Субъективное право

Литература: Schuppe, Begriff des subjektiven Rechts, 1887; Zenthofer, Das subjektive Recht, 1891; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878; Jellinek, System der subjekfiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905; Nicol-Speyer, Systematische Theorie des heutigen Rechts, ч. I, 1911, стр. 181-317; Kornfeld, Sotiale Machtverhaltnisse, 1911, стр. 197-268; Hold von Fernek, Die Rechtswidrigkeit, 1903, T. I, особенно §§ 11 и 33; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 2 изд. 1910; Langheineken, Anspruch und Einrede, 1904; Kelsen, Hauptprobleme der Staasrechtslehre, 1911, cтp. 567-709; Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1906, стр. 164-188; Berthelemy, Essai d'une theorie des droits subjectifs des administres dans le droit administratif francais, 1899; Majorana, La nozione del diritto pubblico subjettivo, 1904. 1904.

Ha пороге исследования понятия о субъективном праве мы встречаемся с решительным отрицанием этого понятия. "Мой взгляд", говорит Дюнкер, "может выразиться в следующем кратком положении: имеются только обязанности, и нет никаких прав"*(132). В последнее время выразителем этого направления является Дюги. По его мнению, "в настоящее время складывается общество, из которого подлежит устранению метафизическое представление о субъективном праве для того, чтобы дать место объективному праву, которое возлагает на каждого социальную обязанность выполнить определенное назначение в которое предоставляет совершать действия, какие требуются для выполнения этого назначения"*(133). Наблюдение над общественной жизнью обнаруживает нам только социальную солидарность, из которой вытекают правила поведения, и индивидуальную волю, которой дано реализироваться, насколько она согласна с этими правилами. "Но мы нигде не видим юридического отношения между двумя предполагаемыми субъектами. Имеется субъективное юридическое положение, в котором есть возможность и обязанность; но не говорите, что имеется отношение между субъектом, который должен, и субъектом, который может". "Лучше всего, устранив совершенно понятие о субъективном праве, говорить просто: субъективное юридическое положение, т.е. положение, социально обеспеченное и созданное сознательной волей индивида"*(134).

He трудно заметить, что все это отрицане субъективного права есть не более, как протест против слова, а не означаемой им сущности. Субъективные права в гражданских отношениях несомненно существуют, и, пока они существуют, отрицание их совершенно невозможно.

Проблема субъективного права в высшей степени трудная. К ее решению подходили с двух точек зрения, прямо противоположных, пока в последнее время не обнаружилось стремление к их примирению.

С одной точки зрения сущность субъективного права следует видеть в воле. Это так называемая теория воли, которая имеет главного представителя в лице Виндшейда. По мнению Виндшейда, выражение "субъективное право" употребляется в двояком значении: 1) как право на известное поведение со стоны лиц, обязанных в отношении управомоченного субъекта, напр., право собственника, чтобы его вещь не трогали, чтобы возвращали. по его требованию; 2) как право управомоченного субъекта на известное собственное поведение, напр., право собственника переделать свою вещь, уничтожить ее, продать. Оба значения охватываются, по мнению Виндшейда, следующим определением субъективного права: предоставленное правовым порядком господство воли или волевая власть*(135). В прежнее время в большом ходу была данная Виндшейдом формула субъективного права, как Wollendurfen.

Теория воли, в своем зарождении, исходила, под влиянием гегелевской философии, из метафизической воли. Постепенно, с отстранением правоведения от метафизики, воля, положенная в основу понятия о субъективном праве, стала приобретать психологическое значение, и, благодаря этому, вскрылись слабые стороны теории.

Безусловно неудачной следует признать пресловутую формулу Wollendurfen, которая должна указывать на пределы, до каких субъект смеет хотеть. Воле, в психологическом смысле, объективное право никаких пределов поставить не в состоянии. Желать можно беспредельно, нельзя только осуществлять свою волю в действиях. Вот почему некоторые заменяют формулу Виндшейда формулой Handelndurfen или Handelnkonnen, как пределы, в которых субъект может действовать под защитой объективного права, помогающего ему отражать противодействие других людей*(136).

