Фурса С. Я., Цюра Т. И

Докази і доказування у цивільному процесі

лення в структурі нового ЦИК України глави "Окремі позовні провадження", до якої можуть бути віднесені справи про визнання громадянина обмежено дієздатним, про емансипацію, а також деякі справи, які в чинному законодавстві належать до таких справ, що виникають із адміністративно-правових відносин".^ІТ(1 Тобто з цієї позиції можна констатувати, що йдеться про зміну назви цього провадження, а не кардинального перетворення його.

Стосовно зміни назви цього провадження, то воно за дореволю­ційних часів називалось "охоронне" (російською "охранитель­ное") судочинство¹⁷⁰ і, не зважаючи на зміни в переліку категорій справ, збереглось до нині. Тому, скоріш доцільно повернутись до витоків цього провадження, ніж змінювати звичну назву на нову, але термін позовні в цій назві застосовувати недоцільно. Особливо цей аспект стосується справ про усиновлення дітей, які прожи­вають на території України, громадянами України та іноземними громадянами, в яких встановлюється факт доцільності усинов­лення дитини конкретними громадянами (гл. 5 р. IV нового ЦПК).

Таким чином, вважаємо, що розгляд справ в особливій проце­суальній формі окремого провадження є доцільним. Це положення можна підтвердити на підставі твердження й іншого вченого, який констатує наявність у справах окремого провадження про визнання особи недієздатною, обмежено дієздатною, безвісно від­сутньою або оголошення померлою: спору відносно правового ста­новища особи, примусову зміну правового статусу, наявність двох сторін, що володіють діаметральио-протилежними юридичними інтересами до результату справи."¹⁰ Особливої уваги в цьому ви­словлюванні заслуговує останній аспект, оскільки автором цієї позиції констатується "наявність двох сторін" і спір з одного боку, заявником і, з іншого, безвісно відсутньою або померлою

"• Удальцова І, В Окреме провадження та проблеми визнання громадянина обмежено діє­здатним чи иедіездатним. Автореф. канд. дне. - Харків. 1999. - С. 4.

"' Уста* гражданского судопроизводства с-ь объяснениями по решениям гражданского касса­ционного департамента и Общих Собраний его съ Уголовным-*. I и It Департаментами прави­тельствующего Сената. / Составил А. Боровиковскій. - СПб.: Типография А. С. Суво­рина.,1903. - С. 792. 893.

'•• Блажггв В. В. Особое производство по гражданским делам, связиным с изменением право-•ого статуса гражданина. Автореф. канд. дне. - М., 1991. - С. 5.в.

особою. Але реальність виникнення такого спору та його предмет, на наш погляд, встановити в цивільному процесі неможливо.

Тому розглянемо особливості правового статусу заявника та заінтересованих осіб як суб'єктів доказового процесу в справах, що розглядаються в порядку окремого провадження. Для цієї ка­тегорії справ метою є встановлення певного факту (за винятком справ про оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчинен­ні), що в наступному визначатиме можливість реалізації певних майнових або особистих немайнових прав. Але це питання достат­ньо ґрунтовно розкрито в юридичній літературі, тому звернемо увагу лише на аспект: хто і які обставини має доводити в таких справах.

Так, деякі автори вважають, що обов'язки по доказуванню розподіляються законом і що можливість покладення обов'язку доказування на ту чи іншу сторону за розсудом суду виключа­ється.'*¹ Але хочемо звернути увагу на той аспект, що, дійсно, існують прямі вказівки в законі на обов'язки по доказуванню, але їх можна поділити на:

- загальний (випливає із ст. 10, 60 нового ЦПК), що кожна
сторона повинна довести ті обставини, на які вона посила­
ється як на підставу своїх вимог і заперечень;

- спеціальні (що зумовлені нормами матеріального права, на­
приклад, із непрямої вказівки в ст. 302 ЦК) можна дійти
висновку, що спростування недостовірної інформації здій­
снюється особою, яка поширила інформацію, тобто фізична
особа яка поширює інформацію, зобов'язана переконатися
в її достовірності.Якщо той, хто поширив такі відомості, не
доведе, що вони відповідають дійсності, випливає обов'язок
доказування по таких справах відповідача.

У відповідності до наведеної класифікації у справах окремого провадження існує загальний обов'язок доказування, який ле­жить на заявнику і зобов'язує останнього довести ті обставини, встановлення яких він вимагає. В той час, як заінтересовані особи можуть надавати докази і обґрунтовувати відсутність юридичних

"' Смышляев Л. П. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. - М.: Илд-во Московского уииверта, 1961. - С.32.

