Интегративное понимание права: идея и норма

Посвящается 10-летию Конституции РФ

Российская наука права:

История и современность

Межвузовский сборник научных трудов

Иваново

Издательство «Ивановский государственный университет»

Российская наука права: история и современность: сб. науч. тр. /Отв. ред. А.А. Павлов и Е.Л. Поцелуев. Иваново: Издательство «Ивановский государственный университет, 2004. – 132 с.

Издание посвящено истории российской юридической мысли по теории государства и права, конституционному праву, административному праву, гражданскому праву, уголовному праву и международному праву. Изучение взглядов российских ученых сопряжено с рассмотрением современных проблем в юридических науках.

Предназначено для студентов, преподавателей и научных работников юридических факультетов и вузов.

Подготовлено кафедрой теории и истории государства и права Ивановского государственного университета.

Печатается по решению редакционно-издательского совета

Ивановского государственного университета

Редакционная коллегия:

Павлов А.А. (ответственный редактор) – к.ю.н.

Поцелуев Е.Л. (ответственный редактор) - к.и.н., доцент

Амплеева Е.Е. – к.ю.н., доцент

Хохлов А.В. – к.ю.н., доцент

Рецензенты:

д-р юрид. наук, профессор кафедры теории и истории

государства и права Ярославского государственного

университета им. П.Г. Демидова Н.В. Щербакова

кафедра теории и истории государства и права

филиала СЗАГСа в г. Иваново

© Издательство «Ивановский

государственный университет», 2004

Предисловие

В последнее время российская юриспруденция и законодательство претерпели значительные перемены, которые можно назвать как возрождение юриспруденции. Теоретики права возрождают те юридические идеи, которые во многом определяли прежнее российское законодательство. Общие концептуальные взгляды российских юристов исследуются историей политических и правых учений, но данной науке не достает глубоких профессиональных знаний специалистов по отраслевым юридическим наукам. История юридической мысли России стала сегодня важным предметом истории политических и правовых учений, который исследуется одновременно с теориями отраслевых наук, таких как конституционное право, административное право, гражданское право и уголовное право. Такие темы как права человека, государственный суверенитет, право собственности, понятие правонарушения и т.п. стали междисциплинарными институтами. Исследование понятия данных институтов невозможно без изучения истории юридической мысли и законодательства. Зачастую для комментария современных правовых норм необходимо применение сравнительно-исторического метода, используемого для выявления закономерностей и тенденций развития правовых институтов. Кроме того, отход от социалистического права и становление демократического государства требует возрождения того права, которое было более свойственным самобытности России.

Данный сборник научных статей является первой попыткой кафедры теории и истории государства и права Ивановского государственного университета объединить юристов различных отраслей научных знаний в деятельности создания единой картины развития русской юриспруденции – ИСТОРИИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ РОССИИ. Название сборника является символичным и достаточно широким по объему. Но последний факт требует привлечения к участию специалистов по отдельным отраслевым наукам с тем, чтобы история этих наук обогатила общую картину юриспруденции. И наконец, знание истории юридической мысли обогащает интеллект и культуру современного юриста, делает его полноценным знатоком права, не только разбирающегося в праве, но понимающего его суть.

А.А. Павлов

Е.Л. Поцелуев*, А.А. Павлов**

Интегративное понимание права: идея и норма.

Идея «расширения»права известна в ранней римской юриспруденции. Право – «наука о добром и справедливом» (по Ульпиану и Цельсу). Право было не только юридическим, но и естественно-нравственным явлением, включающим и правомерность поведения. «Право понимается как наука о справедливости, как сфера судопроизводства, как законодательные установления, направленные на отношения, - отмечает профессор В.А. Рогов. – Одновременно под правом понимаются установления природы, постановления других народов, т.е. естественное право и право народов.» Ученый справедливо констатирует многоаспектность римско-византийского права.[1]