Если сущность субъективного права в воле управомоченного субъекта, то как объяснить признание прав за теми, у кого воли нет? Такими, лишенными воли, субъектами права Иеринг считает малолетних, душевнобольных*(137). Следует, впрочем, заметить, что дети и сумасшедшие не лишены воли в психологическом смысле, только что закон не признает юридического результата за их действиями, т.е. волеизъявлениями. Все же остается верным, что для субъективного права, принадлежащего малолетнему или сумасшедшему, решающей оказывается воля их опекуна.

Если субъективное право - это воля управомоченного субъекта, хотя бы и ограниченная объективным правом, как возможно существование субъективного права при отсутствии воли у волеспособного субъекта? Такой пример Тон видит в том случае, когда кредитор, не желающий принимать платежа от должника, все же остается субъектом права*(138). "Каждый акт человеческой воли", замечает Еллинек, "должен иметь определенное содержание. Нельзя просто хотеть, a можно лишь хотеть чего-нибудь, так же, как мы не просто видим, слышим, чувствуем, мыслим, потому что всякое чувственное восприятие и духовное переживание должно иметь некоторое содержание. Психологически невозможно, чтобы хотение само по себе было признано и обеспечено правовым порядком. Только хотение чего-нибудь может быть содержанием правообеспечивающих норм"*(139).

Против теории воли выдвинулась теория интереса в разработке Иеринга. "Воля не есть цель и двигательная сила прав; понятия воли и власти не в состоянии дать нам практическое понимание прав. Право, как продукт народной жизни, образующийся вследствие борьбы между различными элементами этой жизни, с целью установления человеческого общежития, существует не только для того, чтобы осуществлять идею абстрактной правовой воли, а для того, чтобы служить интересам и целям гражданского оборота"*(140). He воля, а интерес лежит в основе субъективного права. В субъективном праве следует различать два момента: субстанциональный или материальный момент, в котором выражается цель права, т.е. польза, выгода, доставляемая правом, и формальный момент, который относится к этой цели, как средство, т.е. иск. Первый момент есть ядро, второй - закрывающая его скорлупа. В соответствии с тем, Иеринг дает краткую формулу понятия о субъективном праве, - это "юридически защищенный интерес". Против теории интереса было выставленно много возражений. Прежде всего не выдерживает критики краткая формула, в которой хотел Иеринг выразить понятие о субъективном праве. Интерес только цель, а не сущность права. В свое определение Иеринг внес только ядро, позабыв о скорлупе, между тем как юридическая сторона субъективного права заключается именно в обеспеченности интересов, как это в другом месте признал и сам Иеринг.

Но и независимо от неудачной формулы, не соответствующей даже духу учения Иеринга, самая мысль связать субъективное право с интересом представляется некоторым совершенно недопустимой. Против этой связи указывают на то, что интересы защищаются и без субъективных прав. Это случай рефлективного действия прав, которое было развито тем же Иерингом, и действительно плохо согласуется с определением субъективного права, как юридически защищенного интереса*(141). Интересы обеспечиваются действием объективного права и там, где нет субъективного права. Напр., жильцы нижних этажей весьма заинтересованы в точном соблюдении договора между домохозяином и нанимателем верхней квартиры, в силу кототорого домохозяин обязывается освещать лестницу лампой. Нельзя не признать противоречия между пониманием субъективного права, как юридически защищенного интереса, и допущением юридически защищенных интересов без субъективного права*(142).

С другой стороны, указывают на то, что субъективное право существует И без защищаемого интереса. "Несомненно с юридической точки зрения, что наши права могут продолжаться и нередко продолжаются вопреки нашим интересам, а во всяком случае при отсутствии с нашей стороны соответствующего содержанию права интереса"*(143). Право может быть приобретено без соответственного интереса и даже вопреки ему, напр., собственник земли приобретает право собственности на зайцев, явившихся в его огород уничтожать капусту; приобретенное право не прекращается вследствие потери интереса, напр., право мужа по отношеню к жене, и обратно, хотя у супругов сильное желание развязаться друг с другом. "Защита интереса против воли заинтересованного - это внутреннее противоречие"*(144).

