Правовой статус инвестора - физического лица

Развитие предприятий в форме акционерных обществ и, как следствие, рост иностранных инвестиций в форме участия в капитале компаний породили вопрос о возможности дипломатической защиты национальных акционеров иностранной компании.

«Международный Суд обратился к данному вопросу при рассмотрении дела Barcelona Traction. Компания Barcelona Traction, Light and Power Co. была зарегистрирована в 1911 г. в г. Торонто (Канада). Для ведения бизнеса в Испании компанией были учреждены дочерние юридические лица. Сразу же после окончания первой мировой войны держателями акций компании стали бельгийские физические и юридические лица. Однако события гражданской войны в Испании в период с 1931 по 1939 гг. поставили компанию на грань банкротства. Испанские акционеры обратились с иском о банкротстве канадской компании в испанский муниципальный суд, который вынес удовлетворяющее исковые требования решение. Вскоре Международный Суд рассмотрел жалобу Бельгии о защите прав бельгийских акционеров канадской компании Barcelona Traction. Представители Бельгии утверждали, что действия испанских властей по отношению к указанной компании стали причиной ущерба, понесенного бельгийскими акционерами. Международный Суд своим решением от 5 февраля 1970 г. отказал Бельгии в рассмотрении данного иска, отметив, что «применение теории дипломатической защиты к акционерам само по себе привело бы к возникновению конкурирующих претензий со стороны различных государств и создало бы атмосферу нестабильности в международных экономических отношениях». По этой причине Международный Суд признал отсутствие у Бельгии оснований для иска.

Действительно, акционеры многих крупных транснациональных корпораций являются гражданами и национальными лицами нескольких государств. Предоставление каждому из этих государств права осуществления дипломатической защиты создало бы почву для споров, сторонами которых могли бы быть десятки государств. В решении по делу Barcelona Traction Международный Суд ООН подчеркнул, что в соответствии с общепризнанной нормой международного права дипломатическая защита может осуществляться «только национальным государством компании».»

Однако такое решение Международного Суда оставило открытым вопрос о способах определения национальной принадлежности корпораций в международном праве. Еще больше возникает проблем при определении национальной принадлежности транснациональных или многонациональных корпораций, которые и являются основными участниками на глобальных рынках капитала. Правовая связь между юридическим лицом и государством не носит такого же фундаментального характера, как в случае с физическими лицами. В свете международно-правового регулирования инвестиционных отношений вопрос признания принимающим инвестиции государством национальной принадлежности иностранной компании, осуществляющей капиталовложения, имеет принципиальное значение. Если своими действиями в соответствии с нормами международного права принимающее государство признает за юридическим лицом юрисдикционную принадлежность к другому государству, то это означает, что юридическое лицо вправе воспользоваться всеми правами, предоставленными национальным законодательством этого государств для иностранных инвесторов такого государства. Для суверенного государства вопрос признания правовой принадлежности корпорации – это вопрос о признании её юридического существования посредством международного права. Поэтому на практике государства признают национальную принадлежность иностранных юридических лиц, руководствуясь при этом собственным национальным законодательством.

Несмотря на то что обычные нормы международного права не обязывают государства признавать национальную принадлежность юридических лиц других стран, современная договорная практика государств в области инвестиционных правоотношений свидетельствует о закреплении данной обязанности в качестве обязательства сторон по договору. Например, в положениях двустороннего инвестиционного договора между США и Турцией устанавливается, что "правовой статус компании любой из сторон должен признаваться другой стороной, в том числе её органами власти".

Признание государствами национальной принадлежности иностранных или транснациональных корпораций необходимо по причине отсутствия у последних надлежащей международной правосубъектности. Международный Суд в деле Reparations case дал определение понятию субъекта международного права, который, по мнению суда, характеризуется "способностью приобретать международные права и обязанности, а также способностью осуществлять свои права путем предъявления международных требований". Юридические лица приобретают права и обязанности в соответствии с национальным законом, поэтому они не могут быть субъектами международного права.

2. Основные правовые способы определения национальной принадлежности юридических лиц.