Еще Гуго Гроций (1583-1645 гг.) предостерегал: «...нет такой философской школы, которой была бы доступна вся истина, хотя и нет такой, которая бы не содержала бы частичной истины»[2]. С голландским ученым согласны некоторые современные отечественные и зарубежные юристы. Профессор Р.З. Лившиц прав: каждая научная теория содержит прирост знаний об обществе, а решающим критерием истинности остается общественная практика.[3] Профессор Университета права, экономики и общественных наук Экс-Марселя Ж.-Л. Бержель пришел к аналогочным выводам: «Поскольку различные школы мысли (имеются в виду идеалистическая философия и позитивистские доктрины- Е.П. сами по себе питают свои собственные изыски и не могут, взятые по отдельности, сформулировать полное и удовлетворяющее всех определение права, такое определение может происходить только из некоторой конъюнкции (конвенции, конвергенции. – Е.П.) соответствующих теорий, оценка которой будет зависеть от того, какие конечные цели признаются за правом (этому ученый посвятил один из параграфов своей книги. – Е.П.). Помимо крайних позиций существует промежуточный вариант, который основывается на поиске альтернативных целей и оказывает примиряющее воздействие на взаимоотношения между различными доктринами, одновременно очищая их от ненужной предвзятости»[4].

Г.Дж. Берман утверждает, что в своем определении и исследовании права социальная теория права должна делать упор на взаимодействие духа и материи, идей и опыта. «Она должна свести воедино все три традиционные школы юриспруденции – политическую школу (позитивизм), этическую школу (теория естественного права) и историческую школу (историческая юриспруденция) – и создать интегративную (выделено нами. – Е.П.), единую юриспруденцию (последнее из-за различных взглядов, убеждений, мировоззрения, методов познания, вряд ли, возможно. – Е.П.)»[5].

Профессор О.Э. Лейст отмечает, что с XIX века началось бурное развитие общей теории права, умножение концепций, каждая из которых по-своему понимает право, выражая какую-то из его сторон (поэтому все теории, доктрины, школы права, кроме интегративной, односторонни, узки. – Е.П.). «На философском и общетеоретическом уровнях сложились различные понятия и определения права, каждое из которых имеет сторонников; предлагалось соединить эти понятия-определения, поскольку все они содержат зерна истины (выделено нами. – Е.П.)», - пишет столичный ученый.[6]

Философ, социолог, правовед Б.А. Кистяковский (1868-1920 гг.) в книге «Социальные науки и право» размышлял: «Право есть и государственно-организационное, и социальное, и психическое, и нормативное явление... В результате изучения каждого из различных проявлений права мы будем, конечно, всякий раз получать совокупность известных сведений, говорящих о том, что представляет из себя право с этой стороны его существования»[7].

Русский ученый-юрист, философ, педагог А.С. Ященко (1877-1934 гг.)[8] в 1912 г., на наш взгляд, правильно подметил: «На право можно смотреть и как на внутреннее коллективно-психическое явление и как внешнереализованный факт объективного мира. Как ни правильна мысль, что право есть прежде всего факт общественной человеческой психики, для объяснения природы права, во всем его объеме, недостаточно одного психологического анализа».[9]

На наш взгляд, интегративная юриспруденция родилась из естественно-правовой и социологической юриспруденций. Представители оных находились в постоянном поиске дополнительных разумных оснований правотворчества по сравнению с этатистской юриспруденцией. В частности, указанные выше Б.А. Кистяковский и А.С. Ященко многими учеными оцениваются как представители естественно-правовой юриспруденции России[10]. Действительно, никогда юснатуралисты и социологи права не отрицали существование позитивного права, созданного и защищаемого волей носителей государственной власти. Но к законам предъявлялись особые требования, делающие их правовыми, т.е. разумными или действительными.

