Cywilnym. - Zakamycte. 1999. - 169a

порядок. Таким чином, вважаємо за доцільне виокремити тео­ретичні і практичні аспекти доказування, а також визначити кон­кретні аспекти процедури доказування, що мають бути регламен­товані законодавством.

Встановлюючи мету процесу доказування, необхідно відокре­мити поняття факт та обставина, що в подальшому надасть мож­ливість більш чітко розмежовувати доказовий процес на різних стадіях цивільного судочинства, визначити наступне поняття предмет доказування тощо. Так, деякі автори не тільки розріз­няють ці два поняття, але й створили теоретичну модель їх засто­сування для справ окремого провадження. Так, вчений процесу­аліст С. Я. Фурса зазначає, що в окремому провадженні засобом захисту "охоронюваних законом інтересів є рішення суду про кон­статацію юридичного факту, тобто з набранням судовим рішен­ням законної сили юридичні обставини перетворюються на юри­дичні факти, а охоронюваний законом інтерес стає підставою для отримання особою певних прав, які визначаються законом на під­ставі встановленого юридичного факту.*¹

Тому не зрозумілою вважається позиція тих вчених, які не розмежовують цих понять. Так, деякі процесуалісти вважають за можливе визначати факти предмета доказування,⁶⁴ вони зага­лом відокремлюють такі групи фактів: а) юридичні факти мате­ріально-правового характеру, б) доказові факти; в) факти, що ма­ють виключно процесуальне значення. У пункті "б" заслуговує на увагу визначення поняття доказові факти, яке його авторами визначається так: "Доказовими фактами називають такі факти, які будучи доказаними, дозволяють шляхом логіки вивести юри­дичний факт."⁶⁵ Тобто, в цьому реченні висловлюється концеп­ція, що факти після їх встановлення мають піддаватись логічному дослідженню для того, щоб вони набували ознак юридичних фак­тів. На нашу думку, ця концепція є невірною, оскільки лише піс­ля встановлення юридична обставина набуває ознак факту, а вста­новлений факт повинен породжувати юридичні наслідки через

" Фурса С. Я. Окреме провадження у цивільному процесі України. - К.: Поліграфічний центр

Київського університету. 1999. - С 27.

•* Треушников М. К. Судебные доказательства. - М.: Городец, 1997. - С 15. ■ Гражданский процесе. / Под ред. М. К. Треушаикова. - М.: Новый юрист. 1998. - С. 184.

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докали і доказування у цивільному процесі

пряму вказівку про цю обставину в законі. Інакше, встановлення певного факту недоцільно здійснювати в цивільному процесі. Твердження ж сторони про "проміжковий" факт, який особою вважається встановленим і на підставі якого будується доказу­вання іншого юридичного факту - це логічна схема побудови за­хисту (промови), тобто суб'єктивна позиція. Це пояснюється тим, що до визнання судом такого факту встановленим, жодна з розгля­дуваних обставин не буде вважатись фактом. В той же час суд лише в рішенні надасть оцінку розглядуваним обставинам і лише після цього вони набудуть ознак факту.

Загалом поділяється концепція розрізняти такі три загально прийняті елементи предмету доказування: а) обставини, нп яких позивач обґрунтовує свої вимоги (підстава позову); б) обставини, на яких відповідач обґрунтовує свої заперечення (підстава запере­чення); в) інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. А взагалі - обставини, які повинні бути вста­новлені як підстави для вирішення спору між сторонами: всі які відбулися, і наявні юридичні факти та обставини, що мають зна­чення для справи.⁶" Саме на обставинах, що підлягають встанов­ленню, й будується предмет доказування в справі.

Неоднозначне теоретичне тлумачення понять обставина та факт призводить до неврівноваженості застосування їх у законо давстві, а також породжує неправильне розуміння доказів і засо­бів доказування. Розгляньмо це положення, аналізуючи норми ЦПК.

Так, за п. 5, 6 ч. З ст. 295 нового ЦПК в апеляційній скарзі передбачається необхідність її обґрунтування із зазначенням у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визна­чення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин); нові обставини, які підлягають встановленню, докази, які підля-

-Штгфан М. Й. Цивільний процес. - К.; їм Юрт, 1997. - С 253. 34

гають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів у суд першої Інстанції, заперечення проти дока­зів, використаних судом першої інстанції. Для порівняння доціль­но звернутися до п. 5 ст. 293 чинного ІЩК, де йдеться про те, що у апеляційні скарзі повинні зазначатися "нові факти чи засоби доказування, які мають значення для справи..." Але законода­вець, на нашу думку, у чинному ЦПК, викладаючи п. 5 цієї нор­ми, не врахував загальних вимог цивільної процедури, оскільки як за п.п. 4, 5 ст. 137 чинного ЦПК, так і за п.п. 5,6 ст. 119 нового ЦПК позивач у заяві повинен викласти обставини, якими він об­ґрунтовує свої вимоги та зазначити докази, що підтверджують кожну обставину. Тобто, в цьому випадку неможливо застосо­вувати заінтересованим особам поняття факт, оскільки кожний факт - це встановлена судом обставина, яку необхідно встановити за допомогою доказів. Тому особи не можуть надавати суду "но­вих фактів", а можуть пропонувати суду розглянути "нові обста­вини" та одночасно мають зазначати докази, за допомогою яких вони встановлюватимуть судом (п.п. 5, б ст. 119 нового ЦПК). Аналізуючи нині ч. З ст. 295 нового ЦПК бачимо, що законодавець врахував цей аспект та поняття нові факти замінив на нові об стави ни.

