Actiones alieno nomine

Общее замечание. - Если consumtio имеет место, то причина ее лежит не в формуле. - Причина consumtio пpu ведении процесса cognitor'oм. - Причина и способ consumtio при ведении процесса procurator'oм. - Свидетельства источников. - Заключение: все т. н. иски с перестановкой субъектов суть actiones in factum.

Actiones adjecticiae qualitatis представляют только одну группу из более широкой категории - т. н. исков с перестановкой субъектов. Все изложенное выше показало нам, что формула с субъективной перестановкой сама по себе не производит уничтожения (consumtio) того правоотношения, которое в ней поставлено условием condemnatio, что это правоотношение с полным действием может фигурировать во второй и третьей формуле. Если же это правоотношение иногда после первого иска действительно парализуется, то это определяется не самым фактом предъявления первого иска, а другими - и именно материальными - причинами и осуществляется тогда только посредством exceptio rei judicatae.

Спрашивается теперь, представляет ли это явление особенность только рассмотренного тесного круга actiones adject, qualitatis, или же, напротив, оно есть общее правило, имеющее силу и для прочих исков с перестановкой субъектов. Другими словами, подтверждается ли по крайней мере вне сферы адъективных исков господствующее учение, что формула с перестановкой субъектов производит consumtio ipso jure?

Все остающиеся случаи исков этого рода охватываются выражением alieno nomine agere ("veluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio"- Gaius IV. 82). "Qui autem alieno nomine agit, гoворит Гай (IV. 86), intentionem quidem ex persona domini sumit condemnationem autem in suam personam convertit, narri si verbi gratia L. Titius (pro) P. Maevio agat, ita formula concipitur: si paret Nm Nm P. Maevio sest. X m. dare oportere, judex.Nm Nm L. Titio sest X m. condemna, s. n. p. a".- Если представитель является на стороне ответчика, то формула принимает следующий вид: "s. p. Pm Maevium A° A° sest. X m. dare oportere, Lm Titium A° A° condemna". Рассмотренные выше формулы actiones adject, qualit. являются точным воспроизведением этого второго типа; поэтому наш интерес здесь концентрируется на первом случае*(29), когда перестановка субъектов происходит на активной стороне, т. е. когда представитель выступает на стороне истца.

Как же стоит здесь дело с процессуальной consumtio?

Как известно, во время Гая различалось два вида процессуальных представителей - cognitores и procuratores, причем Гай (IV 97, 98) сообщает о них далее следующее:

Ac nee si per cognitorem quidem agatur ulla satisdatio vel ab ipso vel a domino desideratur. cum enim certis et quasi solemnibus verbis in locum domini substituatur cognitor, merito domirii loco habetur. Procurator vero si agat satisdare iubetur ratam rem dominum habiturum; periculum enim est, ne iterum dominus de eadem re expe-riatur, quod periculum non intervenit, si per cognitorem actum fuerit, quid de qua re quisque per cognitor em egerit, de ea non magis amplius action em habet quam si ipse egerit.

Как видим, cognitor консумировал иск совершенно так же, как и сам dominus; procurator же, напротив, не консумировал вовсе: dominus сохранял полную возможность предъявить иск лично снова. А между тем и cognitor и procurator, как это видно из цитированного выше места Гая (IУ. 82 ср. также IV. 86), пользовались одною и той же формулой; если бы было верно то, что уже простое предъявление иска с такой формулой делало на дальнейшее время все "содержание intentio" недействительным, -то это различие в результатах процесса было бы совершенно непонятным. Оказывается сразу и здесь, как при actiones adject, qualit., что в иных случаях содержание intentio "Nm Nm P. Maevio dare oportere" делается недействительным и консумируется, в других нет. Очевидно, что и здесь, как там, consuintio в случаях первого рода вызывается не устройством самой формулы, а какими-то другими причинами, лежащими вне ее.