Наконец, указывают, что хотя право существует ввиду необходимости защитить интересы, но в понятие субъективного права, как чисто формального, этот целевой момент вводить совсем не следует. Право есть средство для обеспечения пользования благами, но "последнее так же мало принадлежит к понятию права, как сад к садовой ограде"*(145).

К той же теории интереса примыкает Дернбург, определяющий право в субъективном смысле, как "участие в пользовании благами жизни, которое общей волей предоставляется и гарантируется отдельному лицу"*(146). Против его "участия в пользовании благами" остаются в силе все возражения, сделанные против "интереса" Иеринга. Невозможность построить понятие о субъективном праве всецело на воле или на интересе привела к поискам примирительной точки зрения. Преобладающее сейчас направление стремится создать комбинацию обоих моментов с наклоном то в сторону воли, то в сторону интереса. Основатель этого примирительного течения, Бернатик, проявляет явное тяготение к точке зрения Иеринга*(147), тогда как главный его представитель, Еллинек, стоит ближе к Виндшейду*(148). Сюда же относятся из германских ученых Шуппе*(149), Регельсберг*(150), Меркель*(151), Гольд фон Фернек*(152), из французских - Салейль*(153) и Мишу*(154), из итальянских - Ванни*(155).

В соответствии с этим направлением субъективное право представляется, как власть осуществлять интересы, обеспеченная и ограниченная нормами объективного права. Анализируя данное определение, находим следующие характерные признаки.

а. Субъективное право есть, прежде всего, власть субъекта права*(156). Власть, как мы уже видели, есть возможность навязывать свою волю другому или другим, заставлять других сообразовать свое поведение с волей властвующего.

Момент власти выражается в возможности, по своей воле, осуществлять те интересы, которые лежат в основе прав. Субъекту права дана возможность по своему усмотрению использовать или нет то положение, какое ему обеспечено правом, и как угодно в отведенных ему пределах. Право, принадлежащее субъекту, потому и называется его правом, что от его воли зависит приложение данной ему власти. Собственник участка земли может застроить его или обратить в огород, или дать ему зарости травой, или извлечь из него иные полезности. Кредитор властен требовать долга от своего должника или простить ему, или изменить условия займа в облегчение должника. Обязанности осуществлять свой интерес у субъекта права нет, а есть только возможность.

Но это возможность не фактическая, а правовая. Собственник автомобиля не в состоянии ездить на нем вследствие запрещения врачей. Взявший на прокат пианино не может играть на нем, потому что не умеет. Отдавший приятелю вещь на сохранение не может получить ее обратно, потому что не знает, где находится поклажеприемщик. Власть, заключающаяся в субъективном праве, в этих случаях ему не поможет. Собственник охотничьей собаки не может рассчитывать на содействие права, если собака не слушается, не делает стойки, портит дичь, если она убежала, но право готово ему помочь, если кто-нибудь приманит его собаку или грозит ее убить.

Субъективное право есть власть не над благами, а над людьми. Благодаря ей, субъект права может отстранить вмешательство в свое пользование благами со стороны тех, кто также заинтересован в них. Субъективное право отграничивает сферу его интересов, заставляя всех других отступить на определенное от нее расстояние и тем предоставить ему в этих пределах свободу экономического и нравственного самоопределения.

Так как это отстранение посторонних достигается воздействием норм объективного права, которым оно предписывает известный образ поведения, то субъективное право есть отражение обязанностей, возложенных на других лиц, и без них немыслимо. Вынужденным отступлением других образуется около субъекта права свободный круг, в пределах которого он может действовать по своей воле. Субъект права не властен заставить их отступить дальше, но в его власти позволить им приблизиться.

b. Субъективное право есть власть осуществлять свой интерес, а потому интерес является определяющим моментом. Интерес предполагает, что человек сознает способность блага удовлетворить его потребность и потому стремится к ее удовлетворению этим путем. Сознание и воля - без наличности обоих психических моментов нет интереса. Психическое отношение к благу, к средству удовлетворения потребностей, может быть проникнуто чисто индивидуальным характером, как, напр., отношение человека к кольцу, доставшемуся от горячо любимой матери. Но такие индивидуальные интересы правовому порядку чужды, - нормы объективного права имеют дело только с средней оценкой благ, потому что иначе они неспособны были бы разграничивать интересы людей в общежитии. Законодатель считается с абстрактным, а не с конкретным положением, с общими, а не с индивидуальными интересами. Защищая интерес, связанный с обладанием недвижимостью, закон не может принимать во внимание, что тот или другой человек отрицает частное обладание землей, или, защищая неприкосновенность жизни, закон не учитывает, что такому-то надоела жизнь*(157).

