Нові питання

Тільки-но ми замінюємо погляд, що засади правової системи полягають у звичці до покори юридично необмеженому сувере­нові на концепцію абсолютного правила визнання, яке забезпе­чує систему правил критеріями юридичної чинності, перед нами виникає низка цікавих і важливих питань. Це відносно нові питання, бо вони були приховані, доки юриспруденція та політо­логія були пов'язані старими методами мислення. Це також важкі питання, і для того щоб повністю відповісти на них, потрібно, з одного боку, зрозуміти деякі фундаментальні питання конститу­ційного права, а з іншого — правильно оцінити характерний спосіб, у який правові форми можуть мовчазно переміщуватися та змінюватися. Тому ми досліджуватимемо ці питання лише настільки, наскільки вони стосуються розумного чи нерозумно­го наполягання (як це зробили ми) на виділенні центрального місця у висвітленні концепції права об'єднанню первинних і вторинних правил.

Перша проблема — це проблема класифікації; тому що пра­вило, котре, як остання надія, застосовується для ідентифікації закону, випадає зі звичайних категорій, що вживаються для ха­рактеристики правової системи, хоча їх і вважають вичерпними. Так, англійські конституційні автори, починаючи з Дайсі, звичай­но повторювали твердження, що конституційні заходи в Сполу­ченому Королівстві складаються частково із законів у точному значенні слова (статутів, «королівських указів у раді» та правил, втілених у прецедентах), а частково — з конституційних звичаїв, які є просто звичною практикою, взаєморозумінням або загаль­ноприйнятими нормами. Ці другі містять важливі правила — наприклад, що королева не може не дати своєї згоди законопро­екту, належним чином прийнятому Палатою лордів і Палатою громад; однак королева не має юридичного обов'язку давати свою згоду, і такі правила називаються звичаями, тому що суди не визнають їх за такі, що накладають юридичний обов'язок. Очевидно, що правило, за яким прийняте «королевою в парла­менті» є законом, не відповідає жодній з цих категорій. Це не звичай, тому що суди найтісніше пов'язані з цим правилом і

застосовують його в ідентифікації законів; це й не норма того самого рівня, що й «закони в точному значенні слова», для іден­тифікації яких воно застосовується. Навіть якби це правило було встановлено законом, це не звело б його до рівня закону, бо правовий статус такого законодавчого акта обов'язково зале­жав би від факту, що таке правило існувало раніше законодав­чого акта й незалежно від нього. Крім того, як ми довели в попередньому параграфі, його існування, на відміну від існування закону, має визначатися фактичною практикою.

Цей аспект викликає у декого крик відчаю: як ми можемо довести, що підставові положення конституції, які, безсумнівно, є законом, насправді є законом? Інші наполягають на тому, що в основі правових систем лежить щось, що є «не законом», є «до-правовим», «метаправовим» або просто «політичним фактом». Це занепокоєння є вірною ознакою того, що категорії, які вжи­ваються для характеристики цієї найважливішої особливості будь-якої системи права, майже не розроблено. Аргумент на користь того, щоб називати правило визнання «законом», полягає в тому, що це правило, яке забезпечує критерії для ідентифікації інших правил системи, має всі підстави вважатися за визначальну особ­ливість правової системи, отже, саме заслуговує на назву «зако­ну». Аргумент на користь того, щоб називати його «фактом», полягає в тому, що твердження про існування такого правила насправді є зовнішньою констатацією реального факту, що сто­сується способу ідентифікації правил «ефективної» системи. Оби­два ці аспекти заслуговують на увагу, але ми не можемо віддати належне їм обом, обравши один з ярликів: «закон» або «факт». Натомість нам треба згадати, що абсолютне правило визнання можна розглядати з двох точок зору: одну з них відображено в зовнішній констатації факту існування цього правила в реаль­ній практиці системи, іншу — у внутрішніх констатаціях юри­дичної чинності тими, хто застосовує це правило для ідентифі­кації законів.

