Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.07.2007 по делу N А05-4274/2007. 5 page

--------------------------------

<28> Особое мнение арбитра Хорхе Браво от 3 декабря 2002 г., стр. 9.

Таким образом, только из-за того, что ответчик не представил определенные документы, состав арбитража фактически решил дело в этом аспекте в пользу истца на основании крайне скудной доказательственной базы. Такой подход автор считает неприемлемым.

B. Необходимость оценки доказательств в их совокупности заставляет арбитров делать конкретные неблагоприятные выводы, т.е. самостоятельно дополнять картину фактов, доказанных сторонами. Это вполне может рассматриваться как безосновательный выход за пределы полномочий арбитров, к тому же, еще и заведомо в направлении, благоприятном для истца <29>.

--------------------------------

<29> International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al... P. 199.

К примеру, еще в 1923 г., в деле Status of Eastern Carelia Постоянная палата международного правосудия отказалась в ситуации недостатка документов самостоятельно устанавливать природу автономии района Восточной Карелии, указав: "Ответ на этот вопрос означал бы определение того, какие доказательства могли бы пролить свет на утверждения, сделанные в этой связи Финляндией и Россией... В данный момент выглядит крайне сомнительным, чтобы Суд имел в своем распоряжении достаточно материалов для того, чтобы сделать какой-либо судебный вывод в отношении [этого вопроса]... В обычных обстоятельствах, безусловно, удобно, чтобы факты, в отношении которых требуется заключение Суда, были бесспорными, и Суд не должен был бы устанавливать эти факты [and it should not be left to the Court itself to ascertain what they are]" <30>.

--------------------------------

<30> Case of Status of Eastern Carelia, PCIJ Advisory Opinion dated 23 July 1923, (series B No. 5(1923), p. 28).

С подобной ситуацией, возможно, столкнулся Международный Суд ООН в деле Corfu Channel, где Великобритания отказалась выполнить приказ Суда и выдать секретный приказ адмиралтейства, так называемый "XCU". Так как содержание этого документа осталось неизвестным, и никаких обоснованных предположений о нем Суд сделать не смог, он не смог сделать и никаких негативных для Великобритании выводов из этой ситуации <31>, оставив процессуальное нарушение без последствий.

--------------------------------

<31> Corfu Channel Case (United Kingdom / Albania), ICJ Reports (1949), p. 32. Комментарий см.: Eds. Zimmermann, Tomuschat, Oellers-Frahm, 2006, p. 1106.

C. По мнению автора, вместо того, чтобы подменять собой сторону в доказательственном процессе (утверждая существование фактов), составу арбитража более адекватно было бы способствовать стороне в доказывании ее позиции, в том числе и путем использования менее строгого стандарта доказывания. Вместо признания стороны заведомо правой, возможно более благоприятно относиться к доказательствам, которые она представит.

При таком подходе с учетом широких полномочий арбитров по оценке доказательств использование менее строгого стандарта несет в себе гораздо меньший риск процессуальных нарушений, чем неблагоприятные выводы, которые справедливо считаются арбитрами достаточно опасными с точки зрения соблюдения надлежащего процесса <32>.

--------------------------------

<32> Исследование практики ICC в период 2004 - 2010 гг. показывает, что арбитражные трибуналы стараются избегать неблагоприятных выводов, возможно, именно из-за опасений нарушения принципов due process. (International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al... P. 189).

3.2. Перенос бремени доказывания

Нередко можно встретить аргументацию, что доказывание определенного факта истцом, по крайней мере prima facie, приводит к перекладыванию бремени доказывания на ответчика, а потому отказ ответчика в предоставлении документов ведет к удовлетворению иска, так как ответчик не выполняет бремя доказывания.

Переход бремени доказывания после установления факта prima facie - характерная черта одного из этапов судопроизводства в странах общего права, который имеет отношение к так называемому "striking out", "исключению", однако в арбитраже такая стадия рассмотрения, как правило, места не имеет.

Так, английскими Civil Procedure Rules (в текущей редакции) предусмотрена возможность "исключения" иска или отзыва на иск, который не обоснован, по крайней мере, prima facie, после чего судья может принять окончательное решение в деле по ускоренной процедуре ("summary judgment") <33>. Summary judgment в подобных обстоятельствах предусмотрено и Правилом 56 американских Федеральных правил гражданского судопроизводства (Federal Rules of Civil Procedure).