Сам по себе интерес не в состоянии определить понятие о субъективном праве. Наличность интереса еще не создает права. Жена, требующая от мужа содержания, весьма заинтересована в том, чтобы муж ее исправно получал причитающееся ему от фабриканта жалованье, но сама она ничего от фабриканта требовать не может. Домовладелец терпит от того, что соседние бани гонят в окна его дома дым и он заинтересован в том, чтобы хозяин бань поднял дымовые трубы их выше уровня его строений, но никакого права отсюда не вытекает. Даже тогда, когда интересы человека защищаются законом, субъективного права нет, пока заинтересованному не предоставлена власть. Так, напр., уголовные законы защищают многочисленные и важные интересы отдельных людей, но защищенный интерес не превращается еще в субъективное право, потому что есть интерес, есть его защита, но нет власти.

Но, с другой стороны, и власть с лежащей в основе ее волей недостаточны для наличности субъективного права, если она не связана с интересом. Право не возвикает без интереса. Например, миллионер, которому, по неосторожности шофера, опрокинувшийся автомобиль оторвал руку, не имеет права требовать обеспечения вследствие ослабленной трудоспособности, потому, что физический труд для него не служил источником средств. Право прекращается с утратой интереса. Напр., издатель, который заключил с автором договор с обязательством для автора в течение пяти лет воздерживаться от нового издания, не имеет права требовать уничтожения нового издания, выпущенного до истечения договорного срока, если все экземпляры прежнего издания оказались распроданными*(158).

Связь субъективного права с интересом все более сознается законодательствами. Так, германское гражданское уложение устанавливает, что не допуcкается осуществление прав, которое имеет своей целью только нанесение вреда другому*(159), следовательно без наличности интереса. В развитие этого принципа постановляется, что собственник земельного участнка не может воспрещать воздействия, происходящие на такой высоте или в такой глубине, что устранение их не представляет для него интереса*(160). Тот же собственник в праве обрезать корни дерева или куста, проникшие к нему из смежного участка, но он не может этого делать, если корни или ветви не мешают пользоватся его участком*(161). В случае, когда владелец какой-либо вещи соединил с ней другую вещь, в качестве ее существенной составной части, право на отделение исключается, если отделение бесполезно для владельца*(162). Супруги не имеют права требовать восстановления сожительства, если со стороны требующего это представляется злоупотреблением правом*(163).

с. Субъективное право есть власть осуществлять свой интерес, обеспеченная нормами объективного права. Субъективное право не в той власти, которую фактически имеет один человек в отношении других людей, вследствие своего экономического влияния или нравственного авторитета. Все дело в той силе, какую предоставляет государство субъекту права. Личная слабость восполняется всей мощью государства. Индивидуальная воля навязывается другим, потому что она совпадает с волей закона. Власть субъекта права в том и заключается, что, в случае противозаконного препятствования ему в осуществлении его интереса, он может обратиться к власти государства*(164).

Исторически этому содействию государства предшествует самопомощь, - человек должен защищать свои интересы сам или при посредстве близких, насколько хватит сил. Это не два порядка защиты субъективного права, а два порядка защиты интересов. В первом периоде имеется только фактическая защита интересов, а во втором - создаются субъективные права.

d. Ho субъективное право есть власть не только обеспеченная, но и ограниченная. Фактически отдельный человек может обладать огромной физической или экономической силой. Объективное право ставит законные пределы этой власти, заключает волю в гранитные берега. С этой точки зрения правильно определять субъективное право, как меру свободы, но, конечно, не в метафизическом значении, а в смысле свободы действий, направленных к осуществлению защищаемого интереса. За отведенные ему пределы субъект права не смеет (Durfen) выходить, потому что он рискует задеть чужие, обеспеченные тем же объективным правом интересы, но в этих пределах он может (Коnnеn) осуществлять свои интересы, как ему угодно.

