I. Tак называемые иски с перестановкой субъектов

Вопрос о концепции формулы и о процессуальной consumtio при actiones adject, qualit. в литературе. - Наша точка зрения. - Собственное материальное основание actiones ad. qual. - Обязательство главного должника ipso jure не погашается. - Соотношение между actiones ad. qual. и actiones directae. - Как осуществляется процессуальная consumtio при actiones in soliduin? - Как стоит дело при actiones с ограниченной ответственностью? - Заключение и вывод: actiones adject, qualit, суть actiones in factum.

Келлер в своей работе "Litiscontestation und Urtheil", исследуя вопрос о строении формул actiones adjecticiae qualitatis, приходит к тому заключению, что в них intentio ставилась на имя главного должника (magister, institor, filiusfamilias); a condemnatio на имя добавочного. Если обязательство главного должника само по себе было способно к conceptio in jus, то вследствие этого и формула соответствующей actio adject, qualit. была также formula in jus concepta (1. cit. стр. 424). Actiones adject, qualit., говорит Келлер, пo римскому воззрению являлись не материально-самостоятельными исками, а лишь простыми модификациями, к которым были способны иски из юридических сделок (ср. стр. 425, 421). Материальным основанием для actio adject, qualit. служит т. обр. тоже самое, что и для соответствующей actio directa.

Как же совершается здесь процессуальная consumtio? Ha этот вопрос Келлер отвечает так: формула actio adject, qualit. пoстроена пo образцу "si paret Sejum Titio dare facere oportere, Gaium Titio condemna". При такой conceptio пусть Titius предъявит иск против Seius или против Gaius - безразлично, в обоих случаях вследствие litiscontestatio будет разрушено содержание intentio, т. е. обязательство между Titius и Seius, и выражение "Seium Titio dare facere oportere" станет неверным. Поэтому, предъявит ли истец actio directa против главного должника или actio adject, qualit. против добавочного, - в обоих случаях оба должника будут ipso jure свободны (ср. стр. 417). Справедливость этого вывода, по мнению Келлера, подтверждает по отношению к actio de peculio следующее место источников:

fr. 32 pr. D. de pec. 15. 1. (Ulpianus). "Si ex duobus vel pluribus heredibus eius, qui manumisso servo vel libero esse iusso vel alienato vel inortuo intra annum conveniri poterat, unus fuerit conventus, omnes heredes liberabuntur, quamvis non in maiorem quantitatem eius peculii, quod penes se habet qui convenitur, condemnetur, idque ita Julianus scripsit. Idemque est et si in alterius rem fuerit versum. Sed et si plures sint fructuarii vel bonae fidei possessores, unus conventus ceteros liberat, quamvis non maioris peculii, quam penes se est, condemnari debeat. Sed licet hoc jure contingat, tamen aequitas dictat indicium in eos dari, qui occasione iuris liberantur, ut magis eos perceptio, quam intentio liberet: nam qui cum servo contrahit, universum peculium eius quod ubicumque est veluti patrimoniuin intuetur".

Из этого места, думает Келлер, безусловно вытекает, что раз предъявленная actio de peculio ipso jure уничтожает dare facere oportere главного должника, и вследствие этого все последующие иски, опирающиеся на это dare facere oportere, оказываются бессильными. Только aequitas вызывает в данном случае отступление от этого строгого правила, но для этого необходимо особое вмешательство преторской власти в виде восстановления иска (restitutio actionis).

Однако уже Беккер в упомянутом выше сочинении "Die ргоcessuale Consumtion" (стр. 82, сл.) подверг сильному сомнению Келлеровское учение о процессуальной consumtio при actiones adject, qualitatis. Беккер обратил внимание на то, что дальнейшие свидетельства источников - по крайней мере, относительно actio de peculio - не только не подтверждают Келлеровских дедукций, но даже прямо им противоречат. Беккер привел именно следующие места:

fr. 30. § 4. D. de pec. 15. 1. (Ulpianus). Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest. fr. 47. § 2. D. eod. tit. (Paulus). Si semel actum sit de peculio, quamvis minus inveniatur rei indicandae tempore in peculio quam debet, tamen cautionibus locum esse non placuit de futuro incremento peculii: hoc enim in pro socio actione locum habet, quia socius universum debet.

fr. 32. § 3. D. de usur. 22. 1. (Marcianus). Quid ergo: si et filius familias et pater ex persona eius teneatur (sive iussu eius contractum est sive in rem versum est patris vel in peculium), cuius persona circa moram spectabitur? Et si quidem pater dumtaxat convenietur, ex mora sua non tenetur: in filium tamen dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre actor, consecutus est filius praestet: quod si filius moram fecerit, tune actor vel cum ipso in solidum vel cum patre dumtaxat de peculio habebit.

Два первые места, говорит Беккер,свидетельствуют, несомненно, что actio de peculio может быть предъявлена несколько раз, если peculium впоследствии увеличивается; третье прибавляет,что после actio de peculio может быть предъявлена и actio directa против filiusfamilias на id quod minus a patre actor consecutus est. Bo всех этих местах o restitutio actionis нет и речи; fr. 47 § 2 cit говорит напротив,что при этом не нужны никакие cautiones, причем юрист очевидно исходит из той мысли, что нет нужды в каких-либо чрезвычайных средствах там, где достаточен обыкновенный порядок. Кроме того, fr. 30 § 4 cit. говорит слишком безусловно: если бы restitutio иска была необходима, то это было бы выражено в такой или иной форме. - Кроме трех приведенных мест,Беккер указывает еще одно:

fr. 1. § 10. D. quando de pec. 15. 2. (Ulpianus). Quaesitum est apud Labeonem si, cum filius viveret, tu credens eum mortuum annali actione egeris et, quia annus praeterierat, excep-tione sis repulsus, an rursus experiri tibi comperto errore permittendum est. Et ait permitti debere dumtaxat de peculio, non etiam de in rem verso: nam priore iudicio de in rem verso recte actum est, quia annua exceptio ad peculium, non ad in rem versum pertinet.