Друга низка питань виникає через приховану складність і неясність твердження, що та чи інша правова система існує в конкретній країні або в конкретної соціальної групи. Стверджу­ючи це, ми фактично маємо на увазі в стислій, гібридній формі велику кількість різноманітних соціальних фактів, що звичайно співіснують. Стандартна термінологія правової та політичної ду­мки, розроблена під покровом хибної теорії, схильна надто спро­щувати та заплутувати ці факти. Проте коли ми скидаємо оку­ляри, створені цією термінологією, і дивимося на факти, то стає очевидним, що правова система, як І людина, може бути на одно-

15 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

му етапі ненародженою, на іншому — ще не зовсім незалеж­ною від своєї матері, потім вона насолоджується здоровим неза­лежним існуванням, далі слабне і, зрештою, вмирає. Ці половин­часті етапи між народженням і нормальним, незалежним існуванням, аз іншого боку — між цим існуванням і смертю, руйнують наші звичні способи опису правових феноменів. Во­ни варті вивчення, бо, бентежачи нас, особливо підкреслюють усю складність того, що ми вважаємо доведеним, коли в цьому типовому випадку впевнено і щиро стверджуємо, що в якійсь країні існує правова система.

Один із способів уявити собі цю складність — зрозуміти, де саме проста остінівська формула загальної звички до покори наказам не відтворює або викривлює складні факти, які явля­ють собою мінімальні умови, що їм мусить відповідати суспільс­тво, яке хоче мати правову систему. Ми можемо визнати, що ця формула зазначає одну необхідну умову, а саме: там, де закони накладають зобов'язання чи обов'язки, вони мають зустрічати загальну покору або принаймні не зустрічати загальної непоко­ри. Але це, хоча й є суттєвим, лише живить те, що ми можемо назвати «кінцевим продуктом» правової системи, де вона має вплив на приватних осіб, тимчасом як її повсякденне існування полягає також у службовому, офіційному створенні, ідентифіка­ції та застосуванні законів. Ті стосунки з правом, які маються тут на увазі, можна назвати «покорою» лише в тому разі, якщо це слово так виходить за межі свого звичайного вживання, що припиняє змістовно характеризувати ці дії. У жодному звичай­ному значенні слова «підкорятися» законодавці не підкоряють­ся правилам; коли, ухвалюючи закони, зважають на правила, які надають їм законодавчі права, — зрозуміло, за винятком випад­ків, коли правила, що надають такі права, підсилені правилами, що накладають обов'язок дотримуватися їх. Не виявляють вони й «непокори» закону, коли не зважають на ці правила, хоча че­рез це можуть виявитися неспроможними прийняти якийсь за­кон. Також недоречним є слово «підкорятися» для характерис­тики діяльності суддів, коли вони застосовують правило визнання даної системи та визнають якийсь статут за чинний закон, вико­ристовуючи його в розв'язанні суперечок. Ми можемо, звичай­но, якщо хочемо, зберегти цю просту термінологію «покори» всу­переч фактам за допомогою багатьох способів. Один із них — зобразити, наприклад, застосування суддями загальних критері­їв чинності в разі визнання закону як доказу покори наказам «засновників конституції» або (там, де немає «засновників») покори «депсихологізованій команді», тобто команді без коман-

дира. Але ця остання, можливо, заслуговує на нашу увагу не більше, ніж поняття племінника без дядька. Альтернативно ми можемо залишити поза увагою весь офіційний бік права та ут­риматися від характеристики застосування правил у законодав­стві та винесенні судових рішень, а натомість вважати весь офі­ційний світ за одну особу («суверена»), яка видає накази через різних представників або речників, що їм за звичаєм підкоряю­ться громадяни- Однак це буде або просто зручне скорочення складних фактів, що все одно потребують опису, або зразок мі­фології, який фатально заплутує.