Такое понятие о праве в субъективном смысле, от субъективного права огличают в немецкой литературе то, что называется притязанием (Anspruch). Нормы объективного права, возлагая обязанности на одних, создают для других власть осуществлять свои интересы в известных пределах, у которых субъект права может удерживать тех, кто также заинтересован в том же благе. При попытке одного из обязанных лиц вторгнуться в пределы интересов, обеспеченных субъективным правом, субъект права получает притязание к этому лицу сообразовать свое поведение с предписанными нормами, т.е. что-либо сделать, чего он не делает, или не делать того, что он делает. Следовательно, притязание предлолагает: а) определенное лицо, к которому оно обращается со стороны субъекта права и b) несогласное с законом поведение, т.е. нарушение права. Так, кредитор требует от своего должника платежа, если тот сам не платит; собственник требует от владеющего его вещью возвращения*(165).

Некоторые полагают, что в этом притязании заключается само субъективное право, и потому эти понятия не различаются*(166). Другие, что притязание и субъективное право могут не совпадать, а потому понятия о них должны быть различаемы. Возможны, говорят, субъективные права без притязания, как, напр., право зачета, право опровержения сделок должника, направленных во вред кредитору, право предупреждения об отказе от договора*(167). По мнению некоторых, в обязательствах, где сразу определяется лицо, стоящее под притязанием, притязание совпадает с субъективным правом требования, и только в правах вещных, где субъективному праву соответствует обязанность воздержания со стороны неопределенного числа лиц, притязание обособляется, как только с нарушением права определяется лицо, не исполнившее своей обязанности. Кроме того, выражение притязание употребляется в двояком значении: а) как возможность требовать, соединенная с субъективным правом, чтобы другой нечто совершил или от чего-то удержался, и b) как осуществленное преследование неисполнителя перед судом*(168).

Отсюда видно, насколько сомнительна полезность внесения в науку и законодательство понятия "притязание", без которого отлично обходятся во Франции и в Англии. "Едва ли имеется в современной юридической терминологии понятие, которое, после того, как Виндшейд дал ему право гражданства*(169), не только в литературе и практике, но также и в законах, употреблялось бы в столь различных значениях, как понятие о притязани"*(170). Поэтому трудно не согласиться с мнением Дернбурга, что притязание "едва ли имеет большое значение для правильного представления о праве" и что от введения этого понятия в науку "современное право едва ли что-нибудь выиграло"*(171).

От притязания к нарушившему свою обязанность в отношении субъекта права отличают притязание к государству оказать содействие, ввиду нарушения права, путем постановки судебного решения и приведения его в исполнение. Говорят об общем праве обращаться к государству за защитой и о праве обращаться к государству с требованием определенного решения по данному правонарушению (право на иск).

В прежнее время право на иск рассматривалось как средство осуществления субъективного права при противодействии со стороны других лиц. Право на иск не представлялось чем-то отличным от самого субъективного права. Для Савиньи иск являлся одним из моментов жизни субъективного права, его метаморфозой, и он протестовал против рассматривания прав на иск, как самостоятельной группы прав*(172). Точно так же и Иеринг признает иск формальным моментом субъективного права, необходимо присущим ему, а не отличным от него*(173). Но с конца XIX века, особенно под влиянием Ваха, утвердилось представление о праве на иск, как публичном субъективном праве*(174). "Это есть средство для материального (субъективного) права, а не оно само, не его функция, не публичная сторона субъективного права, не присущая ему принудительность". Теория публично-правового притязания на защиту права (Rechtsschutzanspruch) имеет ввиду не притязание к нарушителю частного права*(175) и не притязание к судебным органам, а притязание к самому государству, обязанному прийти на помощь по требованию управомоченного.