И здесь, говорит Беккер, actio de peculio имеет место два раза, но о restitutio не может быть речи уже потому, что в таком случае и actio de in rem verso была бы допустима во второй раз.

На основании всех этих фактов Беккер заключает, что формула actio de peculio была конципирована иначе, чем полагал Келлер. Судье должно быть в ней положительно указано, что он обязан исследовать только те требования истца, которые могут быть предъявлены против отца сообразно размерам peculium. A это могло быть выражено в формуле различным образом: или так, что intentio вообще относилась только к этим требованиям, или же посредством praescriptio, "а может быть и еще иначе" (стр. 85).

Исходя из тех же самых и еще некоторых других фактов, Dietzel попытался сделать еще шаг дальше*(14). Отношение между actio de peculio и actio directa, насколько оно вытекает из этих фактов, Dietzel определяет, как Solutionsconcurrenz, и стремится далее доказать, что эта Solutionsconcurrenz отнюдь не составляет особенности actio de peculio, что она, напротив, является общим принципом для всех actiones adjecticiae qualitatis. И формулу этих исков Dietzel представляет себе совершенно иначе: intentio, пo его мнению, должна была содержать в себе "patrem etc. dare facere oportere".

Уже в следующем III томе того же журнала сам Келлер совершенно опровергнул возможность такой conceptio, - однако, указанные Беккером факты он оставил необъясненными. Поэтому Беккер в своих "Aktionen" (Bd. II. S. 331 сл.) возобновляет свои возражения против Келлеровской формулы и повторяет, что intentio в ней должно было предшествовать что-либо в роде praescriptio pro actore.

Другой выход предлагает Mandry*(15). Прежде всего, он приводит целый ряд новых случаев, для которых, по его мнению, Келлеровская конструкция формулы или вовсе не годится или годится только с трудом. Так, во-первых, постановка intentio на цивильное dare facere oportere главного должника не возможна, если лицом, заключившим сделку, был раб, потому что в таком случае цивильное dare facere oportere вовсе не могло возникнуть. Далее такая постановка невозможна и тогда, если главный должник - напр., filius familias - умер, так как в таком случае dare facere oportere было бы уничтожено. Затем, dare facere oportere не могло возникать из договоров между pater familias и его подвластными, а между тем в источниках признана возможность actio adject, qualit. и в таких случаях (ср. fr. 11 § 8, fr. 12. D. de instit. act. 14. 3). Наконец, не могло возникать цивильное dare facere oportere и там, где в качестве напр., institor'a фигурировал impubes sine tutoris auctoritate: даже в позднейшем праве impubes отвечал в таком случае только в размере своего обогащения; на основании же fr. 7 §§ 1 и 2, fr. 8. D. de instit. act. 14. 3. dominus tabernae отвечает и здесь in solidum. - Правда, говорит Mandry, для того случая, когда договор был заключен рабом, Келлер предполагает в формуле фикцию "si liber esset". С помощью подобных же фикций (напр. "si viveret" и т. д.) могут быть устранены трудности и в других из указанных случаев; странным во всяком случае является то, что в источниках мы не можем найти и следов подобных фикций.

Кроме того, продолжает Mandry, с Келлеровской конструкцией не может быть согласован и следующий факт: мы знаем из источников (fr. 14. D. de instit. act. 14. 3, fr. 7. D. quod cum eo 14. 5), что после смерти лица, подлежавшего ответственности пo actio institoria, exercitoria или quod jussu, его наследники (если их было несколько) отвечали не in solidum, a pro rata. Каким образом это было бы возможно, если бы формула этих исков была поставлена на dare facere oportere, на обязательство главного должника. Вследствие смерти лица, отвечающего пo actio adject, qualit., это главное обязательство ведь не делилось, и, если бы оно было поставлено в intentio иска против одного из наследников, оно привело бы к condemnatio последнего in solidum! (стр. 260).

Ha основании всех этих соображений Mandry приходит к тому выводу, что формула actiones adject, qualit должна была быть конструирована иначе: условием condemnatio должно было являться в ней не цивильное обязательство главного должника, не dare facere oportere eгo, a простой факт заключения им договора; другими словами, формула должна была иметь conceptio in factum.

Тем не менее, говорит Mandry в заключение, это предположение должно иметь смысл только гипотезы, для которой есть столько же оснований, сколько и для Келлеровской.

Эта так скромно предложенная гипотеза была принята, однако, Brinz`em, как уже нечто вполне доказанное*(16). Основание, в силу которого отвечают patres familias и domini negotii, составляют, говорит Brinz, контракты и quasi-контракты их подчиненных, a не обязательства последних. Brinz повторяет далее некоторые из приведенных Mandry соображений и говорит: т. обр. перестает уже быть простой гипотезой высказанное Mandry предположение, что intentio actiones adject, qualit опиралась на простой факт контракта или quasi-контракта лиц подчиненных, а не на (прямое или фиктивное) dare oportere их.

Еще новую гипотезу строит Baron*(17). Причину, почему actio adject, qualit. и actio directa во многих случаях не подлежат взаимной cousumtio, Baron видит в том, что эти иски не суть иски de eadem re: actio directa направляется на исполнение обязательства, actio adject, qualit. - на выдачу peculium с целью исполнения. Невозможно поэтому, чтобы эти иски имели одну и ту же intentio; intentio actio adject, qualit. направляется прямо на обязательство pater familias или dominus negotii (и постольку прав Dietzel), но только не на цивильное обязательство, не на dare facere oportere (как-то думал Dietzel), a на преторское ""praestare oportere". Так, напр., intentio actio de peculio Baron реконструирует так: "quidquid de peculio filii (servi) ob earn rem Nm Nm patrem (dominum) praestare oportet".

