III. Actiones in factum civiles

Господствующее учение. - Fr. 5 § 2 D. de pr. v. (19. 5) и fr. 7 § 2 D. de pact. (2. 14): выражение "actio in factum civilis" заключает в себе contradictio in adjecto. - Двоякое воззрение классических юристов на т. н. безымянные контракты. - Объединительная тенденция компиляторов. - Интерполяция "id est praescriptis verbis". - Интерполяция слова "civilis" и возникнувшие отсюда абсурд.- Fr. 1 § 1 и § 2 и fr. 17 § 2 D. de pr. v.- Заключение.

Ha основании предыдущего исследования мы пришли к тому заключению, что все преторские иски - без различия их формул - суть actiones in factum. Ho, говорит господствующее учение, есть еще другая категория actiones in factum - именно actiones in factum civiles. Savigny, который, как мы видели, в принципе признавал. что различие между actiones in jus и in factum conceptae совпадает с различием между actiones civiles и actiones praetoriae, прибавляет затем: "Из указанного совпадения actio in factum с formula in factum concepta должно быть сделано одно решительное исключение. Из контрактов, которые в новейшей литературе принято называть безымянными, возникают бесспорно цивильные иски, но эти иски носят в источниках общее название actio praescriptis verbis и actio in factum civilis... Название in factum объясняется находящимся в их формуле подробным изложением фактов, что приближало этот род исков к formulae in factum conceptae, ocoбенно к тем из них, которые не имели в эдикте раз навсегда готового образца, а должны были составляться заново сообразно потребностям конкретного случая"*(45). Это объяснение, данное Savigny, было воспринято без изменения господствующим учением и повторяется всякий раз, как только возникает вопрос об actiones praescriptis verbis или in factum civiles*(46).

Господствующее учение, как мы видим, для объяснения названия "in factum civilis" принуждено менять свою точку зрения: оно переносит центр тяжести с intentio формулы на то, что стоит перед intentio. A между тем было бы гораздо лучше проверить сначала самое это название и убедиться, действительно ли нужна такая перемена точек зрения, действительно ли существует то явление, для которого мы ищем объяснения.

Что касается источников, то мы должны прежде всего установить тот незамеченный господствующим учением факт, что во всем Corpus Juris есть только три (вернее, даже два) фрагмента, в которых содержится назвапие "actio in factum civilis". Это именно fr. 1 § 1 и § 2 и fr. 5 § 2 D. de pr. verb. 19. 5. Как видим, все они находятся в том же титуле и следуют почти непосредственно друг за другом. Но затем это название совершенно исчезает из Corpus Juris. В настоящее время всеми признано, что титул "de praescriptis verbis et in factum actionibus" был предметом особенно интенсивной работы со стороны юстиниановских компиляторов, - и современные исследователи потратили не мало усилить, чтобы отделить в нем семена от плевелов. Но странное дело: никто из них не рискнул коснуться названия "actio in factum civilis"; объяснение, данное Савиньи, казалось таким красивым, что им было зачаровано даже критическое мышление. A между тем достаточно только одного внимательного взгляда, чтобы убедиться, что то явление, которое мы так хорошо объясняем, в действительности не есть что-либо реальное.

Одно из мест, где мы находим название "actio in factum civilis", есть fr. 5 § 2. D. de pr. v. 19. 5. (Paulus)....sed si dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres et manumisisti et is quern dedi evictus est, si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Julianus scribit, si ignorans, in factum civilem.

По этому известию Павла Юлиан в приводимом случае давал actio in factum civilis, т. е. цивильный иск с intentio на "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona". Мнение Юлиана принимает, по-видимому, и сам Павел. Между тем в заключительном параграфе того же пятого фрагмента Павлом дается следующее решение нашего случая:

§ 5. "...et in proposita quaestione idem dici potest et necessario sequitur, ut eius fiat condemriatio, quanti interest mea servum habere quern manumisi an deducendum est, quod libertum habeo? sed hoc non potest aestimari".