--------------------------------

<33> Civil Procedure Rules, Rules 3.4, 24.2, 24.3.

По общему правилу, в судах стран общего права существует бремя предъявления доказательств ("burden of going forward") и бремя убедительности ("burden of persuasion") <34>. При подаче иска на первой стадии истец должен выполнить бремя предъявления доказательств (обычно prima facie), иначе судья может отказаться рассматривать дело далее как заведомо безнадежное. Если истец выполняет свое бремя, оно переходит на ответчика, который в свою очередь должен представить достаточно убедительную защиту. Если ответчик этого не делает, он проигрывает дело в ускоренном порядке. Такая стадия судопроизводства существовала в течение чрезвычайно длительного времени <35> и, безусловно, наложила отпечаток на правосознание арбитров.

--------------------------------

<34> См., к примеру, классическую работу более чем 100-летней давности: Abbott A. Two Burdens of Proof. 6:3 Harvard Law Review (1892). Pp. 125 - 137; или более новую: Fleming Jr.J. Burdens of Proof. 47 Virginia Law Review (1961). P. 51. На русском языке см.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США... С. 105 - 107.

<35> Abbott A. Two Burdens of Proof // 6:3 Harvard Law Review, (1892). P. 128.

После того как дело передано на полноценное рассмотрение, истец несет "бремя убедительности" (именно на это бремя ссылаются как на balance of probabilities, beyond reasonable doubt и т.п.). Именно бремя убедительности и ассоциируется с "бременем доказывания" в арбитраже, однако оно не передается даже в общем праве, где также существует принцип onus probandi actori incumbit. Как указывает Флеминг (Fleming), "В соответствии с ортодоксальным подходом, происходящим еще от Тайера <36>, бремя убедительности не переходит со своего исходного положения. Это означает, что бремя убедительности не сопровождает бремя предъявления доказательств, которое может менять сторону, хотя, как правило, бремя убедительности находится на той же стороне, что и бремя предъявления доказательств в начале процесса" <37>.

--------------------------------

<36> Подразумевается известная работа Thayer J.B. The Burden of Proof // 4:2 Harvard Law Review 45 (1890).

<37> Fleming Jr.J. Burdens of Proof // 47 Virginia Law Review (1961). Р. 62.

Как разъяснил Верховный суд Канады в деле Snell v. Farrell в применении к ситуации, когда сторона отказывается предоставлять документы: "Не совсем верно говорить о переходе бремени [доказывания] на ответчика в случае, когда речь идет о том, что доказательства, поданные истцом, приводят к неблагоприятным выводам в отношении ответчика. Такие выводы - результат оценки доказательств. Ответчик несет риск неблагоприятных выводов в случае непредоставления доказательств... однако это не бремя доказывания в чистом виде, и использование такой дополнительной терминологии для описания обычного этапа процесса изучения фактов дела безосновательно" <38>.

--------------------------------

<38> Supreme Court of Canada, Snell v. Farrell [1990] 2 S.C.R. 311.

Таким образом, в судах стран общего права существует особая стадия рассмотрения, иногда называемая "passing the judge", где бремя доказывания (предъявления доказательств) действительно переходит на ответчика. Тем не менее такая стадия в подавляющем большинстве случаев отсутствует в международном арбитраже <39>.

--------------------------------

<39> Waincymer J. Op. cit. P. 771; Grando M.T. Evidence, Proof and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement. Oxford University Press, 2009. P. 82; Kazazi M. Op. cit. P. 235. Тем не менее иногда международные органы отказывались рассматривать дела, в которых истец не мог доказать свои утверждения с самого начала хотя бы prima facie (см.: Kazazi M. Op. cit. P. 326 et seq.). Также по определенным арбитражным правилам существуют отдельные варианты ускоренного отказа от рассмотрения заведомо безосновательного иска (см., к примеру, ст. 41(5) ICSID Arbitration Rules).

В свою очередь, континентальное право под бременем доказывания понимает обязательство каждой из сторон убедить суд в истинности своей позиции в отношении фактов (т.е. здесь отсутствуют основания для разделения бремени доказывания на два, как выше). При этом, как правило, стандарт доказывания должен быть выполнен независимо от аргументации другой стороны (кроме случаев согласия с аргументами оппонента).