Однако, так как всякое право предполагает соответствующую обязанность, то мы должны бы признать государство юридически связанным. Но говорить о правовой обязанности государства можно только пренебрегая точностью языка и понятий. У государства есть готовность оказать содействие, a y частных лиц есть вследствие этого возможность обращаться к государству за содействием в устранении препятствий при осуществлении признанных интересов, если такие припятствия исходят от других лиц, подчиненных, постоянно или временно, той же государственной власти. Эта возможность обращения к государству за содействием и дает ту обеспеченность интересам, которая придает им правовой характер. Если отнять эту возможность обращения, то уничтожится и самое субъективное право. Эта возможность получить помощь возводит субъективное право в категорию власти. Но это только возможность, а не право*(176).

Человек имеет не одно субъективное право, а множество субъективных прав, в соответствии с присущими ему интересами и количеством находящихся в его обладании благ. Но и каждое субъективное правопредставление сложное. Мы говорим, что собственник дома имеет право жить в нем, отдавать его в наем, перестраивать его, снести его и т.п. Однако, это не отдельные права, а лишь различные направления, в каких лицо, имеющее право собственности на дом, может, оставаясь в пределах своего права, осуществлять свой интерес. При всяком таком пользовании можно сказать, что собственник в своем праве.

В каком же отношении находится субъективное право к тому пользованию, какое им обеспечивается? Понятие о субъективном праве так же мало зависит от обеспечиваемого им пользования, как крепость от защищаемой ею местности. He тo важно для понятия о субъективном праве, как в пределах своей власти осуществит субъект права свои интересы, как использует обеспеченное ему положение, а важно, что, в силу своей власти, может он требовать от других или запретить другим. Важно не то, что может субъект права, а чего не смеют субъекты обязанности. Вот почему Тон утверждает, что "пользование юридически защищенным благом ни в каком случае не относится к содержанию права"*(177).

Из данного определения понятия о субъективном праве и из всего последуюшего его развития выясняется соотношение между субъективным и объективным правом, нормы объективного права создают массу субъективных прав, как стены дома образуют его комнаты. Следовательно, логически и генетически объективное право предшествует субъективному.

Между тем, некоторые ученые отстаивают приоритет субъективного права. "Права в субъективном смысле", говорит Дернбург, "существовали в истории гораздо раньше, чем сложился сознательный государственный порядок. Они имели свое основание в личности человека и в том уважении, которого ему удалось добиться по отншению к своему лицу и имуществу. Получить понятие о правопорядке можно было только постепенно, путем абстракции, благодаря наблюдению над наличными субъективными правами. Поэтому совершенно несогласен с теорией и неправилен взгляд, по которому права в субъективном смысле являются лишь выводом из прав в объективном смысле. Правопорядок гарантирует и переделывает по-своему права в субъективном смысле, но вовсе не является их творцом"*(178). Совершенно очевидно, что Дернбург смешивает факт с правом, бытовые отношения с юридическим отношением, как стороной жизненного отношения, обусловленной нормами объективного права. "Участие в пользовании благами" может существовать и без правопорядка, но гарантия этого участия со стороны объективного права невозможна без этого последнего. "Неужели", замечает Кромэ, "кто-нибудь может серьезно думать, что брачное законодательство возникло раньше брака, или что собственность основывается на соответствующем законодательстве?"*(179). Удивление Кромэ можно объяснить тем, что он не различает сожительства мужчины и женщины от брака, как установленной объективным правом формы такого сожительства, присвоения благ и права собственности на блага.

Нельзя согласится даже со взглядом Гирке*(180), будто "субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, коррелятивы, а потому они одновременны в своем происхождении (gleich ursprunglich)". По мнению Меркеля, вопрос о приоритете совершенно пустой, - "равным образом, можно было бы спросить, что возникло ранее: углы ли в треугольнике или противолежащие им стороны"*(181). Конечно, углы образовались вследствие проведенных в известном направлении линий, - не всякие линии образуют углы, но углы без пересекающихся линий невозможны. He всякие нормы объективного права образуют субъективные права, но субъективные права образуются только нормами объективного права. Отсюда ясно, что субъективное и объективное право не соотносительные понятия, потому что объективное право может существовать без субъективного, тогда как субъективное право без объективного немыслимо.

