Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.07.2007 по делу N А05-4274/2007. 2 page

Во втором деле Car & Car Pte. Ltd. v. Volkswagen AG & Anor (2009) в арбитражной оговорке стороны договорились о рассмотрении их споров в соответствии с "действующим" ("for the time being in force") регламентом SIAC. В этом деле в момент заключения соглашения действовали вышеуказанные два регламента, которые к моменту рассмотрения спора были заменены единым регламентом для международного арбитража 2007 г. В решениях Верховного Суда по данному делу прослеживаются те же линии аргументации, что в решении по делу Black and Veatch Singapore Pte. Ltd. v. Jurong Engeneering Ltd. Во-первых, судьи интерпретировали оговорку. Они отметили, что оговорка сформулирована в общих словах, прямого указания на применение регламента для внутреннего арбитража <21> в ней нет, а использование слова "действующим" ("for the time being in force") (а не слов "действующим на момент заключения соглашения") следует интерпретировать как отсылку к регламенту, действующему на момент рассмотрения спора; именно такая интерпретация была придана этому слову в английских делах National Coal Board v. Galley (1958) и Mayor of Westminster v. The Army and Navy Co-Operative Supply, Limited (1902) <22> и в сингапурском Navigator Investment Services Ltd. v. Acclaim Insurance Brokers, Pte. (2010) <23>. Вторая линия аргументации касалась анализа презумпции о применении более поздних процессуальных правил. У судей не возникло сомнений в процессуальной природе регламента SIAC и, вслед за судьями в деле Black and Veatch Singapore Pte. Ltd. v. Jurong Engeneering Ltd. и в английских делах, к которым эта презумпция восходит, было вынесено решение в пользу редакции регламента, действовавшей на момент рассмотрения спора, регламента SIAC 2007 г. Применение определенного закона - о международном или внутреннем арбитраже, вытекающее из применения более позднего регламента, судьи посчитали не более чем "материальным эффектом" процессуальных правил, который не имеет значения для определения применимой версии регламента.

--------------------------------

<21> Суд в этом месте сделал ссылку на ст. 2 Регламента SIAC для международного арбитража 2007 г., в соответствии с которой этот регламент применяется ко всем арбитражным соглашениям, которые содержат отсылку к регламенту SIAC и прямо не указывают на регламент SIAC для национального арбитража. На наш взгляд, такая ссылка имела бы смысл, если бы правило, содержащееся в ст. 2 Регламента 2007 г., содержалось в регламенте, действующем в момент заключения сторонами соглашения, а такое правило в старом регламенте отсутствует.

<22> Стоит отметить, что в этих делах слова "действующие" содержались в соглашениях сторон, но не в арбитражных соглашениях.

<23> Singapore Law Reports. 2010. Vol. 1. P. 38.

c) Франция

Французские суды рассматривали вопрос об изменении арбитражных правил в следующем деле. Между компаниями SNF SAS и Cytec Industries BV возник спор, который был рассмотрен в ICC. В последующем вынесенное решение было отменено в Бельгии, где проходило арбитражное разбирательство, по основанию нарушения публичного порядка. SNF обратилась во французский суд с иском к ICC о взыскании убытков, причиненных вынесением неисполнимого решения, а также чрезмерно длительным рассмотрением дела. Вопрос о темпоральном конфликте арбитражных регламентов возник, потому что на момент заключения договора действовал Регламент ICC 1988 г., а на момент начала арбитражного разбирательства - Регламент ICC 1998 г. Разница, помимо прочего, была в том, что регламент 1988 г. не содержал оговорок, ограничивающих ответственность арбитражного института, в то время как регламент 1998 г. устанавливал, что ICC, а равно арбитры или его сотрудники, не несут ответственности за любые убытки, возникшие в связи с арбитражем. Суд первой инстанции посчитал, что должен применяться новый регламент. Парижский апелляционный суд в 2009 г., напротив, указал, что публикация арбитражного регламента представляет собой публичную оферту, которая акцептуется путем заключения сторонами арбитражной оговорки - а не направлением заявления об арбитраже. Следовательно, кроме случаев, когда стороны договорились об ином, применяется старая редакция арбитражного регламента. Впрочем, в рассматриваемом деле стороны путем обмена процессуальными документами согласовали применение более поздних арбитражных правил, вследствие чего в итоге парижский суд признал применимой новую редакцию арбитражного регламента <24>.