Бремя доказывания в континентальном праве также не переходит на другую сторону, так как в любом случае суд рассматривает все доказательства в их совокупности и не вынесет решения, если аргументация истца не убедительна сама по себе. К примеру, Федеральный суд Швейцарии <40> постановил: "Обязательство оппонента сотрудничать в представлении доказательств, даже если оно происходит из общего принципа добросовестности (ст. 2 Гражданского кодекса), имеет процессуальную природу и поэтому... не касается бремени доказывания и не приводит к его переходу. Судья выносит решение по результатам сотрудничества с оппонентом (или делает выводы из отказа в сотрудничестве касательно представления доказательств) исключительно в рамках оценки доказательств" <41>.

--------------------------------

<40> Tribunal Federal Suisse, высший суд государства.

<41> H. v. G., решение Федерального суда Швейцарии от 22 июня 1989 г., опубликовано JdT 1991 II 190, см. также I. v. H., решение Федерального суда Швейцарии от 17 августа 1993 г., опубликовано ATF 119 II 305, доступно в базе Федерального суда http://goo.gl/PB1Jp.

Именно подход континентального права к бремени доказывания был принят практикой международных арбитражей <42>. Показательно в этом смысле замечание в инвестиционном деле Oostergetel: "Состав арбитража будет применять общий принцип actori incumbit probatio и считать, что для того, чтобы выиграть дело, истцы должны представить доказательства фактов, на которых они основывают свои утверждения. Международный арбитраж - не инквизиционная система, где состав арбитража собирает доказательства для обвиняющей стороны, и не система, где достаточно представить prima facie доказательства своей позиции и полагаться на то, что ответчик будет их опровергать" <43>.

--------------------------------

<42> International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al... P. 181; Grando M.T. Op. cit. P. 80; Kazazi M. Op. cit. P. 338; Mosk R.M. Fact-determination methodologies // The role of facts in international dispute resolution. Collected Courses of the Hague Academy of International Law 304. Martinus Nijhoff Publishers, 2003. P. 131.

<43> Jan Oostergetel v. Slovakia, UNCITRAL, Final Award dated 23 April 2012, para. 148.

Как указывает Вансаймер (Waincymer) в отношении коммерческого арбитража: "Бремя доказывания никогда не переходит [со стороны на сторону], хотя чем больше доказательств в свою пользу представит сторона, на которой лежит это бремя, тем больше другой стороне придется приложить усилий, чтобы ее опровергнуть" <44>.

--------------------------------

<44> Waincymer J. Op. cit. P. 763.

Таким образом, в международной арбитражной практике нет оснований для перехода бремени доказывания на другую сторону, а потому решение проблемы непредставления документов через концепцию перехода бремени доказывания после установления факта prima facie неправомерно.

3.3. Применение баланса вероятностей

(balance of probabilities)

Также нередко можно встретить аргумент, что отказ ответчика в представлении доказательств должен вести к удовлетворению иска, так как если состав арбитража применяет стандарт balance of probabilities (а стандарт подобного уровня действительно можно считать основным в коммерческом арбитраже), то при отсутствии реакции ответчика даже аргументации prima facie достаточно, чтобы склонить "баланс" в пользу истца.

Тем не менее такое механическое применение стандарта balance of probabilities не находит поддержки ни в практике международных арбитражей, ни даже в судах стран общего права, которые и являются прародителями этого стандарта доказывания.

Так, практика английских судов подтверждает, что, даже применяя стандарт баланса вероятностей, судья не может вынести решение лишь на том основании, что версия истца более вероятна, чем версия ответчика, или что версия ответчика вообще отсутствует. Необходимо, чтобы судья был сам уверен в истинности версии, которая ляжет в основание решения, в противном случае он должен признать, что истец не выполнил бремени доказывания.

Так, к примеру, в известном деле Rhesa Shipping Co SA v. Edmunds <45> ключевым вопросом было установление причины аварии судна в Средиземном море, при том что никаких доказательств этих причин обе стороны представить не смогли (судно пропало без вести). Истец утверждал, что причиной было столкновение с неизвестной подводной лодкой, которая незаметно скрылась с места происшествия. Ответчик заявлял, что корпус судна разломился самопроизвольно вследствие износа. Эксперт, назначенный судом, показал, что самопроизвольный разлом корпуса невозможен. В результате суд первой инстанции решил, что, так как крайне маловероятное столкновение с подводной лодкой все же более вероятно, чем невозможный разлом корпуса, следует признать столкновение доказанным. Палата Лордов отменила это решение в кассационном порядке, указав, что если судья считал оба эти факта маловероятными и не был убежден в их истинности, он мог отказать в иске на основании того, что истец не разрешил бремя доказывания (в этом случае - бремя убедительности).