Относительно этого решения совершенно справедливо замечает Gradenwitz*(47). что оно странным образом противоречит всем предыдущим тенденциям фрагмента и совершенно не оправдывает наших ожиданий от actio civilis. "Содержанием этого иска, говорит Gradenwitz, оказывается не положительный интерес исполнения, а интерес отрицательный - восстановление истца в прежнее положение". Из этого Gradenwitz делает вывод, что actio in factum civilis или praescriptis verbis, o которой говорится в этом фрагменте, есть не что иное, как простая condictio incerti: "поэтому-то, заключает он, истец получает здесь посредством, т. н. actio praescriptis verbis не более того, что он получил бы по правилам o condictio".

Последнее заключение Gradenwitz'a кажется нам, однако, непонятным. Каким образом к нашему случаю ("dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres, et manumisisti et is quern dedi evictus est") могут быть приложимы принципы condictio? Condictio идет всегда на возвращение обогащения, а не на отрицательный интерес. Но что же здесь перешло из имущества лица, отпустившего своего раба на волю, в имущество его контрагента? Во всяком случае, не отпущенный на волю раб, - a пo этому решению должна быть возмещена именно цена этого раба!

О каком иске думает Юлиан, а за ним и Павел, давая свое решение, на это определенно отвечает другое место источников:

fr. 7 § 2 D. de pactis 2. 14 (Ulpianus). Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc auvoiMayjia esse et hinc nasci civilem obligationem. et ideo puto recte lulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum ut Pamphilum manuinittas: manumisisti: evictus est Stichus. lulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo aovaUorffia dicit, unde haec nascitur actio.

Мы видим, что здесь дело идет о том же случае ("dedi tibi Stichum ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus "), и что он называет разногласие между юристами Юлианом и Маврицианом. В чем же заключается это разногласие? Бесспорно в том, что первый считает здесь возможным только преторский иск - actio in factum, a второй - цивильный иск с iutentio на quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona. Если бы Юлиан имел в виду какой-либо цивильный иск - в роде того, каким представляет себе господствующее учение actio in factum civilis, - то этот иск мог быть также только actio incerti с intentio на "quidquid etc". С другой стороны, и actio civilis incerti Маврициана мыслима только в виде иска, intentio которого предшествует demonstratio или praescriptio, - след. также в виде actio in factum civilis господствующего учения. В обоих случаях никакого спора между юристами не могло бы быть. Если же мнения их противополагаются друг другу, то очевидно, что Юлиан думал при этом о преторском иске с его обычной condemnatio на quanti ea res est.

Этой condemnatio вполне соответствует и решение нашего случая, данное Павлом в fr. 5 § 5 de pr. v.; только при такой condemnatio возможен приговор на отрицательный интерес.

Если т. обр. в fr. 7 § 2 de pactis под actio in factum пpoсто, разумеется, преторский иск с condemnatio на quanti ea res est и если этот иск выставляется, как нечто противоположное actio civilis, - то соединение "act'w in factum civilis" оказывается contradictio in adjecto, бессмыслицей, совершенно невозможной в устах классического юриста. Если же такая contradictio действительно встречается в fr. 5 § 2 de pr. v., то мы можем объяснить это только работой компиляторов, которые после слова "in factum" вставили слово "civilis".

Эта интерполяция в fr. 5 § 2 de pr. v. была, впрочем, признаваема еще со времен Куяция*(48), и было бы излишне приводить все эти доказательства еще раз, если бы в установленных фактах мы не находили важных указаний, при помощи которых мы можем понять надлежащим образом всю работу компиляторов в области т. н. actiones praescriptis verbis.

Как мы усматриваем из fr. 7 § 2 de pactis, воззрения римских классических юристов на случаи, т. н. безымянных контрактов делились*(49). Одни из них уже признавали в случаях этого рода договор, производящий цивильное обязательство между контрагентами. Другие же стояли на противоположной точке зрения: для них здесь не было еще никакого обязательного договора, а был лишь простой факт, из которого для одной из участвующих в нем сторон произошел вред. Так как из простого факта не могло возникнуть цивильное dare facere oportere, то в тех случаях, где это казалось справедливым, потерпевшему мог помочь только претор посредством actio in factum. Основание для ответственности второго контрагента заключается - по этому воззрению - не в его обещании исполнить что-либо, а в том, что он причинил другому своим поведением убыток. Его субъективное отношение к этому убытку может при известных условиях получить особо острый характер, характер обмана (мошенничества), который создает тогда против него actio doli. В силу этого совершенно понятно, что Юлиан говорит: "si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem, si ignorans, in factum".

