Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.07.2007 по делу N А05-4274/2007. 4 page

<33> Например, ст. 11 Гаагской конвенции 1970 г. о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам. См.: Ходыкин Р.М. Вопросы применения Гаагской конвенции 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 2. С. 1 - 2.

Доказательственные привилегии по российскому праву получили свое развитие преимущественно в контексте уголовного процесса <34>. Статья 51 Конституции РФ предусматривает привилегию от дачи показаний, предоставляя право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.

--------------------------------

<34> См.: Kurochkin D. Legal Privilege and Confidentiality in Russia // Privilege and Confidentiality: An International Handbook. 2012. Para. 13.2.

Наиболее развитой разновидностью доказательственных привилегий по российскому праву является адвокатская тайна. Статья 8 Федерального закона "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) предусматривает, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, а также что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Статья 6 Закона об адвокатуре устанавливает запрет на разглашение адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну. Данный запрет распространяется на стажеров и помощников адвокатов, а также иных сотрудников адвокатских образований (ст. 18, 27 и 28 Закона об адвокатуре).

Кодекс профессиональной этики адвоката <35> в ст. 6 также закрепляет принцип адвокатской тайны. Кодекс профессиональной этики адвоката не только запрещает адвокатам давать свидетельские показания по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением служебных обязанностей, но и распространяет правила сохранения адвокатской тайны на факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей; все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу; сведения, полученные адвокатом от доверителей; информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных; все адвокатское производство по делу; условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем; любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

--------------------------------

<35> Кодекс профессиональной этики адвоката, принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года.

Помимо этого, ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК), ст. 69 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК) и ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК) предусматривают, что не могут быть допрошены в качестве свидетелей определенные категории лиц, которым стала известна информация по делу в связи с их профессиональной деятельностью, в том числе представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника.

Таким образом, в подходе к доказательственной привилегии российское право придерживается подхода континентальных правовых систем, рассматривая адвокатскую тайну в первую очередь с точки зрения прав и обязанностей адвоката, а не стороны в споре. Как и многие другие правовые системы, российское право не предусматривает применение специальных правил о доказательственных привилегиях в рамках международного арбитража.

Данный подход на практике существенно ограничивает применимость доказательственных привилегий в России, поскольку большое число практикующих юристов в России не имеет статус адвоката <36>. Как отмечалось выше, в соответствии с УПК, ГПК и АПК представители по гражданскому делу не могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя. Однако на этом доказательственные привилегии в отношении сообщений с такими представителями исчерпываются. С точки зрения российского права на сообщения и документы, переданные таким юристам, не будет распространяться адвокатская тайна <37>. Поскольку представительство клиентов в международном коммерческом арбитраже зачастую осуществляется сотрудниками международных юридических компаний, большинство из которых не являются адвокатами по причине запрета для адвоката состоять в трудовых отношениях за исключением научной, преподавательской или иной творческой деятельности, можно с большой долей вероятности предположить, что представительство российских компаний в международном арбитраже в значительной степени ведется юристами, не имеющими статус адвоката. Таким образом, сообщения и документы, переданные российской стороной своему представителю, не имеют формальной защиты с точки зрения российского права от раскрытия таких документов или сообщений в арбитражном разбирательстве.

--------------------------------

<36> См.: Буробин В. Адвокатская монополия: за и против // Адвокатская газета. 2010. N 20. http://www.advgazeta.ru/rubrics/13/557.

<37> См.: Kurochkin D. Op. cit. Para. 13.1.

Более того, российское право не предусматривает некоторые иные виды доказательственных привилегий, известные зарубежным правовым системам и имеющие значение в контексте международного коммерческого арбитража. Так, российскому праву неизвестно понятие привилегии переговоров о заключении мирового соглашения, существующее в некоторых других правовых системах (without prejudice privilege по английскому праву, settlement privilege по праву США, этический долг шведского адвоката не разглашать предложение о заключении мирового соглашения).