Lenel*(18) отбрасывает все эти гипотезы и возвращается снова к реконструкции Келлера. Мы не будем останавливаться на его критике теории Барона: в самом деле, Бароновския intentiones juris honorarii не имеют для себя никакой опоры в источниках. Замечания Mandry Ленель хочет устранить следующим образом: для всех тех случаев, которые Mandry приводит прежде всего, вполне достаточны фикции "si liber esset", "si suae potestatis esset", "si pubes esset" и т. д.; и следы таких фикций, вопреки утверждению Mandry, в источниках действительно встречаются. Что же касается того факта, что после смерти dominus negotii его наследники отвечают не in solidum, a pro rata, то такая же загадка есть и при actio Rutiliana, если умирает bonorum emtor, оставляя нескольких наследников. Но это, собственно, вовсе не загадка: в формуле иска против каждого отдельного наследника должно было найти себе место указание его наследственного положения; это могло быть сделано, напр., таким образом, что в conderanatio включалась добавка "pro qua parte L. Titio heres est". В конце концов, Ленель не видит никаких принудительных причин для принятия предложенной Mandry conceptio in factum, которая кажется ему unnaturlich и zweckwidrig. Ho как же объясняет Ленель с точки зрения Келлеровской концепции тот факт, что actio de peculio может быть предъявляема последовательно несколько раз? Самого факта Ленель не отрицает; но, говорит он, должны ли мы ради этого факта отказаться от Келлеровской концепции, - это другой вопрос. Ленель, напротив, склонен предполагать, что действие процессуальной consumtio в этих случаях римскими юристами было сознательно модифицировано. Но даже и при таком предположении он должен, в конце концов, сознаться, что этим далеко еще не разрешаются все загадки, которые предлагает нам вопрос о процессуальной consumtio при actio de peculio (стр. 228).

И действительно, загадки остаются загадками. Предположение Ленеля, что здесь институт процессуальной consumtio был сознательно модифицирован римскими юристами, кажется нам мало вероятным. Римская юриспруденция имела без сомнения огромное влияние, но мы должны строго различать те дороги, которыми ее учения проникали в практику. Непосредственное влияние юриспруденция могла иметь только там, где дело шло о вопросах, которые - в силу самого толкования формулы - подлежали разрешению судьи in judicio, - напр. в вопросах о том, что такое "debitum, "creditores", "dolus malus" и т. д. Юриспруденция могла толковать эти понятия шире или уже, и ее учения переходили в практику непосредственно, т. е. только через судью. За пределами этого круга вопросов влияние юриспруденции могло быть только посредственное. Если, напр., юристы говорят "succurendum est", "actionem dandam puto", "actionem denegandam esse" и т. д., то они адресуют свои мнения к претору, и конечно, эти мнения их могут получит применение только тогда, если претор их признает и усвоит,и только теми способами, которые находятся в распоряжении претора. Институт consumtio ipso jure принадлежит без сомнения ко второй категории вопросов: раз иск предъявлен и ео ipso консумирован, то уже никакие толкования не могут сделать так, чтобы он не был предъявлен и - следовательно - консумирован*(19). Если юристы находят это в том или другом случае несправедливым, то им не остается ничего другого, как апеллировать к дискреционной власти претора и требовать от него restitutio actionis. Келлер поэтому вполне прав,если он со своей точки зрения пытается объяснить возможность вторичного предъявления actio de peculio только путем предшествовавшей restitutio actionis. Однако Ленел сам соглашается, что во всех указанных Беккером местах о restitutio actionis не может быть и речи (S. 227).

С другой стороны, и предложенная Mandry и Вrinz'ем formula in factum не в состоянии выдержат проверку по дальнейшим показаниям источников. Против этой conceptio in factum говорит не то, что она, как думает Ленел, является "unnatttrlich" (почему?), и не actio utilis в fr. 49 pr. D. de V. 0. 45. L, которому Ленель придает несоответствующее значение*(20), - а следующее обстоятельство. Если бы в формуле actio adject, qualitatis условием condemnatio было поставлено не обязательство главного должника, а просто факт заключенного им договора, то последующее погашение обязательства посредством solutio, novatio, acceptilatio и т. д. могло бы действовать не иначе, как только посредством включаемой каждый раз в формулу exceptio solutionis, novationis, acceptilationis и т.д.*(21). Это, однако, прямо опровергается источниками.

fr. 1. § 24 D. de exercit. act. 14* 1. (Ulpianus)....Sed si quid sit solutum, si quidem a magistro, ipso jure minuitur obligatio: sed et si ab exercitore, sive suo nomine, id est propter honorariam obligationem, sive magistri nomine solvent, minuetur obligatio, quoniam et alius pro me solvendo me liberat.

fr. 5 § 3 I), de liber, leg. 34. 3. (Ulpianus). Sed si damnatus sit heres filium liberare, non adicit Julianus, utrum acceptilatione filius an pacto sit liberandus: sed videtur hoc sentire, quasi acceptilatione debeat liberari, quae res patri quoque proderit.

Из этих мест вытекает, несомненно, что условием condemnatio в формуле actio adject, qualit. ставилось именно обязательство главного должника, еще продолжающееся (к моменту litiscontestatio) существование этого обязательства. А вследствие этого и Келлеровская конструкция этих формул оказывается единственно правильной..

Однако, с другой стороны, остаются не менее правильными и несомненными и те факты, которые указаны Беккером на основании приведенных выше свидетельств источников; несомненно, что в известных случаях возможно вторичное и т. д. предъявление actio adject, qualit без предшествующей restitutio. Каким же образом объяснить эти факты?

После того как эти факты стали известны, все упомянутые выше писатели поступали так, что, оставляя вне подозрения установлеяные Келлером принципы процессуальной consuuitio, они лишь протестовали против предложенной им же формулы адъективных исков. Весь вопрос сводился к проверке формул, а не к проверке самых принципов процессуальной consumtio, - и в этом заключалась причина бесплодности всех отмеченных попыток. Мы думаем, напротив,что conceptio формула, предложнная Келлером и принимаемая господствующим учением,правильна, нo что неправильно Келлеровское и господствующее учение о процессуальной consumtio. Если мы освободимся от общего предубеждения в последнем вопросе, то все неразрешимые до сих пор загадки падут сами собой.