--------------------------------

<45> Rhesa Shipping Co v. Edmunds [1985] 1 WLR 948.

Другой пример - дело Fosse Motor Engineers, где суд рассматривал пять вероятных причин пожара. Если бы суд применял баланс вероятностей механически, он должен был бы, очевидно, признать доказанной наиболее вероятную версию. Тем не менее суд указал: "Неприемлемо, по меньшей мере в подобных делах, определять, что существует, положим, пять различных причин, ранжировать их в процентах вероятности и избрать причину, имеющую наибольший процент, как реальную причину [происшествия]. Единственная ситуация, в которой такое могло бы быть допустимо, это если бы наиболее вероятная причина была бы одновременно той, в отношении которой судья был бы удовлетворен, на основании всех доказательств, что именно она является вероятной причиной рассматриваемого инцидента или убытка" <46>.

--------------------------------

<46> Fosse Motor Engineers v. Conde Nast [2008] EWHC 2037 (TCC).

В случае международного юрисдикционного органа, как указывается в известной работе Ченга (Cheng), "целью международного трибунала следует считать достижение морального убеждения [moral conviction] в истинности и действительности всех значимых фактов дела, на которых будет основано решение" <47>. Соответственно, "...сторона, на которую возложено бремя доказывания, должна не только привести доказательства в поддержку своих утверждений, но и должна убедить трибунал в их истинности, в противном случае они будут проигнорированы из-за недоказанности или недостаточной доказанности [for want, or insufficiency of proof]" <48>.

--------------------------------

<47> Cheng B. Op. cit. P. 302. Это же утверждение, со ссылкой на Ченга, подтвердил инвестиционный трибунал в AAPL v Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award dated 27 June 1990, para. 56.

<48> Там же. P. 329.

К примеру, в деле William A. Parker (1923 г.) Mexican-US General Claims Commission утверждала, что: "Комиссия отклоняет утверждение, что доказательства, представленные истцом и не опровергнутые ответчиком, должны однозначно считаться решающими [conclusive]" <49>.

--------------------------------

<49> William A Parker v. Mexico, Award of 31 March 1926, Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pp. 35 - 41, para. 6.

В деле Kling та же Комиссия указала, что: "сам по себе факт, что доказательства, представленные правительством Ответчика, крайне скудны, не может служить основанием решения в отсутствие удовлетворительных доказательств со стороны истца" <50>.

--------------------------------

<50> Kling v Mexico, Award of 8 October 1930, 4 Reports of International Arbitral Awards 575 - 586 at 581.

Iran-US Claims Tribunal также отказался от такого подхода, даже несмотря на благоприятную позицию американских судей <51>.

--------------------------------

<51> Caron, Caplan, Pelonpaa. The UNCITRAL Arbitration Rules: A Commentary. Oxford University Press, 2006, 570.

В инвестиционном деле Pac Rim v. El Salvador трибунал также акцентировал, "не подлежит сомнению, что сторона, которая утверждает нечто позитивное, обычно должна доказать это к удовлетворению состава арбитража" <52>. В свою очередь, в деле Plama v. Bulgaria арбитры, анализируя обстоятельства беспорядков на заводе, принадлежавшем истцу, установили, что из-за противоречивости доказательств они не могут прийти ни к какому ясному выводу по поводу этого вопроса, а поэтому, с учетом того, что бремя доказывания лежит на истце, состав арбитража не может принять решение в его пользу <53>.

--------------------------------

<52> Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12, Decision on the Respondent's Jurisdictional Objections dated 1 June 2012, para. 2.11.

<53> Plama Consortium Limited v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Award dated 27 August 2008, para. 249.

Иными словами, баланс вероятностей устанавливается не между версиями сторон, а между истинностью и ложностью версии истца, с учетом позиции ответчика: правильным будет подход "более вероятно, чем нет, что версия истца истинна", а не "версия истца более вероятна, чем версия ответчика". В случае, если истец не смог доказать, что истинность его версии вероятна, то даже если ответчик не представил никаких опровержений, иск не может быть удовлетворен, так как истец не выполнил бремени доказывания.