Особым законом государства, должным быть по своей сущности разумным, реальным, является конституция, поэтому сторонники юснатурализма, так же как впоследствии и сторонники социологической юриспруденции, сосредоточили свое внимание именно на данном законе, выражающем сущность общества, соединенного на справедливых для него началах. Как отмечено выше, юристы и философы стремились найти общий знаменатель в подходе к понятию права, но различия в методологиях не позволяли найти единое понятие, и зачастую несходство позиций заставляла ученых заявлять о неспособности науки решить свою главнейшую задачу – определиться с понятиями. Один из первых представителей интегративного направления Александр Семенович Ященко твердо заявил, что является ошибочной позиция о «полной невыясненности» вопроса об определении права: «Однако при беспристрастном рассмотрении юридических теорий, из сопоставления друг другу не вырванных из контекста формул, а теорий в их целостности, обнаруживается, что большинство теорий права не так уж непримиримы между собой... все теории... можно свести к нескольким категориям, взаимное противоречие которых есть показатель не неопределенности теоретической юриспруденции, а коренного расхождения самих мировоззрений, из которых исходят авторы»[11]. Как правило, отмечает А.С. Ященко, авторы строят свою концепцию понятия права лишь на отдельной стороне природе права, поэтому необходимо сблизить теории. Но данное сближение предполагает качественное единство, а не количественное. Последнее представлено плюрализмом подходов, как например в трудах Г.Ф. Шершеневича и Г. Еллинека: право рассматривается с юридической и социологической позиций. А.С. Ященко предполагает именно синтез анализируемых элементов-сторон права, поэтому свою теорию он называет синтетической теорией права.

Изначально данный представитель синтетической теории указывает, что основным признаком права, в чем и заключается его единство с моралью и религией, является нормативность. Но каждая норма может быть рассматриваема «с двух сторон, так сказать, изнутри себя, в себе самом, и вовне, в отношении в внешнему миру. Правила, в которых выражается право, могут быть поняты или как субъективные нормы должного, как идеальные требования разума, или как нормы объективно установленные, позитивно действующие, независимо от их признающего или их отрицающего субъективного разума. Поведение людей, регулируемое в праве, можно рассматривать или с формально-субъективной точки зрения общих границ действия, или с материально-объективной точки зрения содержания этих действий. Люди, поведение которых регулируется в праве, могут быть поняты или как отдельные индивиды, простые слагаемые в общей сумме, или как члены общества, органически связанные с социальным целым. Общество, наконец, в котором регулируется правом жизнь людей, может понято или как внутренне-психическое явление, существующее реально только в человеческих переживаниях, или как внешне реальное бытие, имеющее свое выражение и вне субъективной психики людей»[12] (выделено нами – А.П.).

Главной задачей науки правоведения А.С. Ященко считает обоснование синтетической теории права. Наука не должна увлекаться собственными отвлеченными, абстрактными нормами, необходимо изучать реальное право, признанное как таковое членами общества. Определяя логический объем права, А.С. Ященко указывает, что следует различать теоретические юридические нормы, созданные юриспруденцией и те реальные нормы права, которые признаются людьми как регулирующие реальные общественные отношения: «Законы, по которым совершаются явления природы, поскольку они познаются и формулируются человеческим мышлением, суть теоретические, научные от этих явлений отвлечения, и потому они неизменны, безусловны, ненарушимы, абсолютны; юридические же и социальные вообще законы, по которым действуют люди, суть те правила, которым люди сознательно себя подчиняют, и потому эти законы не теоретические, научные отвлечения, а социальные явления и, как таковые, изменчивы, условны, нарушимы, относительны»[13]. Юридические нормы «есть материя теоретической юриспруденции. Научные законы о праве суть как бы законы второго порядка, законы законов»[14].