Утверждение Келлера, что actiones adject, qualit. являются пo римскому воззрению не материально-самостоятельными исками, а лишь модификациями, к которым способны иски из договоров, - звучит очень красиво. Но если мы хотим делать какие-либо выводы из этой красивой фразы, то мы должны быть очень осторожны. Ведь именно эта мысль заставила Келлера утверждать, что actiones adject, qualit. и actiones directae взаимно уничтожают (консумируют) друг друга, а мы видим между тем,что, по крайней мере, в известных случаях -этого как раз и не бывает. Если же предъявление адъективного иска в одних случаях исключает возможность повторения того же иска или предъявления actio directa, a в других случаях не исключает, то это, несомненно, доказывает, что невозможность вторичного иска в случаях последнего рода вызывается не правилами процессуальной consumtio, которые должны быть одинаковы для всех случаев, а какими-то совершенно иными причинами.

Да и действительно ли таково было римское воззрение, что actiones adject, qualit - суть только модификации исков из договоров,а не самостоятельные материальные иски? Нам кажется напротив, что источники обнаруживают скорее как раз противоположную точку зрения, что они рассматривают обязательство главного должника и обязательство лица, подлежащего объективной ответственности, как самостоятельные, хотя и связанные между собой, правоотношения. Возьмем, напр., цитированное выше место - fr. 1 § 24 D. de exercit. act. 14. 1; здесь строго отличаются друг от друга, с одной стороны, obligatio honoraria exercitor'a, а с другой - obligatio civilis, magister'a. Платеж, произведенный exercitor'oм, может иметь поэтому двоякое юрид. значение: если он сделан с намерением погасить собственное обязательство exercitor'a (obligatio honoraria), то он есть solutio suo nomine; напротив, если он направлен на погашение обязательства magister'a, то он есть solutio alieno nomine, платеж чужого долга, настолько чужого, что погашение обязательства мотивируется здесь совершенно общим правилом "quomiam et alius pro me solvendo me liberat". Ту же самую точку зрения мы найдем выраженной еще яснее в

fr. 57 D. de iur. dot. 23. 3. (Javolenus). Nuptura filio familias si socero dotem ita promised!: "quod filius tuus mihi debet, id doti tibi erit", interesse puto, utrum filii obligatio an patris persecutio et in rein versum*(22) promissioni contineatur. nam si id quod filium dare oportet significaturn est, tota pecunia, in quam filius obligatus est, promissioni dotis continebitur: sin autem id, quod partem de peculio vel in rem verso praestare opor-tebit, aestimare debebit quantum sit eo tempore id quod promittitur, ut ea summa dotis esse videatur, qua patrem eo tempore filii nomine condemnari oportebit. Quod si non evidenter apparuit, de cuius mulier obliyatione sensit, praesumptionem ad filii debitum spectare verisimile est.

Bo всех случаях, где мы имеем actiones adject, qualit., есть всегда два различные правоотношения: одно - между контрагентом и главным должником, другое между контрагентом и лицом, подлежащим адъективной ответственности. Оба эти правоотношения, как было сказано уже выше, находятся в тесной зависимости между собой, именно в том смысле, что первое является неизбежным предположением второго. Но эта зависимость отнюдь не означает тождества: и ветвь находится в такой же зависимости от ствола, но никому не придет в голову утверждать, что ветвь и ствол тождественны; можно обрубить ветвь, но ствол останется нетронутым.

Существование обязательства главного должника составляет необходимое предположение для actio adject, qualitatis, но отнюдь не единственное; нужны и другие юридические факты: praepositio (magistri или institoris), jussus, concessio peculii, in rem versio. Все они должны быть указаны судье в формуле таким или иным образом; все они в совокупности составляют тот комплекс фактов. на котором покоится ответственность адъективного должника. И в этом комплексе фактов существование обязательства главного должника представляет не что иное, как лишь один из фактов, образующих этот комплекс. Оно играет такую же роль, как и всякий другой факт, поставленный одним из условий condemnatio, как "si paret earn pecuniam cum const!tuebatur debitam fuisse" в формуле actio de pecunia constituta, как "deposuisse" и "dolo mala redditam non esse" в формуле actio depositi и т. д. - Если материальным основанием иска называют то правоотношение, которое существует между данным истцом и данным ответчиком,то материальным основанием actio adject, qualit. является только второе правоотношение, только obligatio honoraria источников, так как между контрагентом и адъективным должником не существует никакого другого juris vinculum.

Что же составляет предмет процессуальной consumtio, что уничтожается вследствие liliscontestatio? "Содержание intentio" - отвечает Келлер, а за ним и все господствующее учение. Но что такое содержание intentio? Ha этот вопрос Келлер и опять за ним господствующее учение преподносят нечто очень неясное и неточное. К этому "содержанию intentio" - пo мнению Келлера - должно принадлежать и обязательство главного должника. Почему же тогда и не все другие факты, являющиеся условием condemnatio? Почему тогда первоначальное обязательство, которое составляет основание coristitutum, не уничтожается вследствие пред явления actio de pecunia constituta? Только потому, что там встречаются слова "dare facere oportere", а здесь нет? Но это различие в крайнем случае должно было бы повести только к различию в способах процессуальной consumtio, a не к ее полному исключению в последнем примере!..

Содержание intentio составляет не все то, что стоит в формуле там, где господствующее учение желает видеть ее место, а лишь то правоотношение, которое в формуле описано и которое служит материальным основанием иска. Только это правоотношение т. ск. натягивается предъявлением иска, только это juris vinculum intenditur. и только это juris vinculum может подлежать consumtio ipso jure. Следовательно, при actiones adject, qualitatis можно было бы говорить о consumtio ipso jure только пo отношению к обязательству адъективного должника. Напротив, обязательство главного должника вследствие одного только предъявления адъективного иска не делается не существующим ("unwahr" пo терминологии Келлера) - подобно тому как и вообще факты, поставленные условием condemnatio, не делаются несуществующими потому только, что они уже были раз употреблены в формуле. Как факты "deposusisse" и "dolo malo redditam non esse" с полным действием могут быть употреблены и в новой формуле, - так же точно и факт "L. Titium magistrum А° А° С dare oportere".