Конечно, в позднейшем праве положение procuratores изменилось: было признано, что они rem in judicitim deducere possunt и что, следовательно, dominus не может уже более вчинать иск заново; вследствие этого cognitores и procuratores были в этом отношении сравнены. Но даже и в это позднейшее время остается возможным случай, что кто-либо вчинает за другого иск, т. е. пользуется формулой с субъективной перестановкой, и все-таки не лишает это другое лицо возможности предъявить тот же иск заново; так бывает, напр., в том случае, когда кто-либо выступает negotiorum gestor'oм другого. Следовательно, сказанное выше остается в силе даже для этого позднейшего времени: погашение или непогашение иска зависит не от формулы, а от других материальных причин.

Обратимся сначала к cognitores. Как известно, cognitor поставлялся самим патроном (dominus) "certis et quasi solemnibus verbis". Формула назначения "quod ego tecum agere volo, in earn rem L. Titium tibi cognitorem do" произносилась лично самим патроном и адресовалась непосредственно к присутствующему противнику ("coram adversario"). Если поставленный таким образом cognitor предъявит иск и доведет его до litiscontestatio, то вследствие этого патрон теряет возможность возобновить иск лично: "non magis amplius actionem habet quam si ipse egerit". Что значит это последнее, яснее определено в

fr. 22 §8 D. rat. r. hab. 46. 8.(Julianus). Si procurator iudicium de heriditate ediderit, deinde dominus fundum ex ea hereditate petierit, stipulatio ratam rem haberi committetur, quia, si verus procurator fuisset, exceptio rei judicatae dominum summoveret. plerumque autem stipulatio ratam rem haberi his casibtis committetur, quibus, si verus procurator egisset, domino aut ipso jure aut propter exceptionem actio inutilis esset.

Что здесь выражение "verus procurator" интерполировано вместо "cognitor",- стоит вне всякого сомнения*(30). Восстановив надлежащим образом текст, мы увидим, что вследствие Htiscontestatio когнитора иск патрона консумируется или ipso jure или путем exceptio rei judicatae - смотря по тому, есть ли in concreto условия consumtio ipso jure или нет. Что в данном примере consumtio совершается посредством exceptio, объясняется тем, что упоминаемое здесь judicium de hereditate есть actio in rem.

Если мы спросим себя, в чем же лежит причина такого действия иска, предъявленного когнитором, - то на это возможен только один ответ: если не в самом предъявлении иска, не в самой формуле, то только в акте cognitoris datio мы должны искать эту причину. В самом деле, что представляет из себя этот акт в своем существе? Это есть прежде всего волеизъявление истца; это волеизъявление, затем, дается coram adversario и адресуется к противнику (ответчику); следовательно, этот последний должен присутствовать. Что же обозначает это присутствие противника, для чего оно нужно? Мы можем представить себе только одно объяснение: своим присутствием противник выражает свое согласие, дает свой акцент. Таким образом, cognitoris datio является договором, который к тому же облекается в цивильную форму ("certis et quasi solemnibus verbis"). Волеизъявление принципала содержит в себе то, что он отказывается от своего требования, от "dari sibi oportere" на тот случай, если ответчик вступит в процесс с когнитором. В момент litiscontestatio с последним исполняется условие этого обещания, а вследствие этого ео ipso (ipso jure) погашается и dare oportere.

Т. обр. совершающееся здесь ipso jure погашение иска принципала сводится, в конце концов, к воле самого принципала и вытекает естественно и необходимо из договора между сторонами.

Раз такого цивильного договора нет, то понятно, не может быть и речи о погашении иска, об исчезновении dare oportere. Этого договора нет именно при procuratores, tutores, curatores etc. Koнечно, и procurator действует во многих случаях сообразно воле лица, имеющего право на иск, быть может, даже во исполнение его специального поручения (mandatum ad agendum), - но эта воля определяет только отношение между принципалом и procurator'oм и не имеет значения ни для третьих лиц, ни для самого принципала по отношению к третьим лицам.

Если при таком положении дел претор при известных условиях дает procurator'aм и т. д. иск alieno nomine, то он подвергает ответчика опасности, что впоследствии сам принципал предъявит иск и ему - ответчику - придется платить во второй раз. Для устранения этой опасности нужно было, конечно, найти такие или иные средства.

