Соблюдение адвокатом следственной тайны

В настоящее время в уголовно-процессуальном законе такой термин следственная тайна не закреплен. Согласно ч.3 ст.161 УПК РФ, данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения прокурора, следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. [14]

В указе Президента РФ «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» (в ред. Указа Президента РФ от 23.09.2005г. № 1111) имеется перечень сведений конфиденциального характера, где в п.2 указаны сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Для эффективного построения линии защиты, адвокат должен быть осведомлен о тех или иных сведениях из уголовного дела.

Так как в законе отсутствует перечень сведений, составляющих следственную тайну, следователь или лицо, производящее дознание, могут по своему усмотрению устанавливать, какая информация о предварительном расследовании может быть специально охраняемой, а какая — нет.

Необходимо определить, какие же сведения не подлежат разглашению. Под такими сведениями ряд исследователей понимает информацию, касающуюся какого-либо процессуального действия (о проведенном обыске, об осмотре места происшествия, об очной ставке и т.п.) или имеющихся в деле каких-либо данных о расследовании. Не могут охватываться институтом тайны предварительного расследования следующие факты:

- возбуждение уголовного дела и проведение следственных действий;

- сведения, свидетельствующие о незаконных действиях защитников, органов следствия и работников прокуратуры в ходе предварительного расследования.

Указанные факты могут быть разглашены любыми лицами (журналистами, представителями пресс-служб или правозащитных организаций и т.п.).

На практике очень часто следователи предупреждают адвоката об уголовной ответственности за разглашение им данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК. Адвокаты, подписывая эти предупреждения, ограничивают себя в использовании действенных методов по успешной защите прав своего подзащитного. Принимая на себя обязательство о неразглашении данных предварительного расследования, защитник ограничивает тем самым свои права в уголовном процессе: он не может опросить свидетелей, привлечь специалиста, предъявив ему, например, заключение эксперта, и т.д.

Актуальность такого состава преступления, как разглашение данных следствия, связана с широким развитием информационных технологий и возросшего значения средств массовой информации. В некоторых случаях создание того или иного информационного фона вокруг расследования преступления может оказать решающее воздействие на его итоги. Это положительный процесс, так как разумная гласность и прозрачность работы следствия – давняя мечта российского общества. [15]

Однако в процессе освещения хода предварительного следствия неминуемо разглашение его данных. В данном случае наступает конфликт между двумя социальными ценностями: информационная открытость и успешная тактика расследования преступлений.

В судебной практике известны случаи прямого использования органами следствия ст. 310 УК РФ для давления на адвокатов и вывода их из дела, и даже привлечения к уголовной ответственности.

Так, в марте 1999 года адвокат Мове, участвовавшая в деле об убийстве Дмитрия Холодова, передала журналисту Олегу Лурье письмо своего подзащитного, адресованное СМИ. В нем доверитель адвоката писал о противозаконных методах ведения предварительного следствия, оказании на него давления со стороны правоохранительных органов и угрозах, поступающих в адрес его семьи. Против Мове было возбуждено уголовное дело по ст. 310 УК РФ.[16]

В соответствии со ст. 310 УК РФ субъектом данного преступления является лицо, предупрежденное о неразглашении данных предварительного следствия. Адвокат, являясь профессиональным участником юридических процессов, пользуется определенным иммунитетом от уголовной ответственности за разглашение данных предварительного следствия.

Часть фактов для стороны защиты не относится к тайне следствия. К этим фактам можно отнести разглашение информации в двух случаях: передача любой информации адвокатом своему клиенту и возможность разглашения сведений, полученных адвокатом в порядке реализации полномочий, предусмотренных ст. 53 УПК РФ (сведения о содержании любых следственных действий, проводимых с участием подзащитного, содержанием всех документов, которые предъявлялись или должны были предъявляться подзащитному и т.п.).

В случае применения требования о невозможности разглашения сведений кому бы то ни было по ст. 310 УК РФ, можно привлечь адвоката, который разгласит данные предварительного следствия своему клиенту по этому же делу. Но это уже противоречит самим принципам адвокатской профессии. Если же адвокат будет скрывать часть сведений от своего клиента, это будет расценено не только как неисполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, но и как нарушение адвокатской этики.

Согласно действующему УПК РФ принцип состязательности сторон стал выходить за рамки судебного следствия, перейдя и в сферу предварительного расследования. Это произошло после расширения прав защитника в ходе предварительного расследования - после наделения адвоката правом проводить адвокатское расследование.

В соответствии со ст. 310 УК РФ прокурор или следователь могут дать согласие на разглашение лицом данных предварительного следствия. Если же прокурор или следователь попытается ограничить право адвоката на разглашение сведений предварительного расследования, это будет прямым нарушением принципа равенства сторон в уголовном процессе. Субъектами преступления, предусмотренного ст. 310 УК РФ, наряду с адвокатами могут стать эксперты, специалисты, свидетели (кроме случаев допроса их адвокатами), которые получили информацию о предварительном расследовании.