Подобные лакуны в российском правовом регулировании доказательственных привилегий потенциально ставят российские стороны и/или стороны с российскими юридическими представителями в неравное положение с их зарубежными противниками в международном арбитражном разбирательстве, в особенности, если состав арбитража решит применять метод наиболее тесной связи при определении применимой доказательственной привилегии (см. выше). Практические проблемы, связанные с таким неравенством сторон, а также возможные пути их разрешения рассматриваются в следующем разделе.

3. Применение доказательственных привилегий в арбитраже

с российскими компаниями

Недостатком применения принципа наиболее тесной связи, подразумевающего принятие во внимание в том числе личного права представителей сторон, является потенциальная несправедливость по отношению к сторонам, которые привлекли в качестве представителей юристов из страны, не имеющей развитых правил о доказательственных привилегиях. Так, сторона, которую представляют юристы из страны с развитой системой доказательственных привилегий (например, Англии), получает преимущество по сравнению со стороной, работающей с российскими юристами и, возможно, даже российскими адвокатами. Это становится фактором при выборе клиентами юридических консультантов. Несмотря на скептицизм некоторых комментаторов, полагающих, что подобный privilege shopping маловероятен <38>, представляется, что доступ к доказательственным привилегиям влияет на поведение сторон, располагающих информацией, которую они не хотели бы раскрывать в международном арбитраже. В частности, английские юридические фирмы предлагают своим клиентам структурирование взаимоотношений между юридическими советниками и российской компанией, позволяющее использовать максимально эффективно применимые доказательственные привилегии по английскому праву.

--------------------------------

<38> См.: Tevendak C., Cartwright-Finch U. Op. cit. P. 832.

Если российской компании не удалось получить доступ к применению доказательственных привилегий по праву страны своих юридических консультантов, как поступить арбитрам при возникновении вопроса о том, что какое-либо сообщение, сделанное российской компанией или адресованное ей, является защищенным? Представляется, что состав арбитража должен использовать максимально гибкий подход, принимая во внимание не только применимое право сторон и их адвокатов и ожидания каждой из них, но и соображения справедливости и равенства сторон, как это предусматривается ст. 9(3)(e) Правил МАЮ. В этом плане, на мой взгляд, больше всего подходит принцип наиболее благоприятного правила, в сочетании с транснациональными принципами Правил МАЮ. Это позволило бы избежать ситуации, при которой иностранная сторона в арбитраже получала бы преимущество перед российской стороной в том, что касается доказательственных привилегий.

Заключение

В настоящий момент институт доказательственных привилегий по российскому праву недостаточно развит по сравнению с зарубежными правовыми системами. Это может вызывать сложности в арбитраже с участием российских сторон и ставить их в неравное положение по сравнению со сторонами их юрисдикций, где этот институт более развит.

В долгосрочной перспективе было бы желательно законодательное закрепление более широкого круга доказательственных привилегий, в частности, распространение адвокатской тайны на сообщения и документы, сделанные или подготовленные юристами, не имеющими статуса адвоката, а также законодательное закрепление тайны переговоров о мировом разрешении спора. Принятие таких законодательных норм служило бы таким важным общественным интересам, как усиление доверия между юристом и клиентами, содействие мировому разрешению споров и т.п.

В отсутствие на нынешний момент российских законодательных норм, признающих доказательственные привилегии в гражданском процессе и международном арбитраже, признание арбитрами доказательственных привилегий в качестве транснациональных принципов права позволило бы применять этот важный институт в арбитраже с участием российских сторон.

Д.А. ШЕМЕЛИН

ИЗМЕНЕНИЕ СТАНДАРТА ДОКАЗЫВАНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ АРБИТРАЖЕ

Шемелин Д.А., старший юрист фирмы "Грищенко и партнеры", Киев.

Введение

Принцип actori incumbit probatio ("каждый доказывает то, что он утверждает" - лат.) общепризнан и применим как в государственных, так и в международных юрисдикционных органах <1>. Однако не редки ситуации, когда сторона арбитражного разбирательства злоупотребляет своим доступом к определенным доказательствам (к примеру, уклоняется от выдачи документов, не имея на то законных оснований), что не позволяет другой стороне доказать свои утверждения с необходимой степенью убедительности.