Фурса С. Я.. Цюри Т. В.

Докінч і доказування у цивільному процесі

обставин, зазначених заявником. Проблемним питанням в спра­вах окремого провадження є визначення заінтересованих осіб, які не встановлюються судом або не притягаються до участі в справі, а в деяких категоріях справ їх навіть важко встановити. Наприк­лад, деякі автори пропонують "...робити висновки з приводу пояс­нень свідків...", замість того, щоб висловлювати з цього приводу свої міркування тощо. Тобто необхідно говорити не про надання якихось повноважень громадським комісіям (радам) при облас­них відділеннях Українського національного фонду "Взаєморозу­міння і примиренням" в справах про встановлення юридичного факту націонал-соціалістських переслідувань,""а встановлювати статус цього органу як заінтересованої особи, за чим слідуватиме надання їй цілого комплексу процесуальних прав.

Якщо враховувати концепцію деяких вчених стосовно можли­вості заінтересованих осіб порушувати спір про право,¹*³ то навіть у цьому випадку іншими авторами¹ ' підіймається питання про необхідність підтвердження цієї заяви доказами, а в розгляду­ваній ситуації про відповідний обов'язок заінтересованої особи доказати відповідні обставини.

Але на відміну від справ позовного провадження і з деякою суперечністю принципу змагальності в справах окремого прова­дження певні обов'язки в забезпеченні доказів по справі має суд через пряму вказівку в законі. Наприклад, за ст. 239 нового ЦПК суддя в порядку підготовки справи про визнання громадянина недієздатним або обмежено дієздатним до розгляду при наявності достатніх даних про психічний розлад здоров'я фізичної особи для встановлення її психічного стану призначає судово-психіатричну експертизу. В цій нормі закону, фактично, закладено і гуманний зміст, оскільки до особи не буде застосовано судово-психіатричної експертизи до тих пір, доки не буде достатньо даних про психічну

'** Голод Б. Труднощі доказування націонал гііцтлістгькмх переслідувань.// Право України.

2002. -М8.-С. 10*-111. '" Елисгііким П. Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение. М. -

1973; Kotitopodoe В. Д, Процессуальные особенности судебного рассмотрения дел об установ

леннн фактов, имеющих юридическое значение. - Свердловск,1987. '** Фурса С. Я. Участь заінтересованих осіб в справах про встановлення фактів, що мають

юридичне значення, з точки зору можливості нарушении ними спору про право //Право

України, 1997. - N2. - С 37-89.

хворобу. При цьому, законом однозначно не встановлено право­вого значення терміну дині і п проведено межі стосовно їх достат­ності, що робить призначення експертизи залежним лише від сприйняття цієї норми суддею. Значення поняття дані (відомості) випливає із ст. 57 нового 1IIІК, н якій обґрунтовується зв'язок між даними і доказами, але залишається незрозумілим, чому законо­давцем застосоване саме поняття дані, а не термін докази. Можли­во, в справах окремого провадження або для цієї категорії справ допускаються будь-які дані і не ставиться питання про допусти­мість і належність доказів. Однак проти цієї тези виступають за­гальноприйняті засоби доказування, перераховані в ч. 2 ст. 57 нового ЦПК.

Одночасно, в цій нормі закладено нелогічний зміст, якщо даних (по суті доказів) достатньо, то необхідно вирішувати справу, а не призначати експертизу, оскільки з цієї ситуації випливатиме вис­новок про те, що експертиза для таких справ мас вирішальне значої ш я. що супоречитиме ч. 2 ст. 212 нового ЦПК стосовно положення, що жоден доказ не має для суду наперед встаяовленного значення.

Про явні переваги судово-психіатричної експертизи перед ін­шими доказами в справі свідчить й вимога ч. З ст. 241 нового ЦПК, за якою поновлення громадянина в дієздатності у разі його виду­жання або значного поліпшення здоров'я має здійснюватися за рішенням суду на підставі відповідного висновку судово-психі­атричної експертизи. Більш того в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про визнання гро­мадянина обмежено дієздатним чи недієздатним" № 3 від 28.03.72 р. (зі змінами і доповненнями) акценти розставлені більш чітко: "Громадянина може бути поновлено в дієздатності лише (курсив наш - Авт.) при наявності висновку судово-психіатричної експер­тизи про значне поліпшення його стану здоров'я або видужання".