--------------------------------

<24> SNF SAS v. Chambre de commerce internationale, Cour d'appel de Paris (1re Ch.C), 22 January 2009 // Revue de l'Arbitrage. Comite Francais de l'Arbitrage. 2010. Vol. 2010 (2). Pp. 314 - 320.

Решение было вынесено парижским апелляционным судом; информации об иной позиции Кассационного суда не обнаружено. В работах 2013 г. рассматриваемое решение парижского апелляционного суда анализируется как действующая правовая позиция. Hernando Diaz-Candia. El Rol Jurisdiccional de Los Arbitros y Su Constructiva Evolucion: Deberes y Responsabilidad // Revista del Club Espanol del Arbitraje. 2013. Vol. 2013 (6). Pp. 79 - 105.

d) Германия

Верховный суд Германии рассматривал вопрос о коллизии арбитражных регламентов в 1985 г. В деле III ZR 180/84 в период между заключением договора и возникновением спора изменились правила назначения арбитров. Верховный суд установил следующий общий принцип: стороны, избравшие постоянно действующий арбитраж и подчинившие разбирательство регламенту этого арбитража, обычно ожидают, что правила процедуры будут изменяться в свете изменения коммерческих отношений, изменений законодательства или судебной практики. Поэтому они одобряют последующие изменения правил арбитражного разбирательства, кроме случаев, когда эти изменения нарушают принцип добросовестности и направлены против заслуживающего уважения интереса сторон; однако стороны вправе указать, что они желают применения конкретной редакции регламента. Поскольку в рассматриваемом деле не было сомнений, что изменения арбитражных правил были направлены на обеспечение принципа беспристрастности арбитров в свете развивающейся судебной практики судов Германии, Верховный суд признал правомерным применение нового арбитражного регламента <25>.

--------------------------------

<25> N JW-RR 1986, 1059 - 1060.

e) Италия

Итальянский правопорядок является единственным из рассмотренных при подготовке настоящей работы, в котором вопрос разрешен законодательно, а не на уровне судебной практики. В 2006 г. Гражданский процессуальный кодекс Италии, помимо прочего, был дополнен ст. 832, согласно абз. 3 которой, если стороны не договорились об ином, то применяется арбитражный регламент, имеющий силу на момент начала арбитражного разбирательства <26>.

--------------------------------

<26> См.: http://www.camera-arbitrale.it/Documenti/dlgs_2feb2006_en.pdf; Poudret J.F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. 2nd ed. London, 2007. P. 80. Para. 108.

f) Швейцария

Федеральный трибунал Швейцарии имел возможность высказаться по вопросу о применимой версии арбитражного регламента в 1994 г. Договор был заключен сторонами в период действия Регламента ICC 1975 г., в период действия этой же редакции регламента истец обратился в арбитраж. В последующем арбитражное решение было отменено государственным судом. Тем временем в силу вступил новый Регламент ICC 1988 г., который, помимо прочего, предусматривал, что в случае отмены арбитражного решения вновь назначенный арбитр самостоятельно определяет, нужно ли заново проводить арбитражное разбирательство полностью или в какой-либо части. Федеральный трибунал, отдельно остановившийся на различных позициях ученых по вопросу, пришел к выводу о применении новой версии регламента, сославшись на следующие обстоятельства. Во-первых, применение процессуальных правил на момент совершения процессуального действия является общим принципом. Во-вторых, изменения регламента ICC были направлены на то, чтобы улучшить арбитражную процедуру, сделать ее более прозрачной и, в том числе, исключить возможность затягивания процесса путем заявления новых требований, устранить пробелы старого регламента; в частности, одним из пробелов старого Регламента 1975 г. было отсутствие указания на то, как развивается арбитражный процесс после отмены арбитражного решения. При этом новые правила не влекут структурных изменений регламента ICC, а также не содержат правил, которые могли бы удивить стороны. В-третьих, стороны включили арбитражную оговорку в коммерческий контракт, и, если попытаться установить их предполагаемую волю, вряд ли они пришли бы к иному решению, нежели чем принятое в новом регламенте. Решение Федерального трибунала важно тем, что в нем указаны изменения, которые Федеральный трибунал готов был посчитать существенными: изменение правил отвода арбитров, а также исключение или ограничение возможности обжаловать арбитражное решение <27>.