Этим именно объясняется то, что повторение actio de peculio возможно ipso jure, т. е. без предварительной restitutio actionis: факт "filium A° A° C dare oportere", будучи поставлен условием condemnatio в формуле вторичного иска, будет и теперь так же верен, как и в первый раз.

Припомним теперь факт, указанный Mandry, - именно, что после смерти адъективного должника его наследники отвечают не in solidum, a pro rata. Mandry затронул этот факт с той стороны, что согласно Келлеровской теории приговор против каждого отдельного наследника должен был бы идти in solidum, так как обязательство главного должника остается неразделенным. Как мы видели выше, Ленель устраняет эту загадку тем,что он предполагает в формуле иска против каждого отдельного наследника особую добавку, ограничивающую condemnatio - в роде "pro qua parte G. Seio heres est, condemna". С этой стороны, загадка, конечно, разрешена; но она остается загадкой в другом отношении - здесь так же, как и при actio Rutiliana, на которую ссылается Ленель. Допустим,что кредитор bonorum emptor'a, предъявивши иск против одного из наследников последнего, в силу предполагаемой Ленелем добавки взыскал с него его часть долга; но как может он теперь взыскать другие части с остальных? Ведь согласно Келлеровской теории выражение "bonorum emptorem A° A° dare facere oportere" уже вследствие первого иска, как "содержание его iritentio", должно было бы стать на дальнейшее время в полном объеме неверным. Ведь хочет же Келлер именно на этом утверждении построить свое объяснение приведенного выше Fr. 32 pr. D. de pecul. Если, однако, в нашем случае предъявление иска против других сонаследников возможно ipso jure, т. е. если можно еще раз опираться на "bonorum emptorem mihi dare facere oportere", то, очевидно, что не эта причина является препятствующей и в случае, о котором идет речь в fr. 32 pr. cit., что невозможность вторичного иска вызывается здесь не совершившейся consumtio главного обязательства, а чем-то другим. Чем именно, - это пока должно быть оставлено открытым*(23).

Что обязательство главного должника вследствие простого предъявления actio adject, qualitatis, т. е. ipso jure, не погашается, - это мы находим, наконец, ясно выраженным в

fr. 50 § 3 D. de pec. 15. 1. (Papiniawus). Etiam postquam dominus de peculio conventus est, fideiussor pro servo accipi potest et ideo, qua ratione, si post actionem dictatam servus pecuniam exsolverit, non magis repetere potest quam si iudicium dictatum non fuisset, eadem ratione fideiussor quoque utiliter acceptus videbitur, quia naturalis obligatio, quam etiam servus suscipere videtur, in litem translata non est.

Как мы видим, юрист аргументирует не тем, что после litisсontestatio остается obligatio naturalis, a тем, что вследствие предъявления actio de peculio обязательство главного должника вообще не затрагивается - in litem translata non est.

Если т. обр. пред явление actio adject, qualit само пo себе не исключает возможности повторения того же иска или предъявления actio directa, то очевидно, что в тех случаях, где такое повторение действительно не допускается, причина этой недопустимости должна быть другая.

Рассмотрим ближе взаимное отношение между actiones adject, qualitatis и actiones directae. В этом отношении мы находим в источниках прежде всего следующее положение:

fr. 1 § 24 D. de exercit. act. 14. 1. (Ulpianus). Haec actio ex persona magistri in exercitorem dabitur. et ideo, si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest.

T. обр. предъявление actio exercitoria исключает возможность последующего предъявления actio directa и наоборот. Ho затем в цитированном уже выше fr. 32 § 3 D. de usur. 22. 1. (Mar danus) говорится следующее:

... cuius persona eirca moram spectabitur? et si quidem pater

duintaxat convenietur, ex mora sua non tenetur: in filium tamen

dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre actor consecutus est

filius praestet.

Господствующее учение распространяет положение, высказанное в первом фрагменте, на все actiones adject, qualit., и вследствие этого второе место оказывается непримиримым противоречием. Это место, говорит Mandry*(24) представляет решительные трудности; он предполагает, что в нем после слова "dumtaxat" выпало слово "de peculio", и что Марциан имел в виду только отношение между actio de peculio и actio directa. "Если это верно, продолжает Mandry, то данное здесь решение имеет значение только для actio de peculio (и, пожалуй, для actio de in rem verso) и должно быть объяснено в этом отношении или предотвращающею consumtio клаузулой (praescriptio) или restitutio in integrum".

Мы знаем уже, что для возможности вторичного иска не нужны ни praescriptiones, ни restitutiones. Если кредитор - на основании приведенных выше мест fr. 30 § 4 и fr. 47 § 2 D. de pec. 15.1. - может искать с отца еще раз то, что осталось не уплаченным, то мы последовательно должны принять, что он может требовать того же и с сына. И лишь простое применение этого правила содержит решение Марциана, когда он говорит "in filium tamen dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre actor consecutus est filius praestet".

Самый факт таким обр. не подлежит никакому сомнению; нас занимает теперь лишь та область, на которую простирается действие этого факта. Применимо ли это правило только к actio de peculio? - Mandry сам допускает, что оно может иметь значение и для actio de in rem verso. Нам, кажется, это несомненным: и при этом последнем иске возможно, что кредитор получит только часть своего требования; и здесь возможно, что впоследствии еще некоторая сумма из данной им валюты in rem patris versa fuerit; и здесь следовательно кредитору должно быть предоставлено при последующей in rem versio предъявит иск или к отцу на residuum debiti или к сыну на id quod minus a patre consecutus est. Марциан говорит: "Et si quidem pater dumtaxat convenietur"; очевидно он имел в виду не только actio de peculio, но вообще все те случаи, когда отец отвечает ограниченно, т. е. все те actiones adject, qualit., которые идут не in solidum, a на некоторое "dumtaxat".

Т. обр. положение, высказанное в fr. 1 § 24 D. de exercit. act., должно быть ограничено только областью actiones in solidum (т. е. a. exercitoria, institoria и quod jussu). Вследствие этого может показаться на первый взгляд, что не все actiones adject, qualit. построены пo одному и тому же плану, по одному и тому же принципу: actiones in solidum исключают возможность последующего предъявления actio directa, a actiones с ограниченной ответственностыо ("dumtaxat") не исключают. Отношение первых к actiones directae кажется т. обр. тем,что называется Electivconcurrenz, отношение же вторых - Solutionsconcurrenz.