Природною реакцією на неспроможність пояснити потрібне для існування правової системи за допомогою приємно просто­го поняття звичної покори, яке насправді є характерним для стосунків звичайних громадян із законом (хоча й не завжди вичерпно їх описує), може стати протилежна помилка. Вона по­лягає в тлумаченні того, що характерно (хоча знов-таки не ви­черпним) для офіційних дій, особливо для ставлення суддів до закону або їхніх стосунків з ним, як адекватного пояснення того, що повинно існувати в соціальній групі, яка має правову систему. Це відповідає заміні простої концепції, згідно з якою переважна більшість суспільства звично підкоряється закону, на концепцію, за якою ця більшість мусить поділяти, визнавати або розглядати як обов'язок абсолютне правило визнання, що ви­значає критерії, за допомогою яких остаточно оцінюється юри­дична сила законів. Звичайно, ми можемо уявити, як робили це в розділі III, якесь просте суспільство, де знання та розуміння джерел права дуже поширені. Там «конституція» була такою простою, що не було б вигадкою приписати ознайомлення та погодження з нею звичайним громадянам так само, як посадо­вим особам і юристам. Ми маємо всі підстави стверджувати, що в простому світі Короля І існувала більш ніж звичайна по­кора переважної частини населення його слову. Цілком може бути, що в цьому разі й населення, й посадові особи системи «приймали» — в однаково недвозначний, свідомий спосіб — правило визнання, що визначало слово Короля як критерій чин­ного права для всього суспільства, хоча піддані та посадові осо­би мали б відігравати різні ролі та мали б різні стосунки з нормами права, ідентифікованими за цим критерієм. Наполягати на тому, що цей стан справ, який можна уявити в якомусь про­стому суспільстві, завжди або звичайно існує в сучасній склад­ній державі, означало би наполягати на вигадці. Реальність си­туації тут, безсумнівно, полягає в тому, що велика частина звичайних громадян — можливо, більшість — не має загально-

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

го уявлення про правову структуру або про її критерії юридич­ної чинності. Закон, якому підкоряється такий громадянин, для нього є просто «законом». Він може підкорятися йому з різних причин, серед яких нерідко, хоча й не завжди, може бути розумі­ння того, що так чинити буде для нього краще. Він усвідомлюва­тиме загальні ймовірні наслідки непокори: що є посадові особи, які можуть заарештувати його, та інші, які будуть судити його і посадять до в'язниці за порушення закону. Доки законам, чин­ним за критеріями чинності системи, підкоряється переважна більшість населення, нам, безумовно, не потрібно інших доказів існування даної правової системи.

Однак саме тому, що правова система є складним об'єднан­ням первинних і вторинних правил, цього доказу замало для характеристики стосунків з правом, які передбачаються існу­ванням правової системи. Він має бути доповнений описом відповідних стосунків посадових осіб системи із вторинними правилами, які мають відношення до них як до офіційних осіб. Вирішальною тут є наявність уніфікованого або розподіленого офіційного прийняття правила визнання, яке містить системні критерії чинності. Однак саме тут є недоречним просте понят­тя загальної покори, яке було доречне для характеристики необ­хідного мінімуму, коли йшлося про звичайних громадян. Суть тут не в «лінгвістиці», або не тільки в ній, маючи на увазі, що слово «покора» звичайно не вживається для зазначення спосо­бу, в який цих вторинних правил дотримуються суди та інші офіційні інстанції. У разі потреби ми могли б знайти якийсь ширший вираз — наприклад, «дотримуватися», «виконувати» або «зважати на», — який характеризував би й те, що роблять зви­чайні громадяни відносно закону, коли з'являються до військо­вої служби, й те, що роблять судді, ідентифікуючи в своїх судах конкретний статут як закон на підставі того, що прийняте «ко­ролевою в парламенті» є законом. Але ці загальні терміни ли­ше маскували б ті суттєві відмінності, які нам треба усвідомити, якщо ми хочемо зрозуміти мінімальні умови, пов'язані з існу­ванням того складного соціального явища, котре ми називаємо правовою системою.