С.А. Ященко дает новую интерпретацию понятий естественного права и позитивного права, ликвидируя так называемый дуализм права, характерных для естественно-правовой юриспруденции и юридического позитивизма. Под естественным правом он понимает «общую формулу, общий смысл и идею действительного права, конкретным осуществлением которого является всякое определенное положительное право. Естественное право есть логическая, рациональная сущность права исторически реализуемого в зависимости от всей совокупности исторических условий и прежде всего от нравственного сознания общества»[15]. Таким образом, естественное право есть всего лишь идея действующего права, поэтому нет различия по содержанию естественного права и положительного права. «Естественное право в смысле философского рассмотрения положительного права может и должно послужить основанием критики отдельных положительных правовых норм»[16], но данная критика должна осуществляться только в рамках права, этическая или религиозная критика не должна влиять на содержание права. Автор данной синтетической теории указывает, что содержание основной идеи права, естественного права заключается в «установлении должного равновесия между стремлением к личной свободе и общим благом». Вся история права представляет собой перманентный конфликт этих двух категорий и соответственно норм действующего права со сознанием естественных законов[17]. Действующее право в своем идеале есть полное совпадение естественного права и позитивного права. «Соотношение между положительным историческим юридическим материалом и отвлекаемой от него естественно-правовой идеей получается двоякое: на основании анализа и изучения конкретного права выясняется идея права, и с точки зрения этой идеи исследуется, насколько в отдельных юридических нормах осуществляется идея права»[18]. Поэтому разделом естественно-правовой критики позитивного права становится толкование права: «Именно в отдел толкования права должны быть введены принципы естественно-правовой критики, для чего эти принципы должны основываться на данных положительного юридического материала». На наш взгляд, данное весьма спекулятивное положение серьезно сближает его с идеями-нормами существующих конституций. Понятия фиктивной или эффективной конституции, живой конституции вытекают именно из такого рода толкования. Например, идеи справедливости, свободы и даже равенства, не определенные четко в юридической науке, уже закреплены в конституциях. Из чего исходит толкователь данных норм? Из своих естественно-правовых взглядов, оформление которых связано с длительной научной деятельностью и устойчивой философией? Или же из договоренности законодателей, которая периодически теряет свой смысл для правоприменителя?

Идеи А.С. Ященко несомненно объединяют в данной концепции естественного права взгляды юснатурализма и социологической юриспруденции[19]. Автор считает, что его концепция естественного права несильно отличается от концепций естественного права античности и средневековья, когда господствовал стоицизм или его проявления.

Наиболее важной для каждого представителя юриспруденции задачей является определение права вообще. Юридические позитивисты ограничиваются формальным определением права, считая, что материальное определение невозможно из-за исторической и географической изменчивости права. Сторонники естественно-правовой и социологической юриспруденции настаивают именно на материальном определении права. А.С. Ященко также сосредотачивает свое внимание именно на материальном определении права. В данном случае на его концепцию оказывает значительное влияние теория «права как минимума нравственности» В. Соловьева. А.С. Ященко тверд в своей позиции, что право и нравственность являются однородными категориями, взаимозависящими и взаимовлияющими, «право не может быть понято как начало самостоятельное и отдельное от нравственности»[20]. Такие категории как сила, интерес, свобода и равенство не определяют сущности права. Право может быть определено только через равновесие личной свободы и общего блага. «право есть определенно фиксированный заранее принудительный минимум нравственности. Возникает оно, как последствие двух противоположных течений общественной жизни, - исключительного утверждения личной свободы, индивидуального эгоизма и интереса, влекущего в своем преувеличении к раздору и борьбе, и стремления к общественному миру, соглашающему в общем благе отдельные личные эгоизмы, как вследствие сознания вреда для самой личности от состояния общественного раздора, так и в соображениях восполнения личности через блага общественной среды. Соответственно этим двум источникам права, в праве имеется всегда два элемента, общественный авторитет и личная автономия, первый особенно сказывающийся в объективном праве, второй – в субъективных правах»[21]. Таким образом, «право есть мирный договор между личной свободой и общим благом, устанавливающим общественный порядок». Античная справедливость есть нечто иное как равновесие этих категорий. ссылаясь на Соловьева, Ященко подтверждает, что право отличается от нравственности по материальному признаку ограниченностью и защищенностью своих требований[22]. Наиболее ясно проводится различие права от нравственности по формальному признаку – принудительность[23].