Таким чином, можна вважати, що процес доказування в спра­вах про визнання особи недієздатною складається з таких етапів: 1) заявник збирає докази про наявність психічного захворю­вання у громадянина і надає їх суду;

2)особи, що беруть участь в справі, висловлюють свої мірку­вання і доводи про призначення експертизи і аналізують достатність наданих доказів, а суд оцінює надані відомості

Фурса С. Я.. 11 юра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

і за достатності наданих даних призначає судово-психі­атричну експертизу;

3)особи, що беруть участь в справі, висловлюють свої мірку­вання і доводи стосовно правильності і однозначності вис­новку експерта. В разі позитивного висновку експерта та у сукупності всіх матеріалів справи - суд визнає особу недіє­здатною.

Аналогічні вимоги стосовно обов'язків суду щодо забезпечен­ня доказів по справах передбачені й в ст. 239, 241, 248, 253 нового Ц1ІК. З цього аналізу можна зробити й загальний висновок, що у справах окремого провадження по окремих категоріях справ пе­редбачені певні особливості в процесі доказування:

- суд має надавати переваги одним засобам доказування перед
іншими і по суті ці докази мають вирішальний вплив на
судове рішення;

- суд через пряму вказівку в законі і не зважаючи на позицію
заінтересованих осіб зобов'язаний вчиняти дії, які спрямо­
вані на забезпечення доказів по справі.

Вважаємо, що такі винятки із загального правила є доціль­ними, оскільки узагальнення судової практики свідчить про без­ініціативність в деяких справах окремого провадження заінтере­сованих осіб, якими виступають органи опіки і піклування, які не зважаючи на вимогу закону про обов'язкову участь їх представ­ників в таких справах направляють заяви суду про слухання спра­ви за їх відсутності, фактично не беруть участі у дослідженні дока­зів, перевірці висновків експертів тощо. Але, вважаємо, що в цій ситуації виявляється не ініціатива суду в збиранні і забезпеченні доказів по справі, а судом виконуватиметься передбачена законом особлива процедура розгляду таких справ.

Нині існують й прямі суперечності в процедурі розгляду справ окремого провадження загальній процедурі розгляду справ, які безпосередньо стосуються процесу доказування. Так, за ч. 2 ст. 265-2 чинного ЦПК до заяви додається висновок органу опіки і піклування про доцільність усиновлення, а також дозвіл Центру з усиновлення дітей при Міністерстві освіти України, який дода­ється іноземними громадянами. А загальна процедура досліджен­ня висновку органів державної влади та місцевого самоврядування

передбачає заслуховування такого висновку (ст. 191 чинного ЦПК), а не формальну передачу його заявнику. При цьому, уне­можливлюється вимога закону стосовно прав осіб, що беруть участь в справі, ставити запитання представнику органу, який готував цей висновок. У новому ЦІІК це питання вирішено карди­нально інакше, оскільки крім подання висновку органом опіки та піклування про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини (ст. 253 нового ЦПК) справа про усиновлення дитини розглядається з обов'язковою участю органу опіки та пік­лування або уповноваженого органу виконавчої влади.

Якщо підбивати підсумок, то говорячи про особливий стан су­б'єктів доказування в справах окремого провадження, можна встановити, що до участі в них мають залучатись лише особи, які мають певний інтерес у результаті розгляду справи. На цій підста­ві іноді буває дуже складно встановити, який інтерес спонукає особу до участі як заявника або заінтересованої особи. Так, в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практи­ку в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним" № 3 від 28.03.72 р. констатується: "У ряді випад­ків народні суди приймають заяви про визнання громадянина об­межено дієздатним чи недієздатним від осіб, які неправомочні пред'являти такі вимоги". Але перелік осіб, які можуть зверта­тись за встановленням юридичних фактів і, зокрема, про визнан­ня громадянина недієздатним залежить від мети, яку громадяни намагаються досягти.

Тому ми дійшли висновку, що не зважаючи на той аспект, що в деяких справах окремого провадження законом не вимагається з'ясовувати мету звернення до суду за захистом,'** загальні норми права зумовлюють необхідність встановлення причин звернення заявника до суду та цілі, які бажає він досягти. Це положення

"' Отнюкова Т Установление судом фактов, имеющих юридическое значение //Советская юстиция. - 1980: Крашгнникоя Е. Л. Охраняемый законом интерес и средства защиты // Теория и практика права на судебную защиту и ее реализация а гражданском процессе. -Саратов. 1991; Колобов В. Ю. О механизме защиты охраняемых законом интересов в граж­данском судопроизводстве //Вопросы развития теории гражданского процессуального права. - М. 1981.