Що робить «покору» хибною характеристикою дій законода­вців, коли вони зважають на правила, що надають їм права, та суддів, коли вони застосовують прийняте абсолютне правило визнання? Це те, що підкорення правилу (або наказу) не обо­в'язково передбачає міркування з боку людини, що її дії прави­льні як для неї самої, так і для інших; їй необов'язково розгляда­ти своє підкорення як виконання норми поведінки для інших

членів цієї соціальної групи. їй немає потреби думати про своє пристосування як про «правильне», «слушне» чи «обов'язкове». Іншими словами, її ставлення може не мати цього критичного характеру, який передбачається завжди, коли приймаються соці­альні правила, а типи поведінки вважаються загальними станда­ртами. Вона необов'язково має (хоча й може) поділяти внутріш­ню точку зору, згідно з якою правила приймаються як норма для всіх, кого вони стосуються. Натомість вона може вважати ці правила просто тим, що вимагає від неї дій під загрозою покара­ння; вона може підкорятися ним із страху перед наслідками або за інерцією, не думаючи про те, що вона сама або інші зобов'яза­ні так робити, і не маючи наміру критикувати за відхилення ані себе, ані інших. Однак таке просте особисте ставлення до пра­вил, яке може бути єдиним стосунком з ними для звичайних громадян, що їм підкоряються, не може характеризувати ставле­ння судів до правил, з якими вони мають справу як суди. Найбільш очевидно це стосується прикладу з абсолютним пра­вилом визнання, за допомогою якого оцінюється юридична чин­ність інших правил. Це правило, якщо воно взагалі має існувати, треба розглядати з внутрішньої точки зору як публічний, загаль­ний стандарт правильного судового рішення, а не як щось, чому кожний окремий суддя просто підкоряється. Хоча окремі суди системи можуть інколи відхилятися від цих правил, узагалі во­ни мусять критично ставитися до таких відхилень як до відсту­пів від норм, які по суті є загальними, або публічними. Це не лише питання ефективності або життєздатності цієї правової системи, але й, за логікою, необхідна умова нашої можливості говорити про існування єдиної правової системи. Якби лише деякі судді «зі свого боку» діяли на підставі того, що прийняте «королевою в парламенті» є законом, і не критикували тих, хто не дотримується цього правила визнання, характерна єдність і неперервність будь-якої правової системи зникли б, бо вони за­лежать від погодження в цьому вирішальному пункті із загаль­ними стандартами юридичної чинності. У проміжку між цими примхами суддівської поведінки та хаосом, який, зрештою, нас­тав би, коли б звичайна людина зіткнулася з протилежними судовими наказами, ми виявилися б неспроможними описати ситуацію. Перед нами була б гра природи, варта обміркування лише завдяки загостренню нею нашого усвідомлення того, що нерідко є надто очевидним, щоб бути поміченим.

Отже, є дві мінімальні умови, необхідні й достатні для існу­вання правової системи. З одного боку, правилам поведінки, чи­нним згідно з абсолютними критеріями чинності даної системи,

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

всі мусять підкорятися, а з іншого — її правила визнання, що визначають критерії юридичної чинності, та правила внесення змін і прийняття судових рішень посадові особи системи му­сять реально схвалювати як загальні публічні стандарти служ­бової поведінки. Перша умова є єдиною, яку мають задовольня­ти приватні особи; вони можуть підкорятися кожний «у свій власний спосіб» і з будь-якого мотиву, хоча в здоровому сус­пільстві вони насправді часто визнаватимуть ці правила як за­гальні норми поведінки та погоджуватимуться з обов'язком пі­дкорятися ним або навіть простежуватимуть цей обов'язок до більш загального обов'язку поважати конституцію. Другу умо­ву мусять задовольняти також посадові особи системи. Вони мають розглядати ці правила як загальні норми службової пове­дінки й критично ставитися до своїх власних і будь-яких чужих відхилень від них як до недоліків. Звичайно, поряд з цими пра­вилами існуватиме й багато первинних правил, що стосуватиму­ться посадових осіб лише особисто й вимагатимуть їхнього під­корення лише як приватних осіб.