Профессор П.А. Сорокин (1889-1968 гг.) констатировал, что «в средние века появляются такие виды права, которые создавались помимо государства и государственной власти (выделено нами. – Е.П.): особое право горожан, право крестьян, право цехов и гильдий», «церковное право». По мнению ученого, которое мы разделяем, право в виде определенных правил существует в любом постоянном человеческом обществе[24], а, следовательно, и в первобытном обществе. П.А. Сорокин пришел к выводу, что «право – это общеобязательные правила поведения, издаваемые и охраняемые государством, в которых согласуется свобода одного лица со свободой других в целях разграничения и защиты интересов человека». Поэтому Питирима Сорокина, действительно, можно назвать «видным продолжателем традиции социально-психологического и синтезированного (интегрального) истолкования права (выделено нами. – Е.П.)»[25]. В конце XIX в. видный российский правовед Ю.С. Гамбаров писал (1850-1926) писал: «Кочующие орды и не осевшие племена не представляют собой ни народа, ни государства, но не обходятся без права».[26] Далее ученый замечает, что «замыкать понятие права в нормы, обязывающие только подчиненных издающей их власти лиц, было бы неправильно уже потому, что в основании такого взгляда лежало бы узкое представление о праве...»[27].

«Ходячее определение права, - говорит Иеринг, - гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм» – (... «государство есть единственный источник права»)»[28]. За 100-150 прошедших лет нормативный, позитивистский, этатистский подход к пониманию права стал более концептуальным, кардинально не изменился: «Право – это система общеобязательных, формально-определенных норм, исходящих от государства, им охраняемых и регулирующих общественные отношения»[29].

Мы считаем позитивистский подход узким, неполным, неточным. Получается, что во-первых, право состоит только из императивных норм (запретов и обязываний), а, следовательно, в праве нет диспозитивных, поощрительных (стимулирующих) и рекомендательных норм. «Определять право через наказание (а за нарушение императивных норм, как известно, предусмотрена юридическая ответственность. – Е.П.) означает то же самое, что определять здоровье через болезни», - остроумно заметил французский ученый-юрист Н. Рулан[30]. Во-вторых, государство оказывается единственным правотворцем. Тогда непонятно как смогли принять Конституцию РФ на референдуме, тогда нужно отрицать наличие локальных норм права, корпоративного права, традиционного (обычного) права, религиозного (например, мусульманского) права, «права юристов»; тем самым резко сужая и источники (формы) права. В-третьих, этатистский подход к праву носит формальный характер, игнорируя содержание права[31]. «Всякое право необходимо заключает в себе наряду с формальным моментом, выраженном в приказе, и материальный момент, лежащий в содержании этого приказа. Приказ без содержания... был бы голой формой, не имеющей значения, - точно так же, как и содержание без приказа было бы изложением тех или других мыслей, предположений, соображений, но не правом», - верно отмечает единство формы и содержания Ю.С. Гамбаров.[32] А.К. Соболева считает, что самая слабая сторона позитивизма – это отделение права от морали, то, что «справедливость (по большому счету главная цель и назначение права) перестает быть компонентом содержания понятия «право».»[33]

Приведем еще одну мысль Ю.С. Гамбарова (в духе социологической юриспруденции): «В фактических отношениях жизни лежат условия существования, основание, цель и объяснение всего права. Эти же фактические отношения жизни составляют в широком смысле и содержание права (выделено нами. – Е.П.), т.к. последнее, взятое в узком смысле, т.е. как содержание юридических норм, необходимо предполагает те же отношения и ими определяется»[34].