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Дока.іи і доказування її цивільному процесі

випливає із ст. 4 чинного ЦПК, яка передбачає можливість звер­нення до суду за захистом.

Необхідно зазначити, що інститут попереднього судового засі­дання може застосовуватись не тільки для розгляду справ позов­ного провадження, як це передбачено нині в новому ЦПК, а й для розгляду справ в порядку окремого провадження, справ, що вини­кають з адміністративно-правових відносин, коли йдеться про встановлення наявності спору про право суб'єктивне. Отже, цей інститут буде корисним для встановлення дійсного характеру взаємовідносин заінтересованих осіб".¹"⁰ Процесуальне значення інституту попереднього судового засідання для справ окремого провадження полягатиме й в концентрації всіх питань пов'язаних з процесом доказування на попередніх стадіях, що звільнить ста­дію розгляду справи по суті від узгодження процедурних питань щодо дослідження доказів і дозволить розглядати справи в одному судовому засіданні. Для цього суб'єктам доказового процесу необ­хідно перебудувати систему своєї роботи і заздалегідь підготу­ватись до концентрації доказів, що мають забезпечуватись до су­дового засідання, та виконувати строки їх подачі.

Хоча провадження у справах, що виникають з адміністратив­но-правових відносин буде вилучене із цивільного процесу, але оскільки в чинному ЦПК воно існує та різноманітність справ цьо­го провадження зумовлює значну кількість суб'єктів доказового процесу тому й доцільно зупинитися й на їх аналізі. Але на відмі­ну від справ окремого провадження в цій категорії справ не перед­бачено повноважень суду у збиранні доказів, за винятком одного випадку, який вважати раціональним неможливо. Так, за ст. 245 чинного ЦПК суддя, одержавши скаргу, повинен витребувати від відповідного органу чи службової особи справу про накладення адміністративного стягнення, але в цій ситуації за принципом змагальності обидві сторони мають доводити ті обставини, на яких ґрунтуватиметься їх правова позиція в справі. Крім того, в жодній з подібних справ, що виникають з адміністративно-право­вих відносин, не встановлено обов'язку суду щодо витребування

'-Фурса С. Я. Окреме промджения ■ шкільному процесі. - К.: Видави Київського уиікрси тету, ІВвв. - С 117.

матеріалів (по-суті, доказів), з приводу яких відбулось оскаржен­ня, оскільки ці матеріали мають надаватись суб'єктом доказу­вання, що захищатиме правомірність своїх дій або бездіяльності.

Взагалі в теорії цивільного процесу загальноприйнятою мето­дикою дослідження цього виду провадження є відсутність уза­гальнюючих досліджень щодо суб'єктів доказування. Так, біль­шість авторів констатує особливості розгляду окремих категорій справ, а загальним аспектам розгляду цього виду провадження приділяється мало уваги.

Але не зважаючи на різницю в характері розглядуваних судом правовідносин, що виникають з виборчих прав громадян, трудо­вих, адміністративних та інших правовідносин, необхідною уза­гальнюючою рисою цивільного процесу мають бути загальні по­ложення про підвідомчість. За сучасною ж моделлю законодавцем зроблено виняток із загального правила. Так, за п. 2 ст. 24 чин­ного ЦПК зазначено, що суду підвідомчі справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, перелічені у статті 236 чин­ного ЦПК, і в той же час ст. 121-2 ГПК передбачається можливість оскарження до господарського суду дій чи бездіяльності органів Державної виконавчої служби. Але в господарському процесу­альному кодексі не встановлено правил розгляду скарг і не визна­чені основні процесуальні аспекти такого розгляду.

В той же час, необхідно встановити, що належність державної виконавчої служби до державних органів і, зокрема, до Міністер­ства юстиції України чітко встановлена Законом "Про державну виконавчу службу", а це зумовлює віднесення її до центрального органу виконавчої влади, до повноважень якої входить функція управління і виконання розпоряджень, що за змістом є актами управління. Справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, за загальним правилом про підвідомчість віднесені до цивільного судочинства, а не до господарського. Тому неможливо погодитись з роз'ясненням ВГСУ № 01-8/155 від 13.02.02 р. (п. 1.1.) стосовно того, що виконання рішення, ухвали, постанови господарського суду є невід'ємною частиною судового процесу. Більш того, не зважаючи на виокремлення правовідносин, які властиві виконавчому провадженню, деякі автори пропонують виконання рішення вважати тими самими правовідносинами.