МС ООН не определил четких критериев «национального государства компании». В МП под категорией национальности юридического лица понимается принадлежность юридического лица определенному государству, к праву которого следует обращаться при определении правосубъектности юридического лица, или, иными словами, личный закон юридического лица. Существует несколько теорий определения национальной принадлежности юридического лица к тому или иному государству. В соответствии с теорией инкорпорации юридическое лицо имеет наиболее тесную правовую связь с тем государством, где оно создано и зарегистрировано в государственном реестре юридических лиц. Теория местонахождения управляющего органа исходит из определения формально-правовой связи между юридическим лицом и тем или иным государством местонахождения управляющего органа юридического лица. Согласно теории центра основной деятельности основным критерием определения государственной принадлежности юридического лица является местонахождение центра его хозяйственной деятельности. Теория собственности и контроля устанавливает государственную принадлежность юридического лица на основании гражданства его участников.

В деле Barcelona Traction Международный Суд сослался на критерий инкорпорации, а также на то, что место управления компанией, в соответствии с её уставными документами, находилось на территории Канады (в данном деле имело значение и признание правовой связи компании с территорией Канады обеими спорящими сторонами). Однако в международной договорной практике имеет место применение каждого из перечисленных критериев, а также сочетание нескольких из них. Примером международного договора, в котором место государственной регистрации является основным критерием определения государственной принадлежности инвестора, является Договор к Энергетической Хартии, в соответствии с которым ««инвестор» означает в отношении договаривающейся стороны компанию или другую организацию, учрежденную в соответствии с законодательством, применимым в этой Договаривающейся Стороне».

В целом данного критерия придерживаются в странах общего права. В двусторонних инвестиционных договорах, заключенных с участием Великобритании, «инвестор» определяется как корпорация, компания или ассоциация «зарегистрированная и учрежденная в соответствии с действующим законодательством в любой части Соединенного Королевства и на любой территории, на которую распространяется действие договора». Многие двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенные Российской Федерацией преимущественно с такими государствами, используют принцип инкорпорации для определения государственной принадлежности инвестора. Согласно Соглашению между Правительством СССР и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1989 г. термин «инвестор» означает в отношении юридических лиц «любую корпорацию, товарищество, трастовую компанию, совместное предприятие, организацию, ассоциацию или предприятие, должным образом учрежденные в соответствии с применимым законодательством Договаривающихся Сторон». Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. также включает в понятие «инвестор» «любые корпорации, компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим на территории [одной из договаривающихся сторон] законодательством».

Преимуществом использования критерия инкорпорации является простота его практического применения. Кроме того, использование данного критерия обеспечивает неизменность государственной принадлежности юридического лица. В то же время критерий инкорпорации может позволить компании пользоваться правами, предоставленными инвестиционными договорами государства, в соответствии с которыми компания зарегистрирована, даже если ни один из его участников не является гражданином данного государства, а компания не осуществляет никакой деятельности на его территории. Такая ситуация, в первую очередь, противоречит интересам государства инвестора, которое, с одной стороны, обязано предоставлять защиту по своим инвестиционным договорам и иные связанные с принадлежностью к данному государству привилегии, но, с другой стороны, экономическая польза от подобных действий для государства минимальна. Принимающее инвестиции государство также может быть не заинтересовано в использовании критерия инкорпорации, поскольку его применение распространяет действие привилегий, предоставляемых инвестиционными соглашениями между двумя государствами, также на лиц, учредивших компанию в одном из указанных государств, но не являющихся национальными лицами ни одного из них. Действительно, государство, национальность которого имеет учредитель, в указанном выше случае может не только не предоставлять взаимных прав инвесторам принимающего государства, но и вообще не иметь с ним экономических отношений. Исходя из приведенных соображений, в модельное двустороннее инвестиционное соглашение США 1994 г., в соответствии с которым для определения государственной принадлежности юридического лица применялся критерий инкорпорации, были включены определенные ограничительные условия. В соответствии с модельным двусторонним инвестиционным соглашением США 1994 г. принимающее государство вправе отказаться применять нормы соглашения к компании другой договаривающиеся стороны, если такая компания не ведет на территории другой договаривающейся стороны существенной хозяйственной деятельности, или если принимающее государство не поддерживает нормальных экономических отношений с государством лиц, которым принадлежит данная компания или которые могут оказывать определяющее влияние на деятельность компании.