Взглянем, однако, несколько ближе. Какая идея одушевляла претора, когда он творил свои actiones adjecticiae qualitatis? Одно кажется, во всяком случае, несомненным: претор желал при помощи их улучшить положение лица, вступавшего в договоры с filiusfamilias, magister, institor и т. д., он хотел дать этому лицу возможность скорее и вернее осуществить свое требование. В этом заключалась не отложнейшая потребность развившегося торгового оборота, так как иначе едва ли бы кто стал вступать в деловые отношения с filius familias, с institor'oм и т. д. Спрашивалось только, каким образом следует устроить адъективные иски так, чтобы они могли приносить ту пользу, для которой они были предназначены, и вместе с тем не нарушали интересов и другой стороны.

Положение дела представлялось при этом в следующем виде. При actiones adject, qualitatis с неограниченной ответственностью (in solidum) кредитор, предъявивши один из таких исков, приобретал возможность добиться actio judicati на полную сумму своего требования. Если бы ему было предоставлено после вчатия напр., actio exercitoria еще право предъявлять и actio directa против magister, то он мог бы в результате на основании одного и того же требования получить два иска об исполнении - две actiones judicati. Ho это было бы конечно уже несправедливо для другой стороны - для должника, и вот возникает правило: si cum utro eorum actum est, cum altero agi won potest.

Совершенно иначе стояло дело при исках с ограниченной адъективной ответственностью, при исках с "dumtaxat", напр., при actio de pcculio. При этом иске судьей in judicio должна была быть произведена еще оценка наличного пекулия; приговор гласил на сумму, не превышающую найденной таким путем стоимости пекулия, а эта стоимость могла, конечно, нередко оказаться ниже суммы требования. Actio judicati, которую получал в таком случае истец в силу приговора суд и, гласила также только на эту меньшую сумму. Если напр. требование шло на 100, а оценка пекулия дала только - 50, то и actio judicati получалась только на эти 50. Если бы теперь для кредитора была закрыта возможность по поводу не доплаченных 50 привлечь впоследствии отца (в случае последующего увеличения пекулия) или самого filius familias, - то нововведение претора принесло бы ему, вместо улучшения, только ухудшение его положения. С другой стороны, вследствия допущения нового иска о недоплаченной сумме и справедливые интересы должников нисколько не пострадали бы: хотя кредитор вследствие этого и получал возможность добиться второго исполнительного иска (второй actio judicati), но этот второй иск гласил не на полную сумму требования, а только на остаток после первого, на не доплаченные 50 в нашем примере. Т. обр. здесь оказывалось целесообразным предоставить свободный ход ipso jure возможному повторению иска.

Но есть ли такое отношение между ограниченными адъективными исками и actiones directae действительно Solutionsconcurrenz? Под этим именем разумеют такое отношение между двумя исками, при котором только действительное исполнение по одному из них погашает и другое; напротив, простое предъявление одного иска не исключает возможности предъявить и другой. При этом не имеет никакого значения то обстоятельство, что истец уже получил одну actio judicati или может ее получить. Кредитор может поэтому, несмотря на то, что он имеет уже в руках одну actio judicati, вчать другой иск и получить вторую actio judicati. Пример такой Solutionsconcurrenz представляет соотношение между actio de pecunia constituta и иском из первоначального обязательства (того, которое было предметом coristitutum).

fr. 18 § 3 D. h. t. 13. 5 (Ulpianus). Vetus fuit dubitatio, an qui hac actione egit sortis obligationem consumat. et tutius est dicere solutione potius ex hac actione facta liberationem contingere, non litiscontestatione, quoniam solutio ad utramque obligationem proficit.

И здесь, конечно, возникает опасность, что кредитор получит две actiones judicati на полную сумму требования; но здесь претор идет навстречу этой опасности иным путем: допуская второй иск из того же требования, претор должен уже тем или иным способом парализовать первую actio judicati.

Если мы теперь сравним это отношение между исками с тем, которое существует между ограниченными адъективными исками и aсtiones directae, то мы заметим существенную разницу. До сих пор мы предполагали, что peculium не покрывает всей суммы требования; предположим теперь, что оно покрывает последнюю, и следовательно, кредитор пo actio de peculio получит actio judicati на полную сумму долга. Спрашивается: может ли он теперь оставить эту actio judicati без исполнения, а вместо того предъявить actio directa, как это имеет место при actio de pecunia constituta? Конечно, нет: источники говорят, что он только "de residuo debiti agere potest" (fr. 30 § 4 D. de pecul. cit.).

Т. обр. если peculium достаточно для покрытия всего долга (solidum), то и для actio de peculio действуют те же правила, что для actiones adject, qualitatis, идущих in solidum. И если мы отношение этих последних к actiones directae определили, как Еlесtivconcurrenz, то тем же именем мы должны назвать и отношение к actiones directae адъективных исков с ограниченной ответственностью. Т. обр. вся группа адъективных исков оказывается построенною по одному и тому же принципу, по одному и тому же плану.

Мы видели выше, что вследствие простого предъявления адъективного иска обязательство главного должника не консумируется, его dare facere oportere не делается от этого неверным. Это обстоятельство при ограниченных адъективных исках дает кредитору возможность повторит тот же иск или предъявить actio directa для взыскания недоплаченной части долга - residuum debiti; но то же обстоятельство с другой стороны при actiones in solidum несет с собою опасность, что кредитор и здесь предъявит иск во второй раз. Устранить эту опасность составляло дальнейшую задачу претора; это было необходимо для завершения той реформы, которую предпринял претор созданием actiones adject, qualitatis.

Предоставив кредитору адъективный иск, претор должен был теперь позаботиться о том, чтобы таким или иным образом отрезать ему возможность повторения того же иска или предъявления actio directa. Каким же способом претор мог этого достигнуть?