--------------------------------

<1> Rosenne S., Ronen Y. The Law and Practice of the International Court, 1920 - 2005. 4th ed. Martinus Nijhoff, 2006. Pp. 1040 - 1042; Cheng B. General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals. Stevens and Sons, 1953. P. 327.

В этой работе обосновывается применимость сравнительно редко используемого решения этой проблемы - состав арбитража может использовать менее строгий стандарт доказывания для стороны, пострадавшей от недобросовестности оппонента. Как будет показано, в определенных обстоятельствах такое решение может быть предпочтительно перед традиционными средствами, такими как "неблагоприятные выводы" ("adverse inferences").

1. Понятие стандарта доказывания

Термин "стандарт доказывания" (standard of proof) имеет несколько значений. В узком смысле - это степень убедительности доказательств, при достижении которой бремя доказывания выполнено "утверждающей" стороной (т.е. утверждение считается доказанным) <2>. Стандарт доказывания достаточно редко обсуждался в практике и доктрине континентальных систем права, в том числе права советского и российского. Распространено мнение, что стандарт доказывания советскому и современному российскому праву вообще неизвестен <3>, так как процессуальные кодексы республик СССР, так же, как и большинство современных процессуальных кодексов постсоветских государств, устанавливают, что доказательства оцениваются судом по его внутреннему убеждению <4>.

--------------------------------

<2> Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International, 2012. P. 766.

<3> Веденеев Е.Ю. Доказывание в арбитражном процессе Российской Федерации: проблемы теории и практики // На примере доказывания в спорах по имущественному страхованию. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 11; Вершинин А.П., Кривоносова Л.А., Митина М.А. и др. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина и др. М.: Проспект, 2000. С. 453; Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения // Электронный каталог библиотеки юридического факультета СПбГУ, 2002: http://goo.gl/Wa7S6.

<4> Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 1997. С. 32; Резник Г.М. Стандарты доказанности и межотраслевая преюдиция // Доклады и сообщения на Конференции "Уголовная юстиция: связь времен", 6 - 9 октября 2010 г., Санкт-Петербург. (http://www.iuaj.net/node/625); см. также: ст. 14(1) ГПК РСФСР 1964 г., ст. 20(1) УПК РСФСР 1960 г., ст. 68(1) Правил рассмотрения споров государственными арбитражами (Постановление Совета Министров СССР от 05.06.1980 N 440) и др.

Тем не менее ряд российских процессуалистов исследовали вопрос стандарта доказывания, иногда используя для этого института термин "критерий доказанности" <5>.

--------------------------------

<5> См.: исследования Н.Г. Елисеева, И.В. Решетниковой, Г.М. Резника, упомянутые в этой работе; см. также: Калиновский К.Б. Бремя доказывания в уголовном процессе: взаимосвязь стандарта доказанности с презумпциями и правовое взаимодействие участников правоотношений // Правовые состояния и взаимодействия: историко-теоретический, отраслевой и межотраслевой анализ // Материалы VII Международной научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 1 - 2 декабря 2006 г. / Под общ. ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник: В 2 ч. Ч. 1. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2006. С. 245 - 249 (http://kalinovsky-k.narod.ru/p/2006-3.htm).

В странах общего права, по разным причинам, эта тема разработана более подробно, в том числе сформулирован ряд стандартов доказывания, таких как:

- prima facie - утверждение доказано, если оно правдоподобно в свете существующих доказательств при допущении, что в последующем они не будут опровергнуты;

- preponderance of evidence или balance of probabilities - после взвешивания всех доказательств за и против вероятность истинности утверждения больше, чем вероятность его ложности. Это основной стандарт в гражданских делах;

- clear and convincing evidence - вероятность истинности утверждения в свете всех фактов дела значительно больше, чем вероятность его ложности;

- beyond reasonable doubt - не должно остаться никаких разумных сомнений в истинности утверждения. Это основной стандарт в уголовных делах, считается наивысшим из существующих.