Господствующее ныне мнение совершенно правильно признает логический и генетический приоритет объективного права и считает противоположный взгляд отзвуком естественнго права*(182). Рассматривая сущность субъективного права, мы все время имели ввиду частно-правовые отношения, так как предполагали, что в публично-правовом отношении этого элемента не существует. Школа естественного права возвела требование свободы для индивида в утверждение существования неотъемлемых индивидуальных прав. После долгого отрицательного отношения к естественным правам человека в сфере публично-правовой, выразившегося особенно ярко в лице Гербера*(183), вновь создалось, особенно под влиянием Еллинека*(184), убеждение в существовании публично-правовых субъективных прав.

Строго говоря, мы и сейчас недалеки от точки зрения естественного права. Утверждение, что в публичном праве мы имеем дело только с обязанностями, встречает негодующие протесты. "Если бы всякий закон приносил с собой на первом плане обязанности, то где было бы дышать человеку в области права? Если бы везде царила обязанность, то где было бы право?"*(185). Как будто человеку станет легче от того, что мы извратим действительность. И еще вопрос, не легче ли дышалось бы человеку, если бы идея обязанности была проведена глубже и ровнее? Серьезнее замечание, что "вопрос о публичных субъективных правах ставит вопрос о возможности всего правового порядка". Отвергая их, мы должны правовой порядок лишить правовой почвы, потому что отношение государства к гражданам уподобилось бы не отношению двух субъектов права, a отношению господина к рабу; не будучи субъектом права, государство не могло бы быть членом международного общения; без публичного права нет и гражданского права*(186). На это следует заметить, что отрицание субъективных публичных прав не равносильно отрицанию публичного (объективного) права; что государство участвует в международном общении не как субъект права; что характер отношения государства к своим членам не обуславливается причислением его к области права.

Государство, говорит Еллинек, само себя делает субъектом права, потому что, оно обладает волей*(187). Во-первых, воля государства весьма сомнительна, а во-вторых, раб, обладающий волей, в силу этого одного, не может сделатся субъектом права. Субъективное право есть власть, обеспеченная и ограниченная объективным правом, и этим оно отличается от власти, которую приобретает человек вне права, благодаря своим физическим или нравственным силам. Между тем, субъективное право государства было бы властью, не обеспеченной и не ограниченной объективным правом, так как государство не может себе обеспечить большей силы, чем какую оно имеет фактически, а также не может юридически себя ограничить в осуществлении своих интересов.

Столь же неосновательно говорить о правах граждан в отношении к государству*(188). Публичное право есть совокупность норм, которыми возлагаются обязанности на граждан и агентов власти. To, что называется правами граждан, есть не что иное, как рефлективное действие выполняемых агентами власти обязанностей. Здесь нет ни права, ни притязания, которыми распоряжаются по своему усмотрению, по своей воле. Жалобу, которая приносится на неправильное действие агентов, нельзя приравнивать к иску, защищающему субъективное право. Если я обжаловываю неправильное взыскание с меня налога, то я указываю лишь, что агент неправильно (несогласно с объективным правом) исполнил свои обязанности. Наиболее ярким видом публичных субъективных прав считают обыкновенно избирательное право. Его, говорят, нельзя причислить к обязанностям, потому что в современных конституциях гражданам представляется, а не вменяется, подавать свой голос. Правда, избирательное право, как результат борьбы населения за соучастние во властвовании, конструируется как право, но по существу это повинность. Гражданину дана возможност выбирать властвующих в интересах всего общежития, а не его лично, как это имеет место в праве собственности, в праве требования по обязательствам. Если недопущенный к урне гражданин может жаловаться, то при известном развитии гражданственности, он может жаловаться на то, что его неправильно обошли при военном наборе, хотя здесь речь идет, бесспорно, о повинности, а не о праве. Так выдвигается вопрос о всеобщей трудовой повинности под видом права каждого на труд. С точки зрения женщин, добивающихся равноправия, привлечение их к исполнению обязанностей присяжного заседателя рассматривается под углом публичных прав.

Date: 2015-08-06; view: 359; Нарушение авторских прав