Два способа находились в его распоряжении: или denegatio actionis или exceptio. Первое предполагало всегда личное расследование претора и потому оказывалось не таким удобным, как второе. Т. обр. мы уже a priori можем предположить, что нормальным средством для парализования вторичнего иска должна была явиться exceptio. Ho какая?

Мы сказали выше, что обязательство главного должника и обязательство лица, подлежащего адъективной ответственности, суть два различные правоотношения; конечно, если уничтожается первое, то само собою падает и второе, - но можно уничтожить второе, не затронув первого. He смотря на это, оба эти правоотношения возникли из одного и того же юридического факта, из одной и той же in creditum datio; оба они преследуют одну и ту же цель - дать кредитору возможность получить назад то, что он ссудил. С этой точки зрения всякий адъективный иск и actio directa суть несомненно, иски, направленные на одну и ту же цель, суть иски de eadem re.

Понятие "eadem res" принадлежало как раз к той категории понятий, на которую юриспруденция имела огромное и притом непосредственное влияние; она развивала это понятие путем своих толкований, которые находили себе тотчас же непосредственное применение, ибо вопрос об eadem res разрешался судьей in judicio. Вследствие такого свободного толкования это понятие могло воспринимать в себя все более и более широкое содержание; оно не было связано границами строго юридического тождества - тождества материального основания исков,-а стремилось к тому, чтобы охватить практическое тождество - тождество целей этих последних.

Вследствие этого вполне подходящим средством для разрешения представлявшейся задачи оказывалась именно exceptio rei judicatae vel in judicitim deductae; предъявление кредитором того же адъективного иска заново или actio directa должно было наталкиваться на эту exceptio.

Таково предположение, которое мы можем сделать a priori. Ho не найдем ли мы подтверждения этому априорному предположению и в источниках? К счастью, вполне.

fr. 21 § 4 D. de exc. rei iud. 44. 2. (Pomponius). Si pro servo meo fideiusseris et mecum de peculio actum sit, si postea tecum eo nomine agatur, excipiendum est de rei udicata.

Приведенное место не было без известно авторам, писавшим о процессуальной consumtio, но никто из них не обратил внимания именно на упоминаемую здесь exceptio rei judicatae. A эта exceptio между тем наносит решительный удар всей Келлеровской и господствующей теории. К чему она здесь? Согласно господствующему учению вследствие actio de peculio обязательство главного должника, а следовательно и обязательство его поручителя, должно было быть уже ipso jure консумировано, и всякая exceptio была бы поэтому излишня! Помпоний, однако, держится другого мнения; он говорит: excipiendum est de re iudicata, следовательно поручитель ipso jure остается обязанным; основание его обязательства, цивильное dare facere oportere главного должника не было - значит - уничтожено вследствие предъявления actio de peculio. И если поручитель нуждается в этой exceptio, то не подлежит сомнению, что и главный должник может быть защищен только тем же средством, если после actio adject, qualit. будет против него предъявлена actio directa*(25).

Если мы, наконец, обратимся к тому месту, которое всегда приводится господствующим учением, как доказательство consumtio ipso jure, то мы и там - при внимательном анализе его - найдем доказательство не против нас, а в пользу нас.

fr. 1 § 24 D. de exercit. act. cit. Haec actio ex persona magistri in exercitorem dabitur, et ideo, si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest.

Что говорит здесь в пользу consumtio ipso jure? "Agi nonpotest"- есть слишком общее выражение, которое может заключать в себе как consumtio ipso jure, так и погашение оре ехсерtionis. И это общее, неопределенное выражение употреблено здесь юристом умышленно: он не мог сказать ни "ipso jure agi non potest" ни "propter exceptionem agi non potest", потому что он непосредственно перед этим сказал "si cum utro eorum actum est". При этом мыслимы два случая. Во-первых: сначала была пред явлена actio directa против magister: тогда ipso jure делается невозможным как повторение того же иска, так и предъявление actio exercitoria, так как предъявлением первого иска обязательство mаgistri было ipso jure консумировано, а вследствие этого исчезла почва и для actio exercitoria. Bo-вторых: сначала была предъявлена actio exercitoria; тогда вторичный иск может быть отражен только посредством exceptio rei judicatae, будет ли это снова actio exercitoria или actio directa - безразлично. Если юрист хотел обнять оба случая ("si cum utro eorum actum est"), то он не мог выразиться иначе, как только именно глухо "agi non potest", оставляя при этом в стороне вопрос о способах consumtio. Если мы напротив, прочтем вторую половину того же места (см. выше). то мы найдем там: "sed si quid sit solutum (безразлично, капитаном ли suo nomine или хозяином alieno nomine), ipso jure minuitur obligatio". Здесь юрист говорит уже вполне определенно, потому что solutio погашает обязательство, во всяком случае, ipso jure. Сопоставим обе половины фрагмента вместе, - и мы могли бы, если бы не имели других совершенно ясных доказательств, уже из самой неопределенности выражения в первой половине заключить, что предъявление одного из этих исков не всегда вызывает consumtio ipso jure.

Если т. обр. при actiones in soliduni вторичный иск парализуется посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae, то посмотрим теперь, как складывается положение вещей при исках с ограниченной ответственностью.

Если первый иск был actio directa против главного должника, то последующее предъявление адъективного иска, напр., actio de peculio, ipso jure невозможно.

Если же предъявляется сначала actio de peculio, то прежде всего наступает стадия неизвестности, будет ли peculium к моменту приговора (rei judicandae tempore - ср. fr. 47 § 2 D. de pec. cit.) достаточно для покрытия требования или нет. Пока эта неизвестность длится, ни главный должник, ни его поручители не могут считаться вполне свободными. Если кредитор вздумает в это время предъявить второй иск - напр., против поручителя, то последний может противопоставить exceptio rei in judicium deductae, как exceptio dilatoria: ты уже предъявил иск против отца, подожди же теперь решения, получишь ли ты от него что-нибудь, и если получишь, то сколько.