--------------------------------

<27> Komplex v. Voest-Alpine Stahl A9, Tribunal federal, lere Cour civile, 14 June 1990, ASA Bulletin. 1994. Vol. 12(2). Pp. 226 - 229.

g) Россия

Позиция российских государственных судов по рассматриваемому вопросу остается непонятной. На уровне кассационных судов было высказано соображение, что стороны вправе в арбитражной оговорке указать на применение более поздней версии арбитражного регламента <28>. Остается непонятной позиция Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ) применительно к случаям, когда в арбитражной оговорке применимая версия регламента не определена однозначно. Этот вопрос рассматривался нижестоящими судами по двум делам, оба из которых в итоге дошли до Президиума ВАС РФ. Имела место коллизия между двумя версиями Регламента МКАС - 1994 г., действовавшая на момент заключения договора, и 2005 г., действовавшая на момент начала арбитражного разбирательства. По обоим делам суд первой инстанции - Арбитражный суд г. Москвы - высказался в пользу применений старой версии регламента <29>.

--------------------------------

<28> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.01.2010 по делу N А46-18839/2009.

<29> Цитата из Определения Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2008 по делу N А40-28757/08-25-228: "Учитывая, что на момент заключения указанного договора аренды, а также дополнительных соглашений к нему, и, соответственно, арбитражного соглашения, в МКАС при ТПП РФ действовал Регламент 1997 г. [sic], суд усматривает, что сторонами было согласовано применение в случае рассмотрения в МКАС при ТПП РФ спора согласно данному Регламенту, в связи с чем применение арбитражем Регламента 2005 г. при рассмотрении дела N 22/2007 является необоснованным, что свидетельствует о наличии основания для отмены оспариваемого решения МКАС при ТПП РФ, предусмотренного абз. 4 пп. 1 п. 2 ст. 34 Закона РФ "О МКА", поскольку процедура арбитражного разбирательства не соответствовала соглашению сторон".

При обжаловании определений в кассационную инстанцию мнения судей разделились: по первому делу суд кассационной инстанции признал вывод о применимости старой версии Регламента МКАС неверным, во втором деле - не высказался по этому вопросу, что, видимо, должно быть истолковано как согласие с соображениями суда первой инстанции. Судебные акты по обоим делам были в один и тот же день оставлены без изменения Президиумом ВАС РФ. Судебная коллегия, передавая споры для рассмотрения судом надзорной инстанции, призывала Президиум разрешить вопрос в пользу применения поздней версии правил, однако Президиум ВАС РФ не счел возможным это сделать. Поэтому осталось непонятным, какой из составов кассационного суда прав - не согласившийся с выводом о применении старой версии Регламента или молчаливо согласившийся <30>.

--------------------------------

<30> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 19.05.2009 N 17481/08 и 17467/08, а также акты нижестоящих судов по приведенным делам.

IV. Позиция МКАС при ТПП РФ

В литературе отмечается, что споры о применимой версии арбитражного регламента МКАС при ТПП РФ имели определенную распространенность, что, в особенности, вызвано как переименованием арбитражного института, так и изменением названия его правил <31>.

--------------------------------

<31> Васильев Е.А. Арбитражное соглашение по новому Регламенту Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации // Журнал российского права. 2008. N 2 // СПС "КонсультантПлюс".

При разрешении конфликта между Регламентами 1988 г. и 1995 г. <32> прослеживается следующая тенденция: если одна из сторон заявляла о применении старой версии регламента, составы арбитров удовлетворяли эту просьбу <33>. При молчании обеих сторон применялся Регламент 1995 г. <34>.

--------------------------------

<32> По некоторым делам арбитры воздерживались от выбора применимой версии, если положения старого и нового Регламента совпадали: решение МКАС при ТПП РФ от 15.04.1996 по делу N 347/1995.

<33> Решение МКАС при ТПП РФ от 23.01.1997 по делу N 424/1995.

<34> Решение МКАС при ТПП РФ от 03.02.2000 по делу N 427/1997; решение МКАС при ТПП РФ от 12.03.1996 по делу N 218/1995.

V. Анализ

a) Возможность постановки коллизионного вопроса

Как видно из вышеизложенного, суды различных государств по-разному подходят к вопросу о разрешении конфликта версий арбитражных регламентов. В решениях английских судов сильнее выражена идея в пользу применения новой версии арбитражного регламента, а оговорки на случай существенных изменений не делаются; в этом смысле примечательно решение Cremer v. Granaria, в котором судья, как кажется, отметил, что существенность изменений не имеет значения. В Германии и Швейцарии Верховные суды хотя и поддержали презумпцию в пользу применения новой версии регламента, но зарезервировали за стороной, законные ожидания которой чрезмерно ущемляются новыми правилами, возможность оспаривать применение новых регламентов. Наконец, решение французского суда, как оно понимается в литературе и практикующими юристами, установило в качестве общего правила применение старой версии арбитражного регламента.