В международном арбитраже, в подавляющем большинстве случаев, состав арбитража не связан каким-либо формальным стандартом доказывания и оценивает доказательства по собственному убеждению. На практике, арбитры в международном арбитраже крайне редко явным образом формулируют стандарт доказывания, в соответствии с которым они оценивают доказательства <6>.

--------------------------------

<6> Kazazi M. Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence before International Tribunals. Martinus Nijhoff, 1996. Р. 325.

2. Суть предлагаемого решения

Арбитраж, в отличие от государственного суда, как правило, имеет мало эффективных мер принуждения в отношении стороны (и не имеет никаких полномочий в отношении третьих лиц) <7>. Принудительно исполнимое решение о выдаче документов в поддержку арбитражного производства выдает только суд <8>.

--------------------------------

<7> Kazazi M. Op. cit. P. 308. Борн (Born) прямо утверждает, что "практически во всех юрисдикциях, арбитры лишены права налагать принуждающие санкции... подобные тем, которые могут применяться национальным судом в национальном судопроизводстве" (Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 1917).

<8> Gaillard E., Savage J. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999. Para. 1336 et seq.; Born G. Op. cit. P. 1917.

Однако, насколько состав арбитража процессуально слаб в течение рассмотрения дела, настолько же он силен при вынесении окончательного решения. Обычно решение арбитража относительно фактов является окончательным и не обжалуется: во-первых, так как суд в большинстве юрисдикций не имеет права пересматривать решения арбитража по сути, во-вторых, так как состав арбитража имеет полномочия решать вопросы допустимости и значимости доказательств <9>, и, в-третьих, так как правила доказывания в арбитраже (в том числе стандарт доказывания) в подавляющем большинстве случаев не закреплены нормативно, а устанавливаются арбитрами в каждом конкретном случае <10>. В деле Petroleum Separating Co. апелляционный суд США когда-то указывал, что "арбитры приняли во внимание доказательства, основанные на слухах [hearsay evidence], и имели на это право. Если стороны хотят возражать против таких доказательств на формальных основаниях, им не стоит включать арбитражные оговорки в свои контракты" <11>.

--------------------------------

<9> См., к примеру, ст. 19(2) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже: "Полномочия, предоставленные арбитражному суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства" и соответствующее положение ст. 27(4) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г.: "Допустимость, относимость, существенность и значимость представленных доказательств определяются самим арбитражным судом". См. также некоторые арбитражные законы, не основанные на Типовом законе: английский Закон об арбитраже (ст. 34(1), 34(2)), французский Гражданский процессуальный кодекс (ст. 1467), немецкий Гражданский процессуальный кодекс (ст. 1042(4)), и др. Аналогичные положения содержатся и в наиболее популярных арбитражных регламентах: см.: ст. 20(6) Регламента ICDR, ст. 26(1) Регламента Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма (SCC), ст. 20(2) Регламента Лондонского международного третейского суда (LCIA), и др., а также в ст. 9(1) IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration.

<10> Brown C. A Common Law of International Adjudication. Oxford University Press, 2007. P. 97; Pietrowski R. Evidence in International Arbitration. Arbitration International. Vol. 22. No. 3. P. 379: "международные арбитражные конвенции, национальные законы в сфере арбитража, compromis, арбитражные регламенты и даже решения арбитражных трибуналов практически одинаково ничего не сообщают о стандарте доказывания [в арбитраже]".

<11> Petroleum Separating Co. v. Interamerican Refining Corp., 296 F.2d 124 (2d Cir. 1961).

Таким образом, арбитры могут наиболее эффективно воздействовать на сторону, которая злоупотребляет доступом к доказательствам, именно во время вынесения окончательного решения, когда они обладают наибольшими полномочиями.

Арбитражная и судебная практика предлагает целый ряд способов подобного воздействия. Сюда относятся и "неблагоприятные выводы" ("adverse inferences") в отношении недобросовестной стороны <12>, и доказательственная презумпция (признание факта доказанным), и перенесение бремени доказывания, и др.

--------------------------------

<12> Рекомендация, в частности, ст. 9(4) и 9(5) IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration.