В эпоху Гая это средство состояло вообще в том, что претор принуждал procurator'a, tutor'a и т. д. давать ответчику саutio dominum ratam rem habiturum. Вследствие этого не dominus лишался возможности предъявить новый иск лично, а лишь для ответчика на этот случай создавалось обеспечение. Он должен был и теперь платить во второй раз, но он мог затем на основании cautio потребовать от procurator'a возмещения всех своих убытков. Procurator же с своей стороны, если он действовал на основании тех или других отношений между ним и принципалом, мог затем обратиться с регрессом к этому последнему посредством исков из этих отношений, т. е. посредством actio tutelae contraria, mandati contraria, negotiorum gestorum contraria.

В позднейшем праве, как известно, положение дел изменилось: было признано, что tutores, curatores и procurators, quibus mandatum est, rem in judicium deducunt, т. е. принципалу уже не дозволялось возобновлять от себя иск. Этим, по господствующему ныне учению, упомянутые виды процессуальных представителей были сравнены с cognitores: и на них было распространено правило, что dominus "de eadem re non magis amplius actionem habet, quam si ipse egerit", т. e. что tutor, curator и procurator cum mandato, как и cognitor, своим процессом могут при наличности прочих условий произвести consuintio ipso jure для dare oportere принципала. Вследствие этого, говорит господствующее учение, cautio ratam rem haberi стала излишней, и ее перестали требовать.

По нашему мнению, господствующее учение представляет, как ход, так и самую сущность совершившейся реформы в неверном свете. Мы думаем, что эта реформа вышла из противоположной исходной точки, что она выросла именно из вопроса об освобождении известных представителей от обязанности давать cautio. To, что no господствующему учению является следствием реформы, по нашему мнению послужило причиной, толчком к дальнейшему развитию.

Система cautiones должна была с течением времени оказаться с практической точки зрения несовершенною. Прежде всего эта система даже для ответчика оставляла желать многого: для него было, конечно, лучше вовсе не иметь с принципалом впоследствии никакого процесса и вовсе ему не платить, чем заплатить и потом искать возмещения своих убытков с procurator'a. Ho особенно тяжела была обязанность давать cautio для некоторых видов представителей; т. напр. опекуну какого-нибудь богатого малолетнего, которому, естественно, приходилось вести много процессов, необходимость давать каждый раз cautio могла создавать нередко весьма серьезные затруднения: cautiu de rato была satisdatio, т. е. требовала всегда представления поручителей; а найти таковых было, разумеется, не всегда легко. Совершенно естественно поэтому, что первым толчком к реформе послужила именно эта сторона вопроса.

Однако, с другой стороны, просто освободить представителя - напр. tutor'a или curator'a - от этой обязанности значило бы оставить ответчика без всякой защиты и прикрытия. Представлялось необходимым, вступивши раз на эту дорогу, сделать еще один шаг дальше и отрезать принципалу возможность повторения иска. Этим ratihabitio процесса, веденного tutor'oм, curator'oм или рrосиrаtоr'ом cum mandato, была как бы признана для dominus обязательной и необходимой, а если последний считал, что процессом представителя так или иначе нарушены его интересы, то уже теперь ему самому предоставлялось искать с procurator'a посредством исков из существующих между ними правоотношений, т. е. посредством actio tutelae directa, mandati directa и т. д. Это казалось справедливым и целесообразным, конечно, только при существовании между принципалом и представителем известных прочных правоотношений; так, прежде всего, при наличных tutela или cura, где уже существовал начальственный надзор за деятельностью опекунов, - но затем (конечно, несколько позже) и при наличности поручения (mandatum), где dominus "sibi imputare debebat", если он терпел от такой перемены ролей. Напротив, подобное изменение в положении принципала являлось несправедливым в тех случаях, когда кто-либо выступал представителем его без его ведома и воли; - и понятно, что для этих случаев должна была быть сохранена прежняя система.

Но каким способом мог претор отрезать иск принципалу в тех случаях, где это являлось справедливым? Недостающую cognitoris datio с ее цивильной формой претор не мог, конечно, ничем восполнить; о consumtio ipso jure и теперь не могло быть речи. Если же претор хотел парализовать ipso jure возможный иск принципала, то он должен был обратиться к средствам своего imperium, т. е. к exceptio, причем и здесь, как при actiones adjecticiae qualitatis, для этой цели вполне подходила exceptio rei judicatae vel in jmlicium deductae.