4. Возможность перехода к менее строгому

стандарту доказывания

Исследование существующих методов решения заявленной проблемы показало, что единственным допустимым из них является метод "неблагоприятных выводов", однако и он не свободен от недостатков. Решение, предложенное автором - переход состава арбитража к менее строгому стандарту доказывания в ответ на недобросовестное поведение стороны - может быть предпочтительно с точки зрения надлежащего процесса, так как в этом случае трибунал не вовлекается в "создание" доказательств, а остается исключительно в рамках своей процессуальной роли. Как будет показано ниже, международная и российская практика и доктрина не отрицают возможности подхода, предложенного автором.

4.1. Международная практика

Международная практика не исключает возможности установления юрисдикционным органом менее (или более) строгого стандарта доказывания отдельных обстоятельств <54>.

--------------------------------

<54> См.: Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Award dated 26 July 2007, para. 124.

Классический пример - использование более строгого стандарта доказывания для утверждений о недобросовестности или коррупции <55>. В практике Международного суда ООН даже шла речь об общем правиле: "чем тяжелее обвинение, тем убедительнее доказательство" <56>. В международном инвестиционном арбитраже принято, что обвинения в мошенничестве (fraud), сговоре (conspiracy) или коррупции должны доказываться по повышенному стандарту <57>, например, "ясные и убедительные доказательства" ("clear and convincing evidence") <58>. Аналогичная практика в отношении недобросовестности существует и в международном коммерческом арбитраже <59>, также со ссылками на "clear and convincing proof" <60>, "без сомнений" ("beyond doubt") <61> и аналогичные высокие стандарты.

--------------------------------

<55> Blackaby, Partasides, Redfern, Hunter. Op. cit. Para. 6.98; Muchlinski P., Ortino F., Schreuer C. The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford University Press, 2008. P. 604. См. также более подробно о стандартах доказывания коррупции: Hwang M., Lim K. Corruption in Arbitration - Law and Reality. Herbert Smith SMU Asian Arbitration Lecture of 4 August 2011, para. 31 // (опубликовано http://goo.gl/VfDH9).

<56> См.: п. 33 Oil Platforms (Sep. Op. Higgins) (Islamic Republic of Iran v United States of America), Judgment of 6 November 2003, ICJ Reports 2003, p. 225.

<57> Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v Pakistan, (ICSID Case No. ARB/03/29), Award dated 27 August 2009, paras. 143, 223. Решение в деле Bayindir впоследствии было в этом аспекте поддержано, к примеру, в деле Chemtura Corporation v Canada, UNCITRAL, Award dated 2 August 2010, para. 137.

<58> Именно такой стандарт упоминался в: Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v Egypt (ICSID Case No. ARB/05/15), Award dated 1 June 2009, paras. 325 - 326 и EDF (Services) Limited v Romania (ICSID Case No. ARB/05/13), Award dated 8 October 2009, para. 221.

<59> Wilske S., Fox T.J. Part I: International Commercial Arbitration, Chapter 26: Corruption in International Arbitration and Problems with Standard of Proof // International Arbitration and International Commercial Law / Eds. S. Kroll, L.A. Mistelis. Kluwer Law International, 2011. P. 495.

<60> Final Award of 4 May 1999, Himpurna California Energy Ltd. v. Perusahaan Listruik Negara, in ed. Albert Jan van den Berg, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXV. Kluwer Law International, 2000. P. 11, 42.

<61> ICC, Final Award of 1988 in case no. 5622, in ed. Albert Jan van den Berg, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XIX. Kluwer Law International, 1994. P. 105, 111.

Практика применения менее строгого стандарта доказывания (с прямым упоминанием об этом в решении), тем не менее, далеко не так распространена.

Комиссия по международному праву в своем Комментарии к проекту Конвенции об арбитражном процессе отмечала, что трибунал должен более свободно, чем суды, пользоваться своими полномочиями по оценке доказательств для компенсации объективных сложностей с доказыванием, которые испытывает одна из сторон <62>. Браун (Brown) также признает, что в случаях, когда "стороны международного спора имеют сложности с получением доказательств", возможно использовать менее строгий стандарт доказывания, даже prima facie <63>.

--------------------------------

<62> Commentary on the Draft Convention on Arbitral Procedure Adopted by the International Law Commission at its Fifth Session. Document A/CN.4/92. P. 59 (http://goo.gl/Fz5vQ).

<63> Brown, 2007, 99.