Недобросовестное использование ст. 310 УК РФ может лишить адвоката права на использование полученной информации, а значит лишить его возможности оказывать действенную помощь своему клиенту. Статья 310 УК РФ ставит своей целью охрану сведений, добытых органом следствия в ходе определенных оперативно-розыскных мероприятий, которые, в интересах предварительного следствия, до предъявления обвиняемому материалов дела для ознакомления не должны стать ему известными.

Подтверждением этого является следующий пример из практики. После ареста сотрудниками ФСБ ученого Р. у защитника А. Яблокова была взята подписка о неразглашении тайны предварительного следствия. Органы следствия, понимая, что адвокаты не являются специалистами в области космических исследований, захотели изолировать ученых для того, чтобы защита, находясь под подпиской о неразглашении данных предварительного следствия, не имела возможности обращаться к другим экспертам для консультаций и развенчания выводов следственной экспертизы.[17]

Исходя из логики уголовного процесса, адвокат – это последний человек, с которым следователь добровольно поделится полученными им в ходе расследования сведениями.

При добросовестном отношении представителя следствия и дознания к своим обязанностям до ознакомления с материалами уголовного дела адвокат не сможет не только разгласить, но и ознакомиться со всеми оперативными материалами следственных органов.

Однако очень часто прокуроры и следователи еще до начала судебного разбирательства сами выступают в СМИ и называют имена подозреваемых, указывая, в чем их подозревает следствие. Адвокаты не могут ответить тем же, поскольку дают подписку о неразглашении тайны следствия, что является ограничением и иммунитета адвокатского высказывания, и равенства сторон в уголовном процессе.

Согласно Рекомендациям адвокатам по взаимодействию со средствами массовой информации, утвержденным Советом Федеральной палаты адвокатов 21.06.2010, донося до СМИ информацию по конкретным делам о судебных спорах организаций и граждан, следственных и иных процессуальных действиях, адвокат должен руководствоваться презумпцией невиновности, не допускать необоснованных, не подкрепленных точными фактами и материалами дела суждений и умозаключений, соблюдать тайну следствия и адвокатскую тайну (в том числе, если речь идет о его процессуальных противниках). Это разъяснение также может быть использовано при обращении в адвокатскую палату о возбуждении дисциплинарного производства по поводу разглашения адвокатом данных предварительного следствия в СМИ.

Так как в УПК РФ круг сведений являющихся следственной тайной однозначно не определен, опираясь на нормы УПК РФ и прецеденты КС РФ, мы можем определить, какие сведения или документы к следственной тайне не относятся:

1) Постановления следователя (дознавателя), вынесенные в ходе уголовного судопроизводства, с которыми обвиняемый вправе знакомиться в силу требований УПК РФ. (Постановление о возбуждении уголовного дела — ст.146ч.4 УПК РФ, постановление о производстве обыска (выемки)- 182ч.4 УПК РФ, постановление об избрании меры пресечения – ст.101ч.2 УПК РФ, постановление о привлечении в качестве обвиняемого – ст.172ч.8 УПК РФ и т.д.);

- постановление о продлении срока предварительного следствия.

(В соответствии со ст.162ч.8 УПК РФ: «Следователь в письменном виде уведомляет обвиняемого и его защитника, а также потерпевшего и его представителя о продлении срока предварительного следствия»);

2) Протокол задержания, протоколы следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлены либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому (пункт 6 части первой статьи 53 УПК РФ);

3) Постановления о назначении судебных экспертиз и заключения экспертиз, с которыми обвиняемый имеет право знакомиться. (ст.195ч.3, ст.198 УПК РФ).

В силу требований ст.47ч.4 п.11 УПК РФ: «Обвиняемый вправе знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта»;

4) Судебные решения о проведении в отношении гражданина оперативно-розыскных мероприятий;

5) Все материалы, представляемые в суд следователем и прокурором при рассмотрении вопросов о заключении под стражу и продлении сроков содержания обвиняемого под стражей (отстранении от должности);

6) Материалы, послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляемые в суд в случае подачи жалобы в порядке ст.125 УПК РФ на незаконное возбуждение уголовного дела.

Согласно п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009г. №1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ»: «Лица, участвующие в судебном заседании, вправе знакомиться с материалами производства по жалобе, а также представлять в суд дополнительные материалы, имеющие отношение к жалобе».

При рассмотрении судом жалобы следователь в обоснование законности возбуждения уголовного дела может представить и результаты оперативно-розыскной деятельности, с которыми сторона защиты будет вправе ознакомиться;

7) Сведения о лицах, осуществляющих предварительное расследование по уголовному делу и состав следственной группы. В соответствии со ст.163ч.2 УПК РФ:

«Состав следственной группы объявляется подозреваемому, обвиняемому»;

8) Сведения об экспертах и о экспертном учреждении, а также данных, подтверждающих квалификацию эксперта.

Таким образом, с частью сведений из уголовного дела сторона защиты вправе знакомиться на основании прямого указания в УПК РФ, а с частью она сможет ознакомиться искусственным образом через процедуры судебного рассмотрения ходатайств следователя либо собственных жалоб, поданных в порядке ст.125 УПК РФ.