Различие в юридической квалификации безымянных контрактов влекло за собой и важные практические различия в последствиях. С точки зрения тех юристов, которые признавали здесь договор, для контрагента возникает обязанность исполнить договор и со своей стороны - подобно тому, как он уже исполнен с другой, - или же уплатить интерес этого исполнения - т. е. т. наз. положительный договорный интерес. Если мы возьмем наш пример, то обязанность противной стороны будет идти на ценность эвинцированного Стиха или на интерес,чтобы он не был эвинцирован. Иначе стоит дело с точки зрения другой теории. Убыток того контрагента, который исполнил договор со своей стороны, заключается в том,что он, полагаясь на слово противника, отпустил на волю своего раба - Памфила; если теперь ему должен быть возмещен его убыток, то на обязанность противника должна быть возложена прежде всего уплата ценности этого Памфила, а также возмещение интереса, чтобы он не был отпущен на волю. Если в первом случае обязанность контрагента идет на интерес "Stichum habere", то во втором - она идет на интерес "Pamphilum amissum non esse". Само собой разумеется, что размеры интереса в обоих случаях могут быть далеко неравны между собой. Данный напр. раб Стих мог оказаться менее стоящим, чем отпущенный на волю Памфил; истец предпочел бы получить теперь цену этого последнего, но с точки зрения первой (договорной) теории он этого не может и должен удовольствоваться ценою Стиха. С другой стороны, по второй теории истец всегда может требовать ценность Памфила, хотя бы он, быть может, предпочел (по условиям конкретного случая) получить ценность Стиха.

Иски, которые даются контрагентам для этих целей, суть: с точки зрения теории договора-actio civilis incerti (id est praescriptis verbis, добавляет fr. 7 § 2 cit.; интерполированы ли и здесь эти слова, как и в других местах, - остается открытым); с точки зрения теории причинения убытков -преторский иск - actio in factum.

Рядом с этими обоими средствами в распоряжении контрагента, исполнившего свою обязанность, находится, конечно, еще и condictio incerti - цивильный иск с intentio пa "quidquid dare facere oportet", но без добавки "ex fide bona", чем этот последний иск и отличается от упомянутой actio civilis incerti. Но во-первых - condictio была не всегда возможна, как это мы, например, видим в нашем случае, а во-вторых, и там, где она сама по себе была допустима, она часто была недостаточна для того, чтобы покрыть весь интерес истца (как положительный, так и отрицательный): она шла всегда только на возвращение переданной валюты. Вследствие этого оба упомянутые иска - actio civilis incerti и actio in factum - имели и при ней полное право на существование.

Вокруг указанных двух течений в вопросе о т. н. безымянных контрактах группировались все классические юристы. Как распределялись они при этом, какие из них принадлежали к тому направлению, какие - к другому, - знать это было бы далеко не безразлично даже для понимания источников; но раскрытие этого в высшей степени затруднено для нас благодаря работе Юстиниановских компиляторов, которая, как сказано, была особенно интенсивна именно в этой области. Ниже будут указаны примеры. где они вкладывали в уста того или другого юриста нечто прямо противоположное тому, что он в действительности говорил. Для нас, впрочем, достаточно того факта, что в нашем вопросе существовало указанное разногласие между классическими юристами.