Критерий местонахождения основного органа управления не является столь же определенным и неизменным, как критерий инкорпорации, однако некоторые страны используют его исходя из того, что он точнее указывает на место экономической деятельности компании. К примеру, модельное двустороннее инвестиционное соглашение Германии определяет, что для целей данного соглашения компанией в отношении Германии будет считаться «любое юридическое лицо, а также любая коммерческая или иная компания или объединение, обладающее или не обладающее правоспособностью, основной офис которого находится на территории ФРГ […]». Договор СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. также предусматривает, что термин «инвестор» означает «физическое лицо с постоянным местом жительства или юридическое лицо с местом пребывания [...]» на территории одного из договаривающихся государств. Похожая формулировка использована в соглашении между Правительством РФ и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 апреля 1996 г., в соответствии с которой «под "юридическим лицом" понимается компания и/или её дочерняя компания, фирма, общество или любая иная организация, имеющая местонахождение на территории [одного из государств] и признаваемая в соответствии с её законодательством юридическим лицом […]».

Ряд международных договоров России по вопросам инвестиций совмещает критерий инкорпорации с критерием местонахождения основного органа управления. Также, согласно статье 1(2) Соглашения о поощрении и защите капиталовложений АСЕАН под «компанией одной из договаривающихся сторон понимается корпорация, товарищество или иная коммерческая организация, созданная или образованная в соответствии с действующим законодательством той из договаривающихся сторон, на территории которой находится орган её управления».

В отличие от теории инкорпорации и местонахождения главного органа теория основного места деятельности и теория собственности и контроля, как правило, не используются в качестве основных, так как критерии, лежащие в их основе не являются постоянными признаками компаний. Вместе с тем использование данных критериев позволяет ограничить сферу применения привилегий, предоставляемых инвестиционным соглашением, теми лицами, фактически способствующими развитию экономических отношений между государствами – сторонами данного соглашения. По этой причине критерии основного места деятельности и критерий собственности и контроля используются в некоторых соглашениях наряду с критерием инкорпорации или местонахождения основного органа управления. Например, комбинирование критерия инкорпорации с критерием основного места хозяйственной деятельности или с критерием собственности и контроля позволяет сочетать простоту и стабильность первого, а также обеспечивает определенное соответствие правовых отношений, на которые распространяется инвестиционное соглашение фактическим экономическим отношениям. Сочетание критериев инкорпорации, местонахождения основного органа управления и критериев основного места деятельности или собственности и конроля использовано в Соглашении между Правительством СССР и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 1 декабря 1990 г. Действие данного соглашения распространяется на «компании, корпорации, предприятия, деловые ассоциации и другие организации, которые должным образом созданы в соответствии с законодательством [в одной из договаривающихся сторон] и имеют свое местонахождение, а также осуществляют реальную хозяйственную деятельность на территории этой же договаривающейся стороны». Вообще для договоров, заключенных Швейцарией, характерно включение требования о собственности и контроле для определения национальности компании: не менее 50 % акций таких компаний должно находится в собственности национальных физических или юридических лиц. Приведенное выше модельное двустороннее инвестиционное соглашение США 1994 г. является примером сочетания критерия инкорпорации с критерием места ведения хозяйственной деятельности и с критерием собственности или контроля. Действующая в настоящее время редакция модельного двустороннего инвестиционного соглашения США 2004 г. опирается на сочетание критерия инкорпорации и критерия основного места деятельности. Модельное двустороннее инвестиционное соглашение Азиатско-африканского правового консультационного комитета определяет компании как «корпорации, товарищества или общества, созданные или зарегистрированные в одной из договаривающихся сторон в соответствии с её законодательством, если граждане данной договаривающейся стороны являются основными участниками компании». Сочетание критерия местонахождения основного органа управления и критерия собственности и контроля используется в Конвенции, учреждающей Межарабскую корпорацию по гарантиям инвестиций. Статья 17.1 Конвенции предусматривает, что «инвестор должен быть физическим лицом, являющимся гражданином одной из договаривающихся сторон, или юридическим лицом, существенная часть акций или долей которого является собственностью граждан договаривающихся сторон, и основной орган управления находится в одной из договаривающихся сторон». В соответствии с Договором об учреждении Карибского сообщества национальность юридических лиц устанавливается на основании всех четырех указанных выше критериев: юридическое лицо должно быть зарегистрировано в соответствии с законами государства-участника, иметь основной орган управления и вести существенную хозяйственную деятельность на его территории, а также принадлежать в существенной части или контролироваться гражданами данного государства.