Отже, твердження про існування якоїсь правової системи є дволикою констатацією, яка водночас стосується покори з боку звичайних громадян і схвалення посадовими особами вторин­них правил як вирішальних загальних норм службової поведін­ки. Ця двоїстість не повинна нас дивувати. Це лише віддзерка­лення складного характеру правової системи порівняно з більш простою децентралізованою доправовою формою соціальної структури, що складається лише з первинних правил. У прості­шій структурі, де немає посадових осіб, правила мають широко схвалюватися як такі, що встановлюють вирішальні норми пове­дінки групи. Якщо там не поширена внутрішня точка зору, то за логікою там не може існувати жодних правил. Але там, де Існує поєднання первинних і вторинних правил, яке, згідно з нашими аргументами, є найпліднішим способом поважати будь-яку пра­вову систему, схвалення цих правил як спільних стандартів гру­пи можна відокремити від дещо пасивного поводження звичай­ної людини, яка мовчазно погоджується з правилами, підкоряючись їм індивідуально. У крайньому разі внутрішня точка зору з ЇЇ характерним нормативним вживанням юридичної мови («це — юридично чинне правило») могла бути обмежена офіційним сві­том. У цій складнішій системі лише посадові особи могли схва­лювати та застосовувати системні критерії юридичної чинності. Суспільство, в якому це було так, могло, на жаль, бути схожим на вівцю, а вівця може закінчити свої дні на бойні. Але замало підстав гадати, що таке суспільство не могло б існувати, або відмовляти йому в назві правової системи.

3. ПАТОЛОГІЯ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

Отже, докази існування правової системи отримують з двох різних секторів суспільного життя. Нормальний, що не підлягає сумніву, випадок, в якому ми можемо впевнено засвідчити існу­вання правової системи, — це саме той випадок, коли очевидно, що ці два сектори узгоджуються в своїх відповідних типових стосунках із законом. У приблизному викладенні факти є таки­ми, що правилам, визнаним чинними на офіційному рівні, підко­ряються всі. Однак інколи офіційний сектор може відокремлю­ватися від приватного в тому сенсі, що вже не існує загальної покори правилам, чинним згідно з критеріями чинності, застосо­вуваними в судах. Ті різноманітні способи, в які це може тра­плятися, належать до патології правових систем, бо вони явля­ють собою розлад складної, узгодженої практики, на яку ми посилаємося в разі зовнішньої констатації факту існування пра­вової системи. Тут є частковий провал того, що ми завжди заз­далегідь припускаємо при внутрішніх констатаціях права, пере­буваючи всередині конкретної правової системи. Такий розлад може бути наслідком різних порушуючих факторів. «Револю­ція», коли суперницькі зазіхання на владу виникають усередині групи, є лише одним прикладом, і хоча це завжди буде пов'язано з порушенням деяких законів існуючої системи, вона може спри­чинити лише не санкціоновану законом заміну однієї групи по­садових осіб на іншу, а не заміну конституції або правової систе­ми. Іншим прикладом є ворожа окупація, коли суперницьке зазіхання на владу, неправомочне за існуючої системи, йде іззов­ні. Простий розлад упорядкованого правового контролю перед лицем анархії чи бандитизму без політичних претензій на вла­ду — це ще один приклад.