В английском деле China Agribusiness Development Corporation v. Balli Trading судья указал, что вопрос о конфликте версий арбитражных регламентов является правовым вопросом и регулируется китайским правом. В Италии вопрос же вообще разрешен на уровне законодательства.

Представляется, что вопрос о применимой версии арбитражной оговорки нельзя свести к исключительно фактическому вопросу об установлении волеизъявления сторон, явного или подразумеваемого. Напротив, вопрос толкования волеизъявления традиционно включается в объем договорного статута как вопрос права. Поэтому, по всей видимости, до разрешения вопроса о принципах определения применимой версии арбитражных правил необходимо решить коллизионный вопрос и определить lex arbitri <35>.

--------------------------------

<35> См.: Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж: Учебник. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 100 - 101, параграф 2.7.

b) Основной конфликт, возникающий при определении

применимой версии арбитражного регламента

Статья 19 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" устанавливает, что при условии соблюдения положений этого Закона стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом. Аналогичное положение предусматривают законы об арбитраже, принятые на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ. Это правило проистекает из договорной природы арбитража - компетенция арбитража на рассмотрение спора возникает исключительно из воли сторон, поэтому стороны вольны определить соответствующую их ожиданиям процедуру арбитражного разбирательства. На первый взгляд, вывод о том, что стороны желали подчинить арбитражную процедуру правилам, которые не существовали на момент заключения соглашения сторон, кажется абсурдным. Риск проведения арбитражного разбирательства в соответствии с процедурой, на которую стороны изначально не соглашались, сделал бы арбитражную процедуру непредсказуемой, а значит, мог бы в значительной мере подорвать доверие участников коммерческого оборота к институту арбитража <36>.

--------------------------------

<36> Shackelford E. Party autonomy and regional harmonization of rules in international commercial arbitration // University of Pittsburgh Law Review. Vol. 67:897. P. 901.

Однако, как отмечается в литературе, правила, содержащиеся в арбитражных регламентах, в основном являются процессуальными. Для процессуальных правил свойственно применение нормы, эффективной на момент совершения процессуального действия. Такое применение процессуальных правил намного удобнее с административной точки зрения для лица или органа, которые будут применять эти правила <37>; видимо, именно этим и объясняется практически единодушный подход всех современных арбитражных регламентов к вопросу об их действии во времени. Вместе с тем механическое применение этого принципа, свойственного для процессуальных правил в государственных судах, вступило бы в непреодолимое противоречие с пониманием воли сторон как источника силы арбитражного решения <38>. Для объяснения того, почему воля сторон могла быть направлена в том числе и на применение новой редакции регламента, приводится такое рассуждение: стороны при заключении арбитражной оговорки предполагают прежде всего не конкретный свод процессуальных правил рассмотрения дела, а арбитражный институт, имеющий определенную репутацию. Стороны, передавая разрешение своего спора арбитражу, который администрирует уважаемый институт, также уполномочивают институт и на принятие время от времени новых процессуальных правил <39>. Едва ли разумно умолчание сторон по вопросу о применимой версии арбитражного регламента рассматривать как решение в пользу неизменного свода правил с учетом того, что в жизни арбитражные регламенты регулярно изменяются <40>. При описании новой редакции того или иного арбитражного регламента специалисты, как правило, отмечают, что динамика изменения правил положительная, а значит, применение новой редакции регламента не нарушает ожидания сторон <41>. В литературе также указывается, что широкое применение правила о рассмотрении спора по старому арбитражному регламенту привело бы к эффекту консервации арбитражного регламента. Действительно, если бы применялись правила, действовавшие на момент заключения арбитражного соглашения, составы арбитров и арбитражные институты были бы вынуждены применять разные редакции арбитражного регламента в определенный период. Такие ожидания трудновыполнимы, их реализация неэффективна; это привело бы к тому, что арбитражные институты перестали бы проявлять инициативу в изменении регламентов, что повлекло бы стагнацию в развитии международного коммерческого арбитража как социального института. Кроме того, как только арбитражный институт перестает обновлять свои правила, он перестает быть конкурентоспособным профессиональным институтом, поскольку его правила устаревают и процедура проведения арбитража становится менее эффективной <42>. Указывается, что применение старых правил является необычным, поэтому такая нестандартная договоренность сторон об этом должна быть выражена явно <43>.