Можно утверждать с достоверностью, что из этих двух направлений то, которое в случаях т. наз. безымянных контрактов признавало уже договор, моложе другого, рассматривавшего эти случаи только с точки зрения причинения вреда. Это можно заключать уже из цитированного fr. 7 § 2 de pactis, где договорная точка зрения сводится к Aristo и трактуется, как некоторое новшество. Но и независимо от этого, сравнительно позднее появление договорной точки зрения понятно само собой: признание искового договора в соглашениях нашей категории есть несомненный шаг вперед по сравнению с точкой зрения на них, как на простой факт причинения вреда. Можно было поэтому заранее предсказать, что договорной теории в области безымянных контрактов будет принадлежать будущее. К сожалению, мы теперь, по-видимому, не в состоянии проследить дальнейшее развитие вопроса и установить, как обстояло дело ко времени компиляторов: вероятно, однако, что к этому времени - по крайней мере в практике - было достигнуто уже известное единение.

Как бы то ни было, но когда компиляторы приступили к своей работе - создать имеющий действовать в будущем кодекс - и обратились с этой целью к сочинениям классических юристов, то они нашли там указанное разногласие. И вот для них возникла задача - это разногласие уничтожить: они должны были выбрать my или другую точку зрения раз навсегда и, остановившись на какой -нибудь из них, провести ее последовательно во всех решениях.

Если мы будем иметь в виду эту предстоявшую компиляторам задачу, то нам станет, во-первых, понятной особенно усиленная работа их в этой области, а во-вторых, будут объяснимы и ютдельные эпизоды этой работы.

Как мы уже видели, в fr. 7 § 2 de pactis к выражению "actio civilis incerti" сделана добавка id est praescriptis verbis. Возьмем теперь для сравнения напр. fr. 13 § 1. D de pr. v. (Ulpianus): здесь рассматриваются различные договоры, принадлежащие к категории contractus innominati, и в заключение сообщается мнение Юлиана in factum putat actionem Julianus dandam. id est praescriptis verbis". - Мы видим т. обр., что одна и та же добавка присоединяется к совершенно различным - по мысли классических юристов - искам. Если мы не захотим предположить в компиляторах полное отсутствие понимания (что было бы и неверно: ниже мы будем видеть примеры их сознательной деятельности), то в этой характерной одинаковой добавке мы должны усмотреть именно объединенную тенденцию их.. Присоединяя одно и то же пояснение "id est praescriptis verbis" к совершенно различным в классическую эпоху искам, компиляторы изъявляют свою волю, чтобы эти иски - actio civilis incerti и actio in factum - составляли впредь одно и то же. Конечно, способ, который они выбрали для этой цели - простое присоединение "id est praescriptis verbis" - кажется для нас уж слишком простым, но ведь и вообще отношение компиляторов к своим источникам не может быть названо утонченным и деликатным.

Из этой же добавки выясняется еще и нечто большее: из нее мы можем заключать о том, в каком направлении компиляторы решили сгладить найденное ими разноречие юристов.

Если выражение "actio praescriptis verbis" немыслимо для языка классических юристов*(50), то они, во всяком случае, знали "praescriptis verbis agere". Какой же иск подразумевался ими под этим выражением?

Можно уже a priori с уверенностью утверждать, что здесь разумелся цивильный иск с intentio на quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona и с предшествовавшей этой intentio более или менее подробной demonstratio или praescriptio. Только для обозначения такого иска было уместно выражение "praescriptis verbis agere", так оно индивидуализировало этот иск среди других исков с той же intentio (т. е. actio emti-venditi, locati-conducti и т. д.). И действительно, на основании некоторых - по всей видимости - не искаженных мест мы можем заключать, что "praescriptis verbis agere" равно "civilis incerti actio". Так, напр.,

fr. 8 D. de pr. v. (in f.) Papinianus.... dixi, tametsi quod inter eos ageretur verbis quoque stipulationis conclusum non fuisset, si tamen lex contractus non lateret, praescriptis verbis incerti ei hie agi posse, nee videri nudum pactum intervenisse, quotiens certa lege dari probaretur.

fr. 7 D. eod. Idem. Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, ut decem reddas.

В последнем фрагменте идет, конечно, речь о договорном интересе, о положительном интересе исполнения, и т. обр. действительно оказывается, что "praescriptis verbis agere" и "intentione civili incerti agere" одно и то же*(51).