В этой работе предлагается еще одно решение для этой ситуации - состав арбитража может применять к стороне, которая находится в неблагоприятном положении, менее строгий, чем обычно, стандарт доказывания, нейтрализующий недобросовестное поведение ее оппонента.

Очевидно, что вопросы доказывания возникают практически в каждом арбитражном производстве, а потому проблемы доказывания всегда актуальны и практически важны. Одновременно, предложенное решение позволяет снизить риск нарушения надлежащего разбирательства (fair trial). По-видимому, именно опасение нарушить процессуальные права стороны приводит к тому, что арбитры неохотно пользуются возможностью влиять на недобросовестную сторону даже таким общепринятым путем, как неблагоприятные выводы <13>.

--------------------------------

<13> Born G. Op. cit. P. 1919.

3. Существующие методы решения проблемы

Рассмотрим вначале варианты, которые практика уже предлагает для использования трибуналами в случае недобросовестного отказа стороны в выдаче документов:

- "неблагоприятные выводы" ("adverse inferences"), в том числе принятие факта доказанным (доказательственная презумпция);

- "перенос" ("shifting") бремени доказывания;

- автоматическое использование баланса вероятностей (balance of probabilities).

3.1. "Неблагоприятные выводы"

"Неблагоприятные выводы" <14>, которые состав арбитража может сделать из поведения недобросовестной стороны, считаются основной санкцией в ключевых научных работах <15>, в практике Международного суда ООН <16> и в инвестиционных арбитражах под эгидой ICSID <17>. Также "неблагоприятные выводы" прямо предусмотрены, к примеру, ст. 186 Гражданского процессуального кодекса Женевы и ст. 41(7)(b) английского Закона об арбитраже 1996 г. (Arbitration Act 1996).

--------------------------------

<14> В дальнейшем доказательственная презумпция будет рассматриваться как частный случай неблагоприятных выводов - неблагоприятный вывод о том, что спорный факт доказан.

<15> Blackaby, Partasides, Redfern, Hunter. Redfern and Hunter on International Arbitration. Kluwer Law International, 2009. Para. 5.17; Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. Sweet & Maxwell, 2007. Para. 650; Gaillard E., Savage J. Op. cit. Para. 1275.

<16> The Statute of the International Court of Justice: A Commentary / Ed. Zimmermann, Tomuschat, Oellers-Frahm. Oxford University Press, 2006. P. 1106.

<17> Reed L., Paulsson J., et al. Guide to ICSID Arbitration. Kluwer Law International, 2010. P. 143.

Концепция неблагоприятных выводов привлекательна своей гибкостью и очевидной логичностью, однако для нее характерна следующая проблема.

Неблагоприятный вывод - отнюдь не "царица доказательств", а всего лишь один из элементов доказательственной базы дела, и должен оцениваться в совокупности с другими элементами [A.]. Одновременно, состав арбитража, по сравнению со сторонами, хорошо приспособлен для оценки доказательств, однако находится в неудобном положении для истребования доказательств [B.]. Таким образом, с точки зрения процессуальной экономии может быть более верно позволить стороне воспользоваться существующей доказательной базой (при менее строгом стандарте доказывания), вместо того, чтобы дополнять эту базу новым элементом, предложенным трибуналом в рамках "неблагоприятных выводов" [C.].

A. Практически общепризнано, что любой неблагоприятный вывод является только элементом доказательной базы и должен оцениваться в совокупности с другими доказательствами, но не может быть единственным основанием состоявшегося решения. В противном случае, показав всего лишь основания для запроса документов, сторона может претендовать на тот же результат, какой бы имел место при полноценном доказывании своего утверждения стороной <18>.

--------------------------------

<18> International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al. Kluwer Law International, 2011. P. 186.

Как утверждает ван Хутте (van Houtte), "состав арбитража должен обеспечить соблюдение надлежащего процесса и осторожно использовать свои полномочия по оценке доказательств с тем, чтобы предоставить неблагоприятным выводам то значение, которого они заслуживают в контексте всех остальных - прямых и непрямых - доказательств" <19> и далее "Невозможно, чтобы сторона выиграла дело только на основании неблагоприятного вывода. Решение арбитража должно быть подкреплено доказательствами и аргументами, приведенными выигравшей стороной. Неблагоприятный вывод - только один элемент среди множества других, составляющих массив доказательств, который позволяет трибуналу принять решение" <20>.

