исков bonae fidei. Condemnatio преторского иска только на отрицательный интерес естественно не удовлетворяет оборот: по воззрениям оборота недостаточно, если лицо, вступившее в договор, возместит только отрицательные убытки, причиненные договором контрагенту; оно должно исполнить взятую на себя обязанность или уплатить интерес этого исполнения (положительный договорный интерес). В этой недостаточности преторского иска лежит весьма сильный стимул, заставляющий оборот работать над правоотношениями далее, не успокаиваясь на actio in factum.

Но раз создан цивильный иск необходимого качества, он или делает преторский иск вовсе ненужным или же в значительной степени сводит его на роль вспомогательного, второстепенного. В первом случае actio in factum исчезает вовсе из жизни и эдикта, во втором - оба иска продолжают существовать рядом, причем, как замечено выше, преторский иск в некоторых отношениях подвергается влиянию цивильного и модифицируется.