У кожному з цих випадків можуть існувати половинчасті етапи, коли суди функціонують — чи то на території країни, чи то в екзилі — й продовжують застосовувати критерії юридич­ної чинності старої, колись міцно встановленої системи; але їхні накази не мають сили на цій території. Етап, на якому в таких випадках можна обгрунтовано констатувати остаточне припи­нення існування правової системи, не піддається точному визна­ченню. Очевидно, коли є якийсь значний шанс на реставрацію або коли розлад установленої системи пов'язаний із загальною війною, результат якої залишається невизначеним, беззастереж­не твердження про припинення існування правової системи бу­де невиправданим — саме тому, що констатація існування пра­вової системи має досить широкий і загальний характер, щоб

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

передбачати тимчасові припинення; вона не підтверджується і не спростовується тим, що відбувається в короткі проміжки часу.

Звичайно, коли після таких тимчасових припинень відновлю­ються нормальні стосунки між судами та населенням, можуть виникати складні ситуації. Уряд повертається з екзилі після вигнання окупаційних військ або поразки уряду заколотників, і тоді постає питання: що було, а що не було «законом» на тери­торії країни протягом цього періоду тимчасового припинення. Найважливіше — зрозуміти, що ця проблема не може бути пи­танням факту. Якби вона була питанням факту, то розв'язувати її треба було б, запитавши, чи було тимчасове припинення таким тривалим і повним, що цю ситуацію треба характеризувати як припинення існування первинної системи і створення нової, по­дібної до старої, після повернення з екзилі. Натомість цю проб­лему можна порушити як проблему міжнародного права або вона може дещо парадоксально виникати як питання права все­редині справжньої правової системи, що існує з моменту рестав­рації. В останньому випадку цілком можливо, щоб реставрована система містила якийсь закон Із зворотною силою, який прого­лошує, що ця система має бути (або, більш відверто, «вважаєть­ся», що вона має бути) постійним законом території. Це можна зробити, навіть якщо тимчасове припинення було таким трива­лим, що це проголошення здається цілком розбіжним з виснов­ком, якого можна було б дійти, якби ця проблема розглядалася як питання факту. В такому разі немає причин, з яких ця декла­рація не могла б бути одним із правил реставрованої системи, визначаючи закон, який її суди мусять застосовувати до інциде­нтів і угод, що спостерігалися протягом періоду тимчасового припинення.

Тут є лише один парадокс, якщо ми подумаємо про заяви з питань права якоїсь правової системи стосовно того, що має вважатися за етапи її власного минулого, теперішнього чи май­бутнього існування, як про такі, що конкурують з фактичними заявами про її існування, зробленими з якоїсь зовнішньої точки зору. За винятком очевидної проблеми самопосилання, право­вий статус одного з положень існуючої системи щодо періоду, протягом якого вона має вважатися існуючою, не відрізняється від закону одної системи, який декларує, що певна система про­довжує існувати в іншій країні, хоча такий закон навряд чи має багато практичних наслідків. Дійсно, нам цілком зрозуміло, що правова система, що існує на території Радянського Союзу, фак­тично не є правовою системою царського режиму. Але якби якийсь законодавчий акт британського парламенту проголосив,

що закон царської Росії все ще є законом російської території, це справді мало б значення і правовий ефект як частина англі­йського права, пов'язана з СРСР, але залишило б недоторкну-тою істину констатації факту, що містилася в нашій останній сентенції. Сила і значення цього законодавчого акта полягали б лише в рішенні про застосування цього закону в англійських судах, а отже, в Англії під час розгляду справ з російськими елементами.