Профессор В.П. Казимирчук (1922-1999) выдвинул идею многоаспектной теории права, в которой нас больше всего интересует всесторонняя разработка проблемы эффективности правового регулирования как центральной.[35]

Право – это сложное, многогранное явление; поэтому неслучайно Р.З. Лившиц в 1994 г. Предложил рассматривать право в трех проявлениях, в трех формах: «во-первых, в форме правосознания, идеи, представления о праве; во-вторых, в форме правовых норм; в-третьих, в форме общественных отношений, порождающих правовые нормы и, в свою очередь, испытывающих воздействие этих норм. Эта триединая сущность права практически присутствует во всех научных представлениях (подчеркнуто и выделено нами. – Е.П.). Но вот роль и значение каждого из правовых начал оказываются различными в различных правовых школах».[36]

Заслуживают особого внимания и анализа принцип диалога в современной теории права[37] и коммуникативная концепция права, согласно которой право по своей эйдетической сути коммуникативно[38].

«Интегральный подход к правопониманию предполагает диалог между различными направлениями и школами в современном теоретическом правоведении. Подобный диалог, исходящий из того, что право является целостным, но многоаспектным явлением (подчеркнуто и выделено нами. – Е.П.), не может осуществляться на основе одного метода», - убежден А.В. Поляков.[39]

«Только интегративный подход позволяет отразить в праве как нормативные свойства, так и его деятельностный характер. В таком аспекте право предстанет реальной силой общества, противоречащей произволу и беспорядку. Точнее высвечивается роль государства по отношению к праву – оно не «производит» право (если президент, парламент, правительство и другие органы принимают разумные, справедливые, гуманные нормативные правовые акты, то они реально и создают право. – Е.П.), но обеспечивают его на всех стадиях бытия права (многие нормы, например, гражданского права физические и юридические лица реализуют добровольно, нередко и без участия государства. – Е.П.). Данный подход позволяет более точно подойти к оценке соотношения объективного и субъективного в праве, осмыслить роль фактической правомерной деятельности в правообразовательном процессе, а следовательно, и природу так называемого фактического права, не отторгая и не относя к «предправовым» факторам то, что изначально наделено правовыми свойствами», - делают вывод профессора В.И. Гойман и Т.Н. Радько.[40]

По мнению столичных ученых: «Утверждение интегративного подхода к праву имеет важное мировоззренческое значение, ориентируя массовое и профессиональное правосознание на понимание того, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существует доказуемость и исполнимость прав и обязанностей средствами юридического процесса, что действие права предполагает определенные условия, требуемые ресурсы, наличие специальных структур, способных применять право и при необходимости принуждать к его исполнению (подчеркнуто нами. – Е.П.)»[41].

Сторонники интегративного подхода выделяют следующие признаки права:

1. Право есть система нормативного регулирования, основанная на учете интересов различных слоев общества, их согласии и компромиссах.

2. Право есть мера, масштаб свобод и поведения человека.

3. Право обеспечивается государственной властью (муниципальной властью; руководителями предприятий, организаций, учреждений и др. – Е.П.).

4. Нормативность есть исходное и основополагающее свойство права (хотя и другие социальные институты– политика, религия, мораль, эстетика, мода имеют нормативный характер. – Е.П.), придающее ему качество специфического регулятора (подчеркнуто нами. – Е.П.), координатора деятельности людей.

5. Право есть реально действующая система нормативной регуляции (на этой грани права делает акцент социологическая школа права. – Е.П.).

6. Право не тождественно закону (это положение – один из «китов» естественно-правовой юриспруденции. – Е.П.). [42]

Таким образом, «право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом».[43] Таково интегративное определение права.

А.В. Поляков трактует право как специфическую разновидность интерсубъективной, коммуникативной деятельности членов общества, результаты которой объективируются в правовой культуре, в социальных институтах, в правовых текстах и воплощаются в правосознании, правовых нормах и правовых отношениях, образующих единую правовую структуру. [44] По мнению ученого, «в российском правоведении усиливается интерес к интегральной юриспруденции»,[45] что, в известной мере, подтвердила и научная конференция «Понимание права», посвященная 75-летию со дня рождения профессора А.Б. Венгерова (1928-1998), состоявшаяся 10 февраля 2003 г. в Московской государственной юридической академии.

Павлов А.А.*