Что именно отправным пунктом реформы явился вопрос об освобождении представителей от обязанности давать cautio, a конечным результатом ее было исключение иска принципала посредством exceptio rei judicatae, - все это вполне определенно подтверждают и источники.

В эпоху Гая tutores и curatores стояли принципиально наравне с прочими procuratores: "tutores et curatores eo modo, quo et procuratores satisdare debere verba edicti faciunt", говорит Гай (IV. 99.); следовательно, и при них "periculum erat, ne iterum dominus de eadem re experiretur". Однако непосредственно вслед за этими словами Гай прибавляет: "sed aliquando illis satisdatio remittitur". Мы видим т. обр., что дело начинается от remissio satisdationis в отдельных случаях, а не от какого-либо принципиального признания, что tutores et curatores rem in judicium deducunt. - Что же, однако, следует в этих отдельных случаях за remissio satisdationis? Ответ на это дает

fr. 7 § 2 D. de cur. furioso 27.10 (Julianus). Cum dementis curatorem, quia satis non dederat et res male administraret, proconsul removerit a bonis aliumque loco eius substituerit curatorem, et hie posterior, cum nee ipse satisdedisset, egerit cum remoto negotiorum gestorum, posteaque heredes dementis cum eodem negotiorum gestorum agant, et is exceptione rei judicatae inter se et curatorem utatur....

Цитированное место принадлежит Юлиану - современнику Гая; но Юлиан, упоминая, безусловно, об exceptio rei judicatae, предполагает уже, очевидно, как нечто нормальное, что при пред]явлении кураторами исков от них уже не требуется satisdatio ratam rein haberi, что им обыкновенно satisdatio remittitur: этим разрешается кажущееся на первый взгляд противоречие между обоими современниками*(31). Мы видим из этого места, что за remissio satisdfltionis наступает уничтожение иска принципала (heredes dementis); но каким способом? посредством exceptio rei judicatae. A между тем как первый, так и второй иск здесь есть actio negotiorum gestorum, т. е., как известно, - actio in jus concepta. Келлер считает появление здесь exceptio rei judicatae вместо ожидаемой consumtio ipso jure необъяснимым*(32). Eisele хочет объяснить exceptio тем, что разбираемый в фрагменте случай происходит в провинции, и что мы след. имеем дело с judicium quod imperio continetur*(33). Возможно, конечно, что в этом фрагменте идет речь о judicium quod imperio continetur, но не необходимо.

Имущество опекаемого безумного находится действительно в провинции ("proconsul"); там происходит remotio первого curator'a и назначение второго; но из этого еще не следует, что и иски против удаленного curator'a предъявляются в провинции; возможно, напротив,что процесс в обоих случаях ведется в Риме. Как бы то ни было, но если Eisele полагает*(34), что в то время tutores и curatores пo общему правилу еще не принадлежали к тем лицам "qui rem in judicium deducere possunt", "qui in exceptione rei judicatae tacite continentur", - то тем менее он может думать о consumtio ipso jure.

Возьмем еще другое место того же самого Юлиана -

fir. 25 § 2 D. de exc. rei iud. 44. 2. Si te negotiis tneis optuleris et fundum nomine meo petieris, delude ego hanc petitionem tuam ratam non habuero, sed mandavero tibi, ut ex integro eundem fundum peteres, exceptio rei iudicatae non obstabit; alia enim res facta est interveniente mandatu. idem est, si non in rem, sed in personam actum fuerit.*(35)

Из этого фрагмента следует,что interveniente mandatu npoтив вторичного иска procurator'a или самого dominus противопоставляется exceptio rei judicatae. В конце же добавляется, что то же самое - т. е. exceptio rei judicatae - имеет место и в том случае, если иск был не in rem, a in personam. При этом вовсе не упоминается о возможности consumtio ipso jure, между тем, как тот же Юлиан, говоря о cognitores (в fr. 22 § 8 D. rat. r. hab. cit.), имеет в виду и эту возможность: "si cognitor (интерполировано: verus procurator) egisset, domino aut ipso iure aut propter exceptionem actio inutilis esset".