Если компиляторы употребляют "id est praescriptis verbis" с целью объединения мнений, то очевидно отсюда, что они сами стали на точку зрения той теории, которая признавала в этих случаях наличность договора и допускала цивильный иск о положительном интересе. Вероятно, что эта точка зрения была им подсказана уже установившейся к этому времени практикой: 200 - 300 лет не могли пройти бесследно для практики нашего вопроса.

To же самое средство для той же цели, т. е. простое присоединение "id est praescriptis verbis", компиляторы употребляют еще в нескольких местах титула de praescriptis verbis et in facturn actionibus"- cp. fr. 22 (Gaius: "in factum dandum est judicium, id est pr. v."), fr. 24 (Africanus, т. е. как известно, lulianus: "quare tutius est praescriptis verbis in factum actionem dari").

Эта же тенденция компиляторов вызвала и вставку слова "civilis" в fr. 5 § 2 de pr. v.: это был второй способ объединения - и притом такой же грубый, как и "id est praescriptis verbis". Компиляторам казалось достаточным присоединить это слово, чтобы превратить иск в его прямую противоположность. Они не заметили при этом,что вследствие подобной добавки это место попало в противоречие с другими показаниями источников, не заметили даже того, что данное несколькими строками ниже решение случая не соответствует этой добавке. Но это еще не все: они не заметили, что вследствие этой добавки юристу вкладывается в уста и вводится в действующее право нечто с юридической точки зрения невозможное.

Si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem lulianus scribit, si ignorans, in factum civilem.

В такой переделке положение это должно было т. обр. по воле компиляторов стать действующим правом. Рассмотрим его однако ближе. Actio de dolo идет, как известно, на возмещение вреда, следовательно, в нашем примере на интерес "Pamphilum amissum non esse". Actio in factum civilis должно напротив - пo мысли компиляторов - идти на договорный интерес, т. е. на интерес "Stichum habere". Легко представить себе случаи, когда второй интерес будет выше первого; даже более того - в огромном большинстве случаев (при нормальном положении дел) так будет всегда, ибо я соглашусь отпустить на волю своего раба обыкновенно только под тем условием, если мне дадут другого, и притом несколько более ценного раба; напр., за раба стоимостью в 100 я буду требовать себе другого ценностью в 120. Если теперь данный мне раб эвинцирован, то я подпадаю под созданное компиляторами правило, - и что же выходит? Контрагент, действовавший dolo (т. е. знавший, что он дает мне чужого раба), отвечает только на 100, а контрагент невинный - ignorans - на 120! Очевидно - юридический абсурд, невозможный ни для юридического мышления, ни для практического чувства классических юристов. При действии этого правила суд представлял бы из себя сцену непонятной для здравого человеческого смысла взаимной уступчивости сторон: истец уверял бы, что его противник очень честный и добросовестный человек, меж тем как ответчик старался бы выставить себя злоумышленным, чуть не мошенником!

Тот же самый абсурд появляется, по крайней мере, еще раз, причем компиляторы действуют уже не так просто и наивно, как в fr. 5 § 2; дело идет уже не о простой вставке слова "civilis", а полной переработке целого предложения в его противоположность.

fr. 15 D. de pr. v. (Ulpianus). Solent, qui noverunt servos fugitive's alicubi celari, indicare eos dominis ubi celentur: quae res non facit eos fures. solent etiam mercedem huius rei accipere et sic indicare, nee videtur illicitum esse hoc quod datur. quare qui accepit, quia ob causam accepit nee improbam causam, non timet condictionem. quod si solutum quidem nihil est, sed pactio intercessit ob indicium, hoc est ut, si indicasset adprehensusque esset fugitivus, certum aliquid daretur, videamus, an possit agere. et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem non oriri, sed habet in se negotium all-quod: ergo civilis actio oriri potest, id est praescriptis verbis. nisi si quis et in hoc specie de dolo actionem competere dicat, ubi dolus aliquis arguatur.