Конвенция об учреждении МАГИ предусматривает, что юридические лица могут иметь право на получение гарантий агентства при условии, что «такое юридическое лицо сформировано, и его основные учреждения расположены на территории страны-члена или большая часть его капитала принадлежит стране-члену или странам-членам или их гражданам». Таким образом, указанная конвенция применяет критерии инкорпорации и местонахождения основного управляющего органа, но допускает альтернативное применение критерия собственности и контроля.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в международном праве на настоящий момент не существует единообразно применяемых критериев определения государственной принадлежности юридических лиц. Это обстоятельство осложняет практическое осуществление дипломатической защиты.

3. Правовое регулирование деятельности транснациональных корпораций, осуществляющих капиталовложения на территориях иностранных государств.

Феномен транснациональных компаний достаточно нов для международных экономических отношений. Явление ТНК стало ощутимо проявляться во второй половине XX в. Организационная структура ТНК, оперативность управления разбросанными по всему миру многочисленными подразделениями выделяет современные ТНК в особую группу хозяйствующих субъектов на международном уровне. Экономическая идея, лежащая в основе ТНК, заключается в стремлении получить максимальную экономию трансакциозных расходов при ведении предпринимательской деятельности посредством использования преимуществ международного разделения труда и манипулирования несовершенством рынков разных государств. Одним из методов достижения этой цели, широко используемым ТНК, является трансфертное ценообразование, т.е. формирование себестоимости продукции посредством нерыночных отношений между отдельными подразделениями группы производственной цепи, что позволяет ТНК успешно конкурировать на рынке с местными производителями аналогичной продукции. Такая стратегия предпринимательской активности, как правило, игнорирует потребности местных общин, подавляет местную инициативу, противопоставляет собственные интересы суверенным интересам государства, где ТНК осуществляет свою деятельность.

ТНК по своей сути являются коммерческими организациями, объединяющими капиталы или лица в форме акционерных (долевых) обществ либо товариществ. В современных условиях с учетом текущего состояния международной конкуренции ТНК, как правило, возникают в форме объединения различных формально самостоятельных юридических лиц в финансово-промышленные группы (ФПГ), которые подчинены единому контролю со стороны собственника или группы собственников через учрежденные последними трасты или холдинги. В этом случае ФПГ придерживается единой экономической стратегии и консолидирует экономические результаты деятельности в виде капитализации стоимости предприятия, т.е. расчетного значения текущей рыночной стоимости доли участия.

ТНК осуществляют свою хозяйственную деятельность исключительно в целях извлечения коммерческой прибыли в интересах своих собственников. С учетом этого фактора ТНК хозяйствуют прежде всего в наиболее рентабельных секторах экономики иностранного государства, которые обычно контролируются государством через учрежденные им государственные компании (чаще всего — естественные монополии). Законодательства большинства государств допускают иностранные инвестиции в свою экономику либо в организационно-правовой форме создания совместных предприятий, либо компаний с участием иностранных инвестиций.

В первом случае ТНК получает доступ в наиболее привлекательный монопольный сектор национальной экономики, а государство через участие в совместном предприятии оставляет у себя большую часть прибыли. Этот способ характерен в основном для развивающихся государств и некоторых государств с переходной экономикой. Несмотря на видимую выгоду для обеих сторон подобного рода сделок, такая форма капиталовложений в той же мере не устраивает ни одну из сторон. Во-первых, совместное управление неизбежно приводит к конфликту интересов, т.к. цель ТНК — скорейшее извлечение прибыли, а государства — долгосрочное развитие отрасли, инфраструктуры, выполнения своих социальных обязательств и т.п. Во-вторых, иностранный капитал в первую очередь привлекается в стратегические экономикообразующие отрасли на конкурсной основе: чем привлекательней сектор экономики, тем больше число участников. Естественно, такая ситуация создает плодотворную почву для развития коррупции, что само по себе крайне негативно сказывается на экономическом развитии государства. Победить коррупцию в указанных выше обстоятельствах не удалось пока еще ни одному государству.