Очертив круг сведений, которые не могут входить в институт тайны предварительного следствия, необходимо отметить то обстоятельство, что разглашение не всех «оставшихся» сведений может повлечь за собой привлечение адвоката к уголовной ответственности. По мнению Ю.П. Гармаева: «Поскольку ни ст. 310 УК РФ, ни уголовно-процессуальный закон не определяют перечня данных, не подлежащих разглашению, к таковым следует относить все без исключения сведения, касающиеся расследования конкретного дела».[18] Однако, с этим утверждением нельзя согласиться. Адвокат должен знать, какие именно сведения он не может разгласить. Дело в том, что запрет на разглашение данных следствия может наступить только после отобрания подписки о том, что лицо уведомлено о запрете.

Если в подписке не раскрыт вообще перечень данных или они указаны в неопределенных границах (все данные; любые данные; данные о других лицах; данные, ставшие известными в ходе следственного действия; данные, содержащиеся в протоколе следственного действия, вплоть до полного воспроизведения в тексте подписки всего содержания протокола), то невозможно установить, за разглашение каких данных может наступить уголовная ответственность, а за разглашение каких ответственность не наступает ни при каких условиях.[19]

Однако в настоящее время участились случаи привлечения адвокатов к уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования.

Федеральная палата адвокатов РФ обеспокоена ситуацией в связи с привлечением ряда адвокатов к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение данных предварительного расследования в нарушение данной ими подписки, несмотря на то, что к моменту, когда они публично распространили сведения, относящиеся к предварительному расследованию, эта информация уже стала достоянием гласности благодаря другим источникам.

Адвокат Владимир Дворяк, защищая подозреваемого по делу о получении взяток должностными лицами ГУ МЧС России по Республике Хакасия, дал следователю подписку о неразглашении данных предварительного следствия и был предупрежден об уголовной ответственности за нарушение этой подписки. В процессе оказания юридической помощи адвокат ознакомился с материалами уголовного дела, представленными следователем в суд в обоснование ходатайства об избрании его подзащитному меры пресечения в виде заключения под стражу, и впоследствии разгласил данные предварительного следствия коллегам своего подзащитного. Не смотря на то, что ходатайство следователя об избрании меры пресечения подзащитному В. Дворяка рассматривалось в открытом судебном заседании, в котором помимо участников процесса присутствовали иные лица, в том числе представители СМИ, адвоката привлекли к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

Апелляционная инстанция оставила в силе вынесенный мировым судом обвинительный приговор в отношении адвоката АП Республики Хакасия Владимира Дворяка.

По аналогичному делу был привлечен к уголовной ответственности и Адвокат АП Московской области Георгий Антонов.

Федеральная палата адвокатов РФ привлекла к данному вопросу внимание Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека (СПЧ).

Проблема состоит не только в правоприменительной практике, но и в конструкции ст. 161 УПК РФ, из которой следует, что под действие подписки о неразглашении данных предварительного расследования подпадают все сведения, которые стали известны адвокату в ходе предварительного расследования, независимо от того, являются ли они уже достоянием гласности благодаря другому источнику (например, оглашены следователем в открытом судебном заседании).

Судебная практика идет по пути формального толкования этой нормы, исходя из того, что сам факт подписания адвокатом соответствующего документа служит основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение данных предварительного расследования без разрешения следователя или дознавателя. Этот пробел в уголовно-процессуальном законодательстве правоохранительные органы нередко используют для того, чтобы вывести адвоката из дела.

Адвокат АП Ленинградской области Дмитрий Динзе обратился в Конституционный Суд РФ с обращением о несоответствии Конституции РФ положений ст. 161 УПК РФ.

31 марта 2015 г. депутаты Государственной Думы ФС РФ А.А. Агеев и В.К. Гартунг внесли в Государственную Думу законопроект № 752020-6 о внесении в ст. 161 УПК РФ поправок, обязывающих следователя обосновывать свои требования к участникам уголовного судопроизводства (адвокатам, свидетелям и т. д.) о неразглашении тех или иных данных предварительного расследования (указывать в постановлении исчерпывающий перечень не подлежащих разглашению сведений уголовного дела и срок его действия), а также предупреждать их об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ.[20]

РФ Федеральная палата адвокатов РФ в феврале – марте 2016 г. направила в Совет при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека, предложения по совершенствованию ст. 161 УПК. Совет по поручению Президента РФ по итогам состоявшегося 10 марта 2016 г. 43-го специального заседания принял рекомендации по обеспечению дополнительных гарантий независимости адвокатов при исполнении ими профессиональных обязанностей. Рекомендации содержат, в частности, предложение изложить ст. 161 УПК РФ «Недопустимость разглашения данных предварительного расследования» в новой редакции, согласно которой следователь или дознаватель должны выносить мотивированное постановление о недопустимости разглашения участниками производства по делу без предварительного разрешения ставших им известными от следователя или дознавателя данных предварительного расследования. При этом в постановлении должен быть указан срок его действия и исчерпывающий перечень не подлежащих разглашению данных предварительного расследования.[21]

ГЛАВА II. Содержание и сущность критериев выбора тактических приемов в деятельности адвоката – защитника на стадии предварительного расследования