Что в этом месте выражение "id est praescriptis verbis" интерполировано - едва ли можно сомневаться; но даже если мы устраним эту вставку, то мы все-таки будем иметь тот же абсурд, что и в fr. 5 § 2. Во-первых, если мы признаем, что соглашение, о котором идет речь, "habet in se negotium aliquod" и что вследствие этого "civilis actio oriri potest", - тогда actio doli совершенно излишне, как при всех других negotia: при купле-продаже, commodatum и т. д. Во-вторых, если Ульпиан для того случая, когда dominus servi действовал dolo, дает actio doli, a для других случаев civilis actio, - то мы сталкиваемся с той же странной юридической непоследовательностью: собственник долезный обязан возместить контрагенту только его издержки (на поиски и т. д.), а собственник добросовестный должен, напротив, уплатить обещанную за розыск сумму, которая, конечно, обыкновенно выше издержек. Вероятно, Ульпиан говорил как раз наоборот: "ех nudo pacto actionem non oriri", что и заставило компиляторов аргументировать в противоположном смысле: "et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem non oriri" etc.; но, выставив это общее положение (что договорного иска здесь быть не может), юрист делал затем само собою понятное исключение для случая dolus, где возникала actio doli.

Уже сама по себе серьезная вероятность этого предположения подтверждается еще следующим соображением. Если бы тот, кто обещал указать бежавшего раба, исполнил действительно свое обещание. то мы имели бы реальный договор по формуле "facio ut des": он исполнил с тем, чтобы ему было нечто дано. Сравним теперь:

fr. 5 § 3 D. de pr. v. (Paulus). Quod si faeiam ut des etposteaquam fed, cessas dare, nulla erit civilis actio, et idea de dolo dabitur,

и мы найдем наше предположение осуществившимся.

Нам остается еще рассмотреть начало титула de praescr. verbis, где выражение "actio in factum civilis" встречается два раза.

fr. 7 (Papinianus 1. 8° quaestionum). Nonnumquam evenit, ut cessantibus judiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum roprium nomen invenire non possurnus, facile descendemus ad easj quae in factum appellantur. sed ne res exemplis egeat, paucis agam. - § 1. Domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit. - § 2. Item si quis pretii explorandi gratia rem tradat, neque depositum neque commodatum erit, sed non exhibita fide in factum civilis subicitur actio,

fr. 2 (Celsus): (nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum esf),

fr. 3 (lulianus): in quam necesse est confugere, quotiens contractus existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt.

Общее достоинство этих вводных мест оценил совершенно верно уже Pernice*(52): Die ersten vier Fragmente, говорит он, sind nicht bloss zusammengestuckt, um eine Einleitung zu gewinnen.., sondern sie sind auch in der bestimmten Absicht ineinandergeschoben und interpolirt, um die drei Ausdrucke a. in factum, praescriptis verbis agere und a. in factum civilis gleichbedeutend erscheinen zu lassen. И действительно, в начале идет речь об actio in factum, в конце - о praescriptis verbis agere, a посредине в роли моста между обоими появляется actio in factum civilis. Так. обр. то объединительное намерение компиляторов, которое мы до сих пор наблюдали в отдельных местах титула, выражается вполне ясно уже в сфабрикованном ими введении. Компиляторы приступают при этом тотчас же к работе, создавая в виде моста между обеими противоположностями actio in factum civilis, выражение, которое самому Папиньяну бесспорно показалось бы за contradictio in adjecto.

После всего сказанного мы обратим здесь внимание в частности только на следующее.

Во-первых: в fr. 1 § 2 говорится об actio civilis; после заключенных в скобки слов Цельза (fr. 2) следует (fr. 3) истолкование этой actio in factum civilis совершенно в смысле компиляторов, - и это истолкование приписывается Юлиану, тому самому Юлиану, которому это выражение (a. in f. civilis) вложено в уста в fr. 5 § 2 и который, несомненно, держался иного взгляда!