В 1930 г. в деле Kling Мексика отказалась представить доказательства, необходимые для установления обстоятельств дела. В свою очередь, истец был способен доказать эти же обстоятельства только prima facie. Комиссия вынесла решение в пользу истца, указав, что и доказательств prima facie достаточно в данной конкретной ситуации с учетом того, что истец не должен пострадать от поведения ответчика <64>.

--------------------------------

<64> Kling v. Mexico, Award of 8 October 1930, 4 Reports of International Arbitral Awards 575 - 586 at 581.

Международный суд ООН в известном деле Corfu Channel признал, что, так как необходимые доказательства находятся на албанской территории, а потому Великобритании могут быть объективно недоступны, последней "...должно быть позволено более свободно обращаться к непрямым доказательствам и выводам из совокупности фактов" <65>. Предложения восстановить таким образом справедливость в ситуации неравного доступа к доказательствам делались в делах Oil Platforms <66> и Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide <67>, однако Суд занял в этих случаях осторожную позицию.

--------------------------------

<65> Corfu Channel case, Judgment of April 9, 1949: ICJ Reports 1949, p. 18.

<66> См.: п. 33 Oil Platforms (Sep. Op. Owada) (Islamic Republic of Iran v United States of America), Judgment of 6 November 2003, ICJ Reports 2003, p. 321.

<67> См.: п. 45 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Sep. Op. Lauterpacht) (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Order of 13 September 1993, ICJ Reports 1993, p. 424.

В практике Iran-US Claims Tribunal был ряд случаев, когда в силу того, что ответчик не представлял документы, которые находились в его владении, состав арбитража использовал менее строгий стандарт доказывания для истца - prima facie <68>. При этом, как указывают комментаторы, именно сложность с получением соответствующих документов позволила арбитрам использовать такой стандарт <69>. Иллюстративным в этом случае будет обоснование состава арбитража в деле Rockwell <70>: "Доказательства уровня prima facie должны считаться достаточным основанием для удовлетворения иска в случае, если доказывание фактов, лежащих в его основе, представляет большие трудности, а из [наличных] доказательств можно сделать разумные выводы. Это особенно справедливо в случае, когда трудности с доказыванием являются результатом отсутствия своевременных возражений со стороны Ответчика, которые могли бы помочь Истцу надлежащим образом сформулировать свой иск. В таком случае допустимо понижать стандарт доказывания...".

--------------------------------

<68> Caron, Caplan, Pelonpaa, 2006, 570, со ссылками на дела Dallal, Benjamin R Isaiah, Flexi-Van Leasing и др.

<69> Caron, Caplan, Pelonpaa. Op. cit. P. 571. См. также: Kazazi M. Op. cit. P. 353.

<70> Rockwell International Systems, Inc. v. Iran, 23 Iran-US CTR 150, 188 (1989).

Клеффнер (Kleffner) в своей работе по международному уголовному процессу <71> утверждает, со ссылками на практику Европейского суда по правам человека и Международного суда ООН, что общий принцип onus probandi actori incumbit должен дополняться особыми правилами в случае, когда одна из сторон имеет исключительный или преобладающий доступ к доказательствам. Такие правила могут включать и возложение на сторону, которая находится в благоприятном положении, более строгого стандарта доказывания.

--------------------------------

<71> Kleffner J.K. Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions. Oxford University Press, 2008. P. 204 - 205, сноска 235.

"Ослабленный" ("relaxed") стандарт доказывания применялся при рассмотрении Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland требований пострадавших от нацистских преследований. Как указывает Вансаймер, такой стандарт доказывания в этом случае устанавливался именно исходя из объективной сложности с получением документальных доказательств, которые могли быть использованы заявителями <72>.

--------------------------------

<72> Waincymer J. Op. cit. P. 770.

Использование менее строгого стандарта доказывания известно и национальным судам ЕС. Как указывает Н.Г. Елисеев, хотя по общему правилу § 286(1) Гражданского процессуального кодекса Германии немецкие суды в соответствии с законом устанавливают в процессе "практическую истину" <73>, "...иногда для достижения правого результата достаточно убедить суд в преимущественной вероятности юридического факта" <74>, а иногда "...юридическое значение признается даже за малой вероятностью искомого факта, например если из-за виновных действий стороны доказательства оказались недоступными для исследования" <75>. И.В. Решетникова также полагает, что в английском праве "...стандарт доказывания по гражданским делам отличается гибкостью и может изменяться в зависимости от категории дела" <76>.