Если дело дошло до приговора, то затем возможны три случая:

a) Peculium пo оценке оказывается достаточным для покрытия иска. Истец получает actio judicati против отца на полную сумму своего требования; как отец, так и сын и его поручители имеют теперь против вторичной попытки истца exceptio rei judicatae, как exceptio peremtoria (совершенно так же, как и при actiones in solidum).

b) Peculium равно нулю. Истец не получает ничего, даже actio judicati, так как отец оправдывается. Но истец сохраняет возможность возобновить свой иск на полную сумму, как против того же отца при последующем увеличении пекулия, так и против сына и его поручителей. Если ответчик при этой новой попытке представит exceptio rei judicatae, то эта exceptio или вовсе денегируется претором или же парализуется репликой вроде "aut si tune in peculio nihil fuit".

c) Peculium достаточно только отчасти: из общей суммы искового требования в 100 оно покрывает только 50. Истец получает actio judicati на эти 50. Как же потом? Как может истец получить остальную сумму, не нарушая интересов должника? Если истец пред явит иск вторично, то в формуле этого иска будут стоять слова "si paret filium C dare oportere"; эти слова и теперь ipso jure сохраняют свою полную силу и могут вызвать соndemnatio на всю сумму 100. Но этим нарушались бы интересы должника. С другой стороны, невозможно предоставить этому последнему exceptio rei judicatae, так как тогда истец не получил бы ничего. Проще всего претор мог бы избежать опасности с обеих сторон тем, чтo он мог принудить истца (как при предъявлении compensatio) свою intentio заранее ограничить только недополученной суммой. Это было легко сделать, если требование истца было obligatio certa; в противном случае, обстоятельства дела должны были быть указаны судье в такой или иной форме, напр., в виде приказания "обвини ответчика на ту сумму, которая останется за вычетом 50". Возможные споры о первом процессе должны были, конечно, отсылаться ad separatum.

Мы рассмотрели т. обр. вопрос об actiones adjecticiac qualitatis с возможной полнотой; сделаем теперь из полученных результатов необходимый вывод.

Наибольший интерес имеет для нас тот факт, что предъявление адъективного иска может исключить возможность actio directa только посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae, что адъективный иск производит только т. н. непрямую consumtio. Сравним теперь этот факт с известным положением Гая (IV. 107), что эта exceptio была необходима только при actiones in factum conceptae, - и мы необходимо должны будем прийти к тому заключению, что actiones adject, qualitatis - даже при Келлеровской и господствующей конструкции их формул - должны быть признаны за actiones in factum.

Если мы откажемся от старого предубеждения, то против этого вывода нечего будет возразить. Даже если мы присмотримся ближе" к самой формуле этих исков,то мы не будем в состоянии найти какое-либо существенное различие между нею и остальными formulae in factum. Если бы формула, напр., actio exercitoria содержала в себе целый каталог отдельных фактов в таком роде: "если окажется, что L. Titius, magister N M, взял у A D X milia взаймы и что этот долг не был потом не уплачен, не новирован, ни прощен, ни in judicium дедуцирован (и т. д. почти без конца), то обвини Nm Nm", - в таком случае господствующее учение без всякого затруднения причислило бы ее к formulae in factum conceptae. Что же изменилось вследствие того, что претор вместо этого скучнейшего перечисления трудно исчислимых фактов употребил более простое, но охватывающее все эти факты выражение "si p. L. Titium magistrum A° A° X milia dare oportere"? Претор только проявил себя более ловким в искусстве редактирования - и более ничего: выражение "Titium magistrum А° А° X m. dare oportere" заняло место длинного каталога фактов и по отношению к condemnatio оно является теперь таким же простым фактом, каким раньше был каждый отдельный факт из этого каталога. Для приказания о condemnatio оно играет совершенно такую же роль, какую в in factum конципированной формуле acti depositi играет факт "si p. Am A" apud Nm Nm mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo N* Nl A° A° redditam non esse" или в формуле actio doli факт "dolo malo N8 N factum esse ut"... и т. д.

Конечно, вследствие такого способа выражения судья отсылается к объективным нормам цивильного права, но лишь для того, чтобы узнать оттуда, совокупность каких фактов предполагает существование "Titium magistrum А° А° X m. dare oportere", чтобы восстановить т. обр. пропущенный претором каталог фактов. Во всяком случае необходимость для судьи в формулах подобного рода справляться с нормами цивильного права не должна заставлять нас считать эти формулы за formulae in jus conceptae: как показывает опыт с actiones adject, qualitatis, эта точка зрения приводит к совершенно фальшивым выводам.

Если Келлер*(26) характеристической чертой actiones in factum считает то обстоятельство, что при них претор берет на свою ответственность причинную связь между указанными в формуле фактами и необходимостью condemnatio, - то буквально то же самое может быть сказано и относительно actiones adject qualitatis: пoчему из факта "L. Titium magistrum А° А° X milia dare oportere" вытекает необходимость обвинить Nm Nm exercitorem, - этого судья из фомулы не узнает; причинную связь претор и здесь берет на свою ответственность.

Если Jhering*(27) видит различие между formulae in jus и in factum conceptae в том, что в формулах первого рода после указания фактов следует еще указание на вытекающее из этих фактов для сторон правоотношение, а в формулах in factum это среднее (между фактами и condemnatio) звено (право) отсутствует, - то эту последнюю черту мы находим и при actiones adject, qualitatis: и при них правоотношение между истцом и ответчиком, напр., exercitor'oм, вовсе не называется и вовсе не упоминается; приказание о condemtio ставится в непосредственную связь просто с тем фактом, что истцу должно третье лицо (magister).

Если, наконец, Eisele*(28) говорит, что в formulae in factum onceptae условием condemnatio ставятся факты, безразличные с точки зрения jus civile, - то и этот признак есть при actiones adject, qualitatis: факт, что "Titium inagistrum A° A° X milia dare oportet", для обвинения exercitor'a с точки зрения jus civile есть нечто совершенно безразличное.

Словом, какие бы характеристические признаки formulae in factum conceptae мы не находили, - мы все их встретим и при наших actiones adject, qualitatis.