Во-вторых: в том случае, который разбирается в fr. 1 § 2. Папиньян будто бы давал actio in factum civilis. Источником этого фрагмента компиляторы указывают 8-ю книгу его quaestiones. Сравним теперь

fr. 17 § 2 eod. tit. (Ulpianus): Papinianus libro octavo quaestionum scripsit: si rem tibi inspiciendam dedi et dicas te perdidisse, ita demum mihi praescriptis verbis actio competit, si ignorem ubi sit: nam si mihi liqueat apud te esse, furti agere possum vel condicere vel ad exhibendum agere.

Очевидно, что случай, о котором здесь идет речь, тот же, что и в fr. 1 § 2: в этом месте рассматривается только species случая, взятого вообще в fr. 1 § 2*(53). Иск, который допускается здесь, есть будто бы actio praescriptis verbis. Что это название иска интерполировано, не подлежит сомнению*(54). Какой же, однако, иск действительно имел в виду Папиньян? Что-либо в роде actio in factum civilis, как это приписывается ему в fr. 1 § 2?

Если бы Папиньян имел в виду действительно цивильный иск, то этот иск мог бы быть только иском из договора о его исполнении. Согласно же решению fr. 17 § 2 этот договорный иск должен иметь место только в том случае (ita demum), если передавший вещь не знает,что вещь находится у его контрагента. Если это ему известно, тогда он должен обращаться к другим искам - к actio furti, condictio, actio ad exhibendum, actio же praescriptis verbis или in factum civilis тогда не допускается.

Ho подумаем внимательнее над этим решением. Если здесь признается договор и возникающий из него обязательственный иск, то не является ли странной аномалией то обстоятельство, что на этот договор нельзя ссылаться и договорным иском нельзя воспользоваться в том случае, если передавший контрагент знает. что вещь находится у другого контрагента?! Находим ли мы хоть что-нибудь подобное при всех других договорах - напр., при commodatum, при depositum и т. д.? Коммодант или депонент может всегда предъявить actio cornmodati или depositi независимо оттого, знает ли он или не знает, где находится переданная им вещь. Если ему известно, что вещь находится в руках контрагента, то он может, конечно, предъявить и другие иски - а. furti. condictio, a. ad exhibendum, нo может также предъявить и иск из контракта. Все эти иски стоят для него на выбор; напротив, actio praescriptis verbis, упоминаемая в fr. 17 § 2, или - согласно fr. 1 § 2 - actio in factum civilis должна иметь только значение субсидиарное!

Если в fr. 17 § 2 слова "praescriptis verbis actio" должны быть зачеркнуты, то они должны быть заменены (для восстановления истинного текста Папиньяна) не словами "actio in factum civilis" (как бы то следовало на основании fr. 1 § 2), а словами "actio in factum" просто; в обоих случаях (может быть даже, что это одна и та же цитата из 8-й книги Папиньяновских quaestiones, только два раза компиляторами искаженная) юрист имел в виду преторскую actio in factum. Если мы это примем, тогда субсидиарность иска объяснится сама собой: к экстраординарному, зависящему исключительно от усмотрения претора средству лицо заинтересованное должно прибегать только тогда, если оказываются недостаточными средства обыкновенные. Если мы примем это, то мы достигнем полного согласия и с

fr. 23 D. eod. tit. (Alfenus). Duo secundum Tiberim cum ambularent, aller eorum ei, qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit, ut respiceret: illi excidit anulus et in Tiberim devolutus est. respondit posse agi cum eo in factum actione*(55).

T. обр., в конце концов, оказывается, что компиляторы и в fr. 1 § 2 к упоминавшемуся там иску actio in factum прибавили предикат "civilis" так же точно, как они сделали это в fr. 5 § 2; а затем в fr. 17 § 2 вместо actio in factum они вставили actio praescriptis verbis, что пo их мнению тождественно с actio in factum civilis.

Вместе с этим исчезает последняя опора в источниках для существования каких-то "actiones in factum civilis". Взгляд, которого придерживается господствующее учение, есть т. обр. взгляд компиляторов, а не классических юристов. Для этих последних actio in factum есть всегда преторский иск, противоположность actia civilis; присоединить к обозначению "actio in facturt" добавку "civilis" для них также невозможно, как невозможно сказать, что какой-либо предмет в одно и то же время и черен и бел.