Во втором случае, государство-реципиент иностранных инвестиций принимает специальное законодательство, предусматривающее действенные механизмы государственного регулирования и надзора за иностранными инвестициями. Как правило, специальные законодательные акты устанавливают правила и процедуру допуска, функционирования и отчетности иностранных капиталовложений, включающие элементы работы специальных органов, контролирующих иностранные инвестиции на территории государства, а также валютного контроля, налогообложения и предоставления правовой защиты и гарантий таковой для иностранных инвестиций. Указанная форма допуска ТНК присуща в основном развитым государствам и большинству государств с переходной экономикой.

Деятельность ТНК как субъектов частного права не может прямо регулироваться нормами международного публичного права в силу отсутствия у них надлежащей международной правосубъектности. Тем не менее, наличие достаточного финансово-экономического и организационно-управленческого потенциала для влияния на процессы формирования международно-правовых норм в сфере регулирования международных экономических отношений делает ТНК активными игроками на мировой сцене. Под воздействием влияния ТНК получили развитие некоторые доктрины в современном международном праве. Во-первых, доктрина интернационализации инвестиционных контрактов, заключаемых частным инвестором, с одной стороны, и суверенным государством – с другой, в соответствии с которой права и обязательства сторон подчиняются нормам международного права или, по крайней мере, иным наднациональным правовым системам. Во-вторых, теория распространение действия основного принципа международного права pacta sunt servanda на инвестиционные контракты, при этом возможные споры между указанными сторонами, вытекающие из инвестиционного контракта, подлежат разрешению в международных третейских судах.

В целом, юридические лица, входящие в состав холдингов и ФПГ, подчиняются национальному закону государства, под чьей юрисдикцией они состоят. Деятельность ТНК регламентируется также местным законодательством того государства, где такая деятельность осуществляется. При этом компетенция органов управления ТНК ограничена её учредительными документами и/или конфиденциальными договоренностями собственников, а также должна соответствовать корпоративному законодательству государства регистрации юридического лица.

Однако при коллизии различных национальных законов на практике возникают своего рода юридические пробелы, позволяющие ТНК вести деятельность без надлежащей ответственности. В складывающейся ситуации в 70-е гг. XXв. были предприняты попытки регламентировать хозяйственную деятельности ТНК нормами международного права. Вскоре в рамках Организации Объединенных Наций начались переговорам по принятию так называемых “кодексов поведения”, регламентирующих хозяйственную деятельность ТНК на международных рынках. Предполагалось принятие документов в рекомендательной форме (“soft law”). Работа по созданию таких норм велась в различных учреждениях ООН, а также в других международных организациях. Наиболее разработанным получился Кодекс ООН по поведению транснациональных корпораций, но, несмотря на то что в течение длительных переговоров удалось найти согласованное решение по большинству положений, он все-таки не был принят. Другие же кодексы поведения регламентировали отдельные специфические вопросы. В 1977 г. Международной организацией труда (МОТ) была принята трехсторонняя Декларация о принципах в отношении транснациональных корпораций и социальной политике. В 1980 г. Генеральная Ассамблея ООН одобрила Свод многосторонних согласованных справедливых правил и принципов по контролю за определенными видами хозяйственной деятельности, работа над которым шла под патронажем Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД). С другой стороны, продолжительные переговоры в рамках ЮНКТАД по Международному кодексу поведения при передачи технологий окончились ничем. Несмотря на то что многие проекты не нашли своего формального закрепления, все же работа над кодексами поведения ТНК принесла определенные плоды. Во-первых, государствами были выработаны общие подходы к проблеме должного поведения ТНК, а во-вторых, были найдены компромиссные решения по многим вопросам.