Протилежне щойно описаній ситуації можна побачити в за­хоплюючих перехідних моментах, коли нова правова система ви­никає з утроби старої — інколи лише після кесаревого розтину. Недавня історія Британської Співдружності є чудовим тереном дослідження цього аспекту ембріології правових систем. Ось схематичний, спрощений нарис цього розвитку. На початку яко­гось періоду ми можемо мати колонію з місцевими законодав­чими, судовими та виконавчими органами. Цю конституційну структуру було створено законодавчим актом Парламенту Спо­лученого Королівства, який зберігає повну правову компетен­цію законодавствувати для цієї колонії, в тому числі право вно­сити поправки або скасовувати як місцеві закони, так і будь-який з власних законодавчих актів, в тому числі ті, що стосуються конституції колонії. На цьому етапі правова система колонії є просто другорядною частиною більш широкої системи, харак­терною ознакою якої є абсолютне правило визнання, згідно з яким усе прийняте «королевою в парламенті» є законом (зок­рема) для цієї колонії. Наприкінці цього періоду розвитку ми виявляємо, що абсолютне правило визнання змінилося, бо пра­вова компетенція Вестмінстерського парламенту видавати зако­ни для колишньої колонії більше не визнається її судами. Щоп­равда, велику частину конституційної структури колишньої колонії все ще можна знайти в первинному законодавчому акті Вестмінстерського парламенту, але тепер це лише історичний факт, бо своїм сучасним правовим статусом на цій території вона більше не завдячує авторитетові Вестмінстерського парла­менту. Правова система в колишній колонії має тепер «місцеву основу», в якій правило визнання, що визначає абсолютні кри­терії юридичної чинності, більше не посилається на законодавчі акти легіслатури іншої території. Нове правило грунтується про­сто на тому факті, що воно прийняте й застосовується як таке правило в судових та інших офіційних діях місцевої системи, правилам якої всі підкоряються. Отже, хоча склад, спосіб прий­няття законів і структура місцевої легіслатури можуть залиша­тися такими, як зазначалося в первинній конституції, їїзаконо-

16 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

давчі акти є тепер чинними не тому, що являють собою здійсне­ння прав, наданих якимось чинним законодавчим актом Вестмі-нстерського парламенту, а тому, що за правилом визнання, прий­нятим у цій країні, законоположення місцевої легіслатури є абсолютним критерієм чинності.

Досягти цього поступу можна багатьма шляхами. Законодав­чий орган метрополії після певного періоду, протягом якого він фактично здійснює свою формальну законодавчу владу над ко­лонією тільки за її згодою, зрештою залишає сцену, зрекаючись законодавчої влади над колишньою колонією. Варто зазначити, що існують теоретичні сумніви щодо того, чи визнали б суди Сполученого Королівства правову компетенцію Вестмінстерсь-кого парламенту так безповоротно скорочувати його повнова­ження. З іншого боку, покінчити з цим можна тільки силою. Однак у будь-якому разі наприкінці цього процесу ми маємо дві незалежні правові системи. Це фактична констатація, яка не стає менш фактичною від того, що стосується існування право­вих систем. Головним доказом на її користь є те, що абсолютне правило визнання, яке тепер схвалене й застосовується в ко­лишній колонії, більше не має серед критеріїв чинності поси­лань на дії законодавчих органів інших територій.

Однак, з іншого боку, — і тут історія Британської Співдруж­ності дає нам інтригуючі приклади, — можливо, що хоча фак­тично правова система колонії тепер не залежить від правової системи метрополії, остання може не визнавати цього факту. За англійським правом, як і досі, Вестмінстерський парламент мо­же зберігати або законно відновити право видавати закони для цієї колонії; а внутрішні англійські суди можуть під час розгля­ду будь-яких справ, пов'язаних з конфліктом між законами, ух­валеними Вестмінстером і місцевим законодавчим органом, на­давати чинності цьому поглядові на питання. У цьому разі норми англійського права нібито суперечать факту. Право колонії не визнається в англійських судах за те, чим воно фактично є: незалежною правовою системою зі своїм власним, місцевим абсолютним правилом визнання. Фактично існуватимуть дві правові системи, тимчасом як англійське право наполягатиме на тому, що є тільки одна. Але саме тому, що одне твердження є констатацією факту, а інше — нормою (англійського) права, за логікою вони не суперечать одне одному. Для того щоб з'ясува­ти це становище, ми можемо, якщо хочемо, сказати, що ця конста­тація факту є правильною, а норма англійського права — «пра­вильною в англійському праві». Про подібні відмінності між фактичною констатацією (або запереченням) існування двох

незалежних правових систем і нормами права щодо існування правової системи треба пам'ятати, розглядаючи взаємини між публічним міжнародним правом і національним правом. Деякі дуже дивні теорії правдоподібні лише через нехтування цією відмінністю.