Обратим, наконец, внимание на самое выражение "tutores, curatores, procuratores etc. rem in judicium deducunt". Это выражение звучит, как эхо exceptio rei judicatae; если бы и при этих лицах была возможна consumtio ipso jure, то выражение "rem in judicium deducunt", очевидно, плохо бы подходило; чтобы быть точными, римские юристы должны были бы выбрать другое - более общее выражение, напр. "personae qui actionem consumunt". О cognitores, как и о самом dominus, никогда так не выражаются; о них говорят напротив, что после предъявления кем-либо из них первого иска второй иск "aut ipso jure aut propter exceptionem inutilis est". Присоединим к этому еще следующее место:

fr. 11 § 7 D. de ехс. rei iud. 44. 2. (Ulpianus). Hoc iure utimur, ut ex parte actoris in exceptions rei iudicatae hae personae continerentur, quae rem in iudicium deducunt: inter hos erunt procurator, cui mandatum est, tutor, curator furiosi vel pupilli, actor municipium...

Что здесь идет речь только об exceptio rei iudicatae, - это не подлежит никакому сомнению. В ряду лиц, которые перечислены здесь, как personae, quae rem in judicium deducunt, мы не находим cognitor'a. Правда, некоторые, напр., Eisele*(36) - полагают, что это слово здесь вычеркнуто компиляторами; но мы думаем, что его здесь никогда и не было, так как cognitor не rem in judicium deducit, a loco domini habetur, и было бы также неуместно говорить здесь о нем, как и о самом dominus.

Вопрос о том, какие лица rem in judicium deducunt или in exceptione rei judicatae continentur, мог возникнуть, конечно, лишь в том случае, если эта exceptio находилась в формуле. Если бы в формуле ее не было, то судья должен был судить только на основании норм цивильного права, прекратилось ли dare oportere принципала или нет; а вызвать такое цивильное прекращение его рrоcuratores не могли и теперь, как и в эпоху Гая; как тогда, так и теперь выражение Nm P. Maevio dare facere oportere" coхраняет свою полную силу - ipso jure valet.

В конце концов, мы приходим и в этой области к тем же результатам, что и при actiones adject, qualitatis. И здесь подтверждается в полной мере наблюдение, что вследствие предъявления какого-либо иска с перестановкой субъектов поставленное в его формуле условием condemnatio Nm Nm F. Maevio dare facere oportere ipso jure не погашается; если же по тем или другим материальным соображениям представляется необходимым парализовать его силу на дальнейшее время, то это достигается посредством exceptio rei judicatae. Эти факты оказываются т. обр. отнюдь не специфическою особенностью actiones adject, qualitatis, a общим и абсолютным правилом для всей сферы actiones alieno nomine.

Ho вместе с этим само собой оправдывается и наше дальнейшее заключение: все т. н. иски с перестановкой субъектов суть actiones in fadum. Конечно, в их формуле условием condemnatio является некоторое dare facere oportere, нo это dare facere oportere существует между третьими лицами и для данного иска является не материальным основанием его (в точном и юридическом смысле этого слова), а лишь простым фактом. To, что мы сказали об этом выше по поводу actiones adjecticiae qualitatis, имеет полное значение для всех формул с субъективной перестановкой вообще.

Прибавим только одно замечание. Общепринятое обозначение этой категории исков, как исков с субъективной перестановкой или исков с перестановкой субъектов, способно вызвать неверные представления о природе их. Правда, это обозначение имеет для себя некоторую опору в словах самого Гая, который говорит (IV. 86): "intentionem ex persona domini sumit, condemnationem autem in suam personam convertit", - но этим выражением схватывается только внешний, практический признак. Собственно говоря, здесь не субъекты переставляются, а условием condemnatio ставится правоотношение, существующего между третьими лицами. Это последнее правоотношение играет здесь такую же роль, какую играет всякий другой факт во всякой другой formula in factum concepta, напр., факт "deposuisse"; все различие заключается только в том, что там факты имеют более фактический, а здесь более юридический характер. Однако и это различие исчезает,если мы примем во внимание, что и факты "deposuisse" или "eamque pecuniam cum constituebatur debitam fuisse" имеют сильный юридический элемент.

Date: 2015-09-27; view: 292; Нарушение авторских прав