--------------------------------

<37> Derains Y., Schwartz E. Op. cit. P. 75.

<38> Poudret J.F., Besson S. Op. cit. P. 80. Para. 109.

<39> Greenberg S., Mange F. Op. cit. P. 201.

<40> Blackaby N., Partasides C. et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford, 2009. Pp. 58 - 59.

<41> См., например: Houzhi T. The Recent revision of CIETAC Arbitration Rules // Biennal Conference of the International Federation of Commercial Arbitration, WIPO. 1998. P. 29; Coppo B. The 2010 Revision of the Arbitration Rules of the Chamber of Arbitration of Milan // VJ. 2010. Vol. 14. P. 284; Virbst H. Cepani (Belgian Centre for Arbitration and Mediation) Modifies its Rules // Arbitration International. Vol. 17. 2001. Pp. 89 - 99.

<42> Shackelford E. Op. cit. Pp. 903 - 904.

<43> Kellerhals F., Berger B. Erste Erfahrungen mit den Swiss Rules of International Arbitration // Anwalts Revue de L'Avocat. 2005. No. 4. P. 161.

Решение вопроса о применимой версии арбитражного регламента достигается путем балансирования указанных двух принципов: с одной стороны, договорной природы арбитража, с другой - процессуальной природой арбитражных регламентов.

c) Разграничение материальных и процессуальных положений,

содержащихся в арбитражных регламентах

В английских судебных решениях с дела Bunge v. Kruse проводится разграничение между инкорпорацией в соглашение частных лиц определенного свода правил, регулирующих по преимуществу, с одной стороны, процессуальные, а с другой - материальные отношения, а также делается вывод, что материальные своды правил применяются в редакции на момент инкорпорации, а процессуальные - в том виде, в котором они будут существовать на момент совершения процессуального действия. Представляется, что эта идея является плодотворной при разрешении вопроса о конфликте версий арбитражных регламентов, в особенности это видно при анализе дела парижского апелляционного суда 2009 г., которое явно выбивается из общей тенденции. Есть подозрение, что это в значительной мере связано со спецификой заявленного требования по этому делу: истец требовал от ICC возмещения вреда, причиненного некачественным, как полагал истец, администрированием дела. Конфликт версий арбитражных регламентов в этом деле состоял в том, что старые правила ICC не содержали норму об ограничении ответственности. Соответственно, ICC была заинтересована в применении новой редакции регламента, а истец - в старой.

Фабула рассмотренного французским судом дела, кстати сказать, показывает, что отнюдь не всякие изменения арбитражного регламента могут делаться в интересах сторон; другой яркий пример изменения арбитражного регламента, которое вовсе не отвечает интересам сторон, - это увеличение арбитражных сборов.

Однако, как представляется, вопрос об ограничении ответственности арбитражного института за небрежность при администрировании им дела является вопросом материального права, а отнюдь не процессуальным вопросом. Поэтому применение версии регламента, действовавшего на момент заключения договора, представляется правильным. В таких обстоятельствах решающее значение приобретает вопрос о моменте заключения договора между сторонами и арбитражным институтом. Парижский апелляционный суд высказался в пользу того, что такой договор заключается следующим образом: публикация арбитражным институтом арбитражных правил рассматривается как оферта, а подписание сторонами материального правоотношения арбитражного соглашения считается акцептом. Впрочем, в литературе этот подход оспаривается: поскольку арбитражный институт не знает о том, что он указан в арбитражной оговорке, то возникает вопрос о том, получен ли акцепт оферентом; обосновывается, что более соответствует действительности рассмотрение публикации арбитражных правил как приглашения делать оферты, обращения истца в арбитраж - как оферты, а действий арбитражного института по администрированию дела - как акцепта <44>.

--------------------------------

<44> Onyema E. International commercial arbitration and the arbitrator's contract. N.Y., 2010. P. 108 - 110.

Таким образом представляется, что суждение парижского апелляционного суда о применении по умолчанию старой версии арбитражного регламента необходимо сводить только к тем случаям, когда речь идет о материально-правовых положениях, содержащихся в этом регламенте.

Другим вопросом, который обычно регулируется арбитражными регламентами, но который по существу, как кажется, должен относиться к материально-правовым, является вопрос о плате, взимаемой арбитражным институтом за услуги по рассмотрению дела, или, иначе, об арбитражном сборе. В этом вопросе обращает на себя внимание положение п. 11 Положения о сборах и расходах МКАС, которое, в отличие от общего правила параграфа 48 Регламента, позволяющего сторонам договориться о применимости версии регламента МКАС, существовавшей на момент заключения договора, устанавливает, что размер арбитражного сбора определяется по правилам, действующим на момент начала рассмотрения спора, и это правило не может быть изменено соглашением сторон <45>.