Для того щоб довершити цей приблизний огляд патології та ембріології правових систем, варто зазначити інші форми част­кового розладу нормальних умов, відповідність яких рішуче під­тверджується існуванням правової системи. Єдність поміж по­садовими особами, існування якої звичайно передбачається, коли всередині системи робляться внутрішні заяви з питання права, може частково порушуватися. Можливо, стосовно певних конс­титуційних питань, і тільки них, є якась розбіжність в офіційно­му світі, що в кінцевому підсумку призводить до розбіжностей серед судового корпусу. Початок такого розколу щодо абсолют­них критеріїв, які мають застосовуватися в ідентифікації зако­нів, спостерігався під час конституційних заворушень у Півден­ній Африці 1954 року, що розглядалися судами в процесі «Гарріс проти Дьонгеса».¹ Тут законодавчий орган діяв на основі іншо­го погляду на свою правову компетенцію і повноваження, ніж суди, і призначив заходи, які суди оголосили нечинними. Відпо­віддю на це було створення законодавчим органом спеціально­го апеляційного «суду» для слухання апеляцій на рішення судів загальної юрисдикції, які позбавляли чинності нормативні акти законодавчого органу. Цей суд належним чином розглядав та­кі апеляції і скасовував рішення судів загальної юрисдикції; в свою чергу, суди загальної юрисдикції оголошували дії законо­давчого органу щодо створення спеціальних судів і рішення цих судів юридично нечинними. Якби цей процес не було при­пинено (бо уряд визнав нерозумним такий спосіб домагатися свого), ми мали б нескінченні коливання між двома поглядами на компетенцію законодавчого органу, а отже, на критерії чинно­сті законів. Нормальні умови офіційної, особливо судової, гармо­нії, за яких лише й можливо ідентифікувати правило визнання системи, було б відкладено на невизначений термін. Проте пере­важна більшість юридичних наслідків, що не стосуються цього конституційного питання, існувала б, як і раніше. Доки населен­ня не розділилося, а «закон І порядок» не зруйновано, було б неправильно стверджувати, що первинна правова система при­пинила існування, бо вислів «така сама правова система» надто широкий і гнучкий, щоб уможливити єдиний офіційний консен-

¹ [1952] І TLR 1245.

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

сус з усіх первинних критеріїв юридичної чинності як необхід­ну умову збереження правової системи «такою самою». Усе, що ми могли б зробити, — це описати ситуацію, як ми й зробили, і відзначити її як нестандартний, аномальний випадок, що містить загрозу розпаду правової системи.

Останній приклад підводить нас до меж більш широкої теми, яку ми обговорюватимемо в наступному розділі в зв'язку з високими конституційними питаннями абсолютних критеріїв чинності тої чи іншої правової системи, а також з її «звичайним» правом. Усі правила передбачають визнання або класифікацію окремих випадків як прикладів загальної точки зору, а щодо всього, що ми згодні назвати правилом, можна розрізнити ясні центральні випадки, де воно, напевно, застосовне, та інші, де є підстави і стверджувати, і заперечувати його застосовність. Ніщо не може усунути цієї двоїстості серцевини впевненості та на­півтемряви сумніву, коли ми підводимо конкретні випадки під загальні правила. Це надає всім правилам додаткової невизна­ченості або «відкритої структури» й може впливати на правило визнання, що встановлює абсолютні критерії для ідентифікації законів, так само, як і конкретний законодавчий акт. Часто вва­жається, що цей аспект права доводить помилковість будь-якого пояснення поняття права за допомогою правил. Наполягання на цьому перед лицем реальної ситуації нерідко таврується як «кон­цептуалізм» або «формалізм», і саме до оцінки цього обвинува­чення ми тепер звернемося.

VII