--------------------------------

<19> Van Houtte V. Adverse Inferences in International Arbitration // Giovannini T., Mourre A. Written Evidence and Discovery in International Arbitration. Kluwer Law International, 2009. Pp. 195, 197.

<20> Van Houtte V. Op. cit. P. 206.

Аналогичное решение принято и в одном из дел ICC: "выводы, к которым может прийти состав арбитража, даже если они убедительны [strong], сами по себе не создают презумпции: они должны быть взвешены наряду с другими фактическими доказательствами, на которые трибунал уже ссылался. По мнению состава арбитража, будучи таким образом взвешены, они недостаточны для выполнения бремени доказывания, лежащего на Истцах" <21>.

--------------------------------

<21> Цит. по: International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al... P. 183.

Как упоминает Н.Г. Елисеев, в немецком процессуальном праве "...объектами свободной оценки являются не только результаты исследования доказательств, но и все содержание судебного разбирательства, в том числе и отказ стороны от дачи показаний или от представления документа..." <22>.

--------------------------------

<22> Елисеев Н.Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной республики Германии: Дис.... канд. юрид. наук. М., 1985. С. 151.

Нечто противоположное имело место в инвестиционном споре Feldman v. Mexico, которое касалось налоговых возмещений в связи с экспортом сигарет. Его характерной чертой, отмеченной составом арбитража, были постоянные сложности с установлением фактов дела, так как соответствующие налоговые документы были либо уничтожены за давностью, либо не выдавались ответчиком из соображений конфиденциальности <23>.

--------------------------------

<23> Marvin Feldman v Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/99/1, Award dated 16 December 2002, para. 7.

Одним из аспектов спора было утверждение истца о его дискриминации, так как Министерство финансов Мексики отказало его предприятию (CEMSA) в налоговом возмещении, хотя в то же время возмещало налоги другим фирмам (Poblano Group), которые имели такой же налоговый статус (торговой компании-экспортера) <24>.

--------------------------------

<24> Marvin Feldman v. Mexico, para. 23, 155 et seq.

Материалы дела, однако, не содержали практически никаких доказательств того, что Министерство финансов каким-либо образом по-разному возмещало налоги CEMSA и Poblano Group <25>. Была доступна только информация, что некие три торговые компании-экспортера (неизвестно, входила ли в их число Poblano Group) получили возмещение налогов в то же время, когда CEMSA его не получала <26>. Было вполне возможно, к примеру, что Poblano Group (или другие экспортеры) получала возмещение в одно время, а CEMSA - в другое.

--------------------------------

<25> См.: Marvin Feldman v. Mexico, para. 176, в котором упоминается перечень из трех документов, и их анализ на стр. 8 Особого мнения арбитра Хорхе Браво от 3 декабря 2002.

<26> Marvin Feldman v. Mexico, para. 167 - 168.

Тем не менее состав арбитража посчитал дискриминацию доказанной. Основным аргументом в его обосновании было как раз нежелание ответчика представлять документы по этому вопросу: "Если ответчик имел в своем распоряжении доказательства того, что к Poblano Group не относились более благоприятно, чем к CEMSA в отношении возмещения налогов, не было представлено никакого объяснения, почему такие доказательства не были представлены... Таким образом, для большинства арбитров вполне разумно сделать вывод на основании непредставления ответчиком доказательств по вопросу дискриминации" <27>.

--------------------------------

<27> Ibid, para. 178.

Как видим, состав арбитража не принял во внимание ни конфиденциальность запрошенных налоговых документов, ни другие возможные объяснения той же совокупности фактов. Как отмечает в своем Особом мнении один из арбитров, состав арбитража не придал никакого значения тому, к примеру, что владелец Poblano Group был партнером истца в совместном предприятии, однако истец не предпринял никаких шагов, чтобы получить у него хоть какие-нибудь доказательства для своего дела, хотя это было бы легко сделать <28>.