Фурса С. Я.. И юра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

"Однак до отримання вказаного Інформаційного листа у скаргах даної категорії порушувалося нове провадження за скаргою і приймалися до провадження Господарського суду м. Києва скарги на дії чи бездіяльність органів ДВС щодо виконання рішень ВГСУ. В даний час такі помилки не допускаються, і нове провадження за скаргою не порушується, а розглядається у справі, якою спір між сторонами про право був вирішений по суті".¹"⁷ Але ж в таких справах розглядаються істотно нові обставини, в них підіймаєть­ся питання про правомірність дій іншого суб'єкта - державного виконавця, тягар доказування і суб'єкти цього процесу мають інші цілі і предмет доказування тощо. По-суті, в таких справах заявником може бути як стягувач, так і боржник, а основним відповідачем буде державний виконавець або інший представник державної виконавчої служби.

Тому не зрозумілим є виділення із глави 31 чинного ЦПК, що передбачає розгляд скарг на дії органів і службових осіб у зв'язку з накладенням адміністративних стягнень, та глави 31-А чинного ЦПК, що регламентує розгляд скарг на рішення, дії або бездіяль­ність органів державної влади, місцевого самоврядування, посадо­вих та службових осіб, глави 31 Г чинного ЦПК, якою встановлено розгляд скарг на рішення, дії або бездіяльність державного вико­навця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби. Запропонована концепція зумовлена необхідністю уніфікувати суб'єктний склад цього виду провадження і встановити узагаль­нені правила розгляду для подібних категорій справ, але з ураху­ванням специфіки їх розгляду. Наприклад, за ст. 248-11 чинного ЦПК у судовому порядку можуть бути оскаржені рішення дер­жавних органів з питань: перевищення встановленого законом строку прийняття рішень про реєстрацію статутів (положень) релігійних організацій; відмови в реєстрації статутів (положень) релігійних організацій; володіння та користування культовими будівлями та майном. Але лише останній пункт встановлює деяку відмінність реєстрації релігійних організацій від інших суб'єктів цивільного права, які також можуть звертатись із скаргами на

'" Качум О Розгляд гкярг на дії' та бездіяльність органів Дгржааної аикпяаачпі служби щодо •нконання рішень, ухвал господарського суду. // Праю України. 2002. - М8 - С.58-62.

дії або бездіяльність реєструючих органів в порядку глави 31-Ачинного ЦПК. Тому доцільно в главах 31 та 31 А чинного ЦПК об'єднати всіх суб'єктів, що вправі звертатись до суду за захистом своїх прав і визначити лише особливості розгляду окремих ка­тегорій або в ст. 248-11 чинного ЦПК встановити особливості ос­карження рішення державних органів з питань реєстрації не тіль­ки релігійних, а й громадських, профспілкових організацій, господарських підприємств тощо.

В той же час загальним положенням для цього виду проваджен­ня є пряма вказівка в законі, за якою регламентуються суб'єкти, що братимуть участь в справі. Так, практично для кожної катего­рії справ, що виникають з адміністративно-правових відносин регламентовані суб'єкти, які заінтересовані в результатах розгля­ду справи, зокрема, ст. 242, 243-4, 243-9, 243-14, 243-19, 243-24, 246, 248-6, 24813, 248-18, 248-23 чинного ЦПК. З проведеного узагальненого аналізу випливає висновок, що назви цих норм різняться і таким чином ускладнюється їх сприйняття. Наприк­лад, статті 242, 243-4, 243-9, 243-14, 243-19, 243-24 чинного ЦПК мають назву "Особи, які викликаються в судове засідання", а в інших зазначених вище статтях заінтересовані особи визнача­ються в статтях, які регламентують порядок розгляду справи. При цьому статус особи, яка викликається в судове засідання, не має регламентації в законі, оскільки не встановлюється її можли­вість брати участь в процесі доказування та користуватись інши­ми правами суб'єктів, що беруть участь в справі і передбачені ст. 99 чинного ЦПК. Тому пропонується назви ст. 242, 243-4, 243-9, 243-14, 243-19, 243-24 чинного ЦПК змінити на таку редакцію: "Особи, що беруть участь в справі".

З проведеного узагальнення випливає й інший висновок, що в главі 32 чинного ЦПК, якою регламентується розгляд справ про стягнення з громадян недоїмки по податках, самооподаткуванню сільського населення і державному обов'язковому страхуванню, на відміну від інших категорій справ цього виду провадження вза­галі не встановлено, які ж особи братимуть участь в розгляді справи. В цій ситуації пропонується встановити, що недоїмник повідомляється про час розгляду справи і має право брати участь в справі. Інакше виходить, що за ч. 2 ст. 251 чинного ЦПК у суду