--------------------------------

<45> Зыкин И.С. Новый Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007 // СПС "КонсультантПлюс".

d) Алгоритм определения применимой версии

арбитражного регламента

С учетом приведенной позиции различных правопорядков представляется возможным очертить следующий алгоритм определения применимой версии арбитражного регламента <46>.

--------------------------------

<46> При описании алгоритма определения применимой версии регламента мы оставляем в стороне достаточно маргинальную позицию, согласно которой могут применяться арбитражные правила, актуальные не на момент начала разбирательства, а на момент вынесения решения. Критику такого подхода см. в: Poudret J.F., Besson S. Op. cit. P. 80. Para. 109.

Сначала надлежит выяснить, есть ли соглашение сторон о том, что к спору применяется конкретная версия арбитражного регламента. Такое соглашение, очевидно, имеется, если в оговорке указана дата принятия регламента. По всей видимости, также заслуживает поддержки выводимое из приведенных выше дел соображение о том, что указание на то, что арбитражные правила становятся неотъемлемой частью договора, не свидетельствует о согласовании конкретной версии регламента.

Если соглашение сторон о применении соответствующей версии регламента достигнуто, возникает вопрос о том, согласится ли арбитражный институт администрировать рассмотрение дела по старому регламенту. Так, отказ от проведения разбирательства по старым правилам может следовать из регламента института (например, приведенная выше ст. 59 Правил Торговой палаты Цюриха). Поскольку арбитражному институту ранее удавалось администрировать дело по старому регламенту, сомнительно, чтобы указание в арбитражном соглашении на применение старой версии арбитражного регламента могло привести к отказу института от администрирования процедуры; впрочем, как минимум в одном деле China Agribusiness Development Corporation v. Balli Trading английский судья счел доказанным, что CIETAC отказался бы администрировать процедуру по предыдущей версии регламента.

Если prima facie стороны договорились о применении конкретной версии арбитражного регламента и арбитражный институт не намерен отказываться от администрирования дела, то арбитражному институту надлежит начинать администрирование дела по старому регламенту. Если арбитры в последующем убедятся, что стороны договорились о применении конкретной версии арбитражного регламента, то и им следует рассматривать дело с учетом ранее действовавшего регламента.

Если соглашение сторон о применении конкретной версии арбитражного регламента отсутствует, то следует выяснить, имелось ли в арбитражных правилах, существовавших на момент заключения арбитражной оговорки, положение о применении к спору той версии регламента, которая будет действовать на момент начала рассмотрения спора <47>. Обращение именно к старой версии регламента обусловлено договорной природой арбитража: сославшись в договоре на определенные правила институционального арбитража, стороны инкорпорировали в свое соглашение тот текст правил, который существовал на момент заключения договора. Поэтому представляется совершенно неверным обоснование применения новой версии арбитражных регламентов тем, что в новой версии - в той, которая на момент заключения договора не существовала, - имеется указание на применение арбитражного регламента с учетом последующих изменений <48>. Наличие в правилах, действовавших на момент заключения арбитражного соглашения, положения о действии арбитражного регламента с учетом будущих изменений дает серьезные основания полагать, что стороны согласились на последующее изменение арбитражного регламента. Однако это предположение, на наш взгляд, может быть опровергнуто в случаях, описанных ниже.

--------------------------------

<47> Poudret J.F., Besson S. Op. cit. P. 80. Para. 109; Derains Y., Schwartz E. Guide to the ICC Rules of Arbitration. 2nd ed. 2005. P. 76.

<48> См.: Определение ВАС РФ от 29.12.2009 N ВАС-15525/09 и акты нижестоящих судов по этому же делу: на момент заключения договора в 1995 г. Регламент МКАС не содержал указания на применение регламента с учетом будущих изменений; такое указание было в Регламенте 2005 г. - суды сослались на положение нового Регламента. Тем обиднее, что в этом деле искомое положение, ради которого решался вопрос о темпоральном конфликте, - об окончательности решения арбитров, - содержалось в самом тексте арбитражного соглашения, и, кроме того, заявитель не возражал против применения новой версии правил в арбитраже, поэтому неверный вывод о применении новых правил можно было и не делать.