Так, у ст. 335 нового ЦПК, на відміну від редакції цієї норми (ст. 333 чинного ЦПК), де законодавцем вживається термін обста­вини, а в дужках він уточнюється терміном факти та проводиться межа між поняттями обставини та факти це йдеться про те, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє пра­вильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального чи процесуального права і не може встанов­лювати або(та) вважати доведеними обставини, що не були вста­новлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про до­стовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. З аналізу цієї норми та її ре­дакції за чинним ЦПК можна зробити висновок, що суд касацій­ної інстанції неоднозначно ставиться та буде ставиться до розгля­дуваних обставин, а саме: коли встановлені судами нижчих інстанцій обставини встановлені з порушенням норм матеріаль­ного або процесуального права, то вони розцінюються саме як

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

обставини. А на нашу думку, у тому ж випадку, коли суд каса­ційної інстанції не знайде таких порушень, то встановлені судами нижчих інстанцій обставини набувають ознак юридичних фак­тів, оскільки саме за ч. З ст. 61 нового ЦПК факти, встановлені судовим рішення у цивільній, господарській або адміністратив­ній справі, що набрало законної сили не доказуються при роз­гляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, тобто мають преюдиційне значення.

Таким чином, вважається доцільним враховувати загальний понятійний апарат та необхідність його застосування в кожному конкретному випадку.

Крім того, в чинному ЦПК у п. 5 ст. 293 йдеться про засоби доказування, але засоби доказування - це процесуальна форма вираження доказів, а не самі докази. У зв'язку з цим необхідно було цю норму конкретизувати щодо права зацікавлених осіб надавати лише певні докази, а не засоби доказування, що й було зроблено законодавцем у ст. 295 нового ЦПК, де йдеться саме про докази. На підтвердження правильності цієї концепції слід звер­нутися до ст. 119 нового ЦПК, за якою від заінтересованої особи вимагається "зазначати докази, що підтверджують кожну обста­вину", зазначену у позовній заяві. Саме про докази, а не про засоби доказування, йдеться в статтях 137, 138, 139, 140, 141 нового ЦПК, які заінтересована особа використовує для підтвердження обставин, що мають значення для справи.

Автори у попередніх своїх працях висловлювали зауваження щодо п. 5 ст. 293 чинного ЦПК, які мають суттєве значення для правильного розуміння питання, чи може особа надавати "засоби доказування" у двох випадках: по-перше, для додаткового обґрун­тування розглянутих судом першої інстанції обставин; по-друге, при зазначенні "нових фактів", які потрібно довести за допомогою нових доказів. На наш погляд, нові докази можуть надаватись і для обґрунтування нових юридичних обставин, і для додаткового обгрунтування розглянутих судом першої інстанції обставин.

Тому в п. 5 ст. 293 чинного ЦПК пропонувалося після слів "спростовується рішення" поставити крапку. Слова ж "...нові факти чи засоби доказування, які мають значення для справи і

заперечення проти доказів, коли суд першої інстанції необгрун­товано відмовив у їх прийнятті, або коли неможливість їх подання раніше, зумовлена поважними причинами; перелік з використа­них судом першої інстанції доказів, що підлягають дослідженню в суді апеляційної інстанції." замінити наступним реченням: "В скарзі можуть зазначатися нові обставини на обґрунтування по­зову або заперечень проти позову, які підтверджуються доказами, а також можуть надаватись суду нові докази для доведення обста­вин, які розглянуті судом першої інстанції, або докази, в прий­нятті яких судом необґрунтовано відмовлено або їх не враховано при винесенні рішення." У цій ситуації пропонувалося врахо­вувати, що ухвала суду про відмову у витребуванні доказів в по­рядку їх забезпечення могла бути самостійно оскаржена до апеля­ційного суду (ст. 39 чинного ЦПК України).

Таким чином, поняття юридичний факт та юридична обста­вина мають не тільки теоретичне значення, а й законодавче засто­сування. Крім того, в розглядуваному нормативному акті "сплу­тані" поняття докази і засоби доказування, оскільки ці поняття безпосередньо пов'язані з наведеними раніше. Так, на наш погляд, поняття докази цілком пов'язане з розглядом справи в суді, коли встановлюється певна юридична обставина. В той же час в нормах матеріального права можуть встановлюватись певні вимоги сто­совно доведення юридичних фактів саме конкретними засобами доказування.

Зокрема, п. 9 ст. 14 Закону України "Про захист прав спожи­вачів" встановлено, що вимоги споживача розглядаються після пред'явлення споживачем квитанції, товарного чи касового чека або іншого письмового документа, а щодо товарів, на які встанов­лено гарантійні терміни, - технічного паспорта чи іншого доку­мента, що його замінює." Тобто єдиним засобом доказування в цій ситуації може бути лише письмовий, а показання свідків суд не може вважати допустимим засобом доказування для такої кате­горії справ. В абзаці другому зазначеного вище пункту встанов­лено обов'язок продавця під час продажу товару видати спожи­вачеві квитанцію, товарний чи касовий чек або інший письмовий документ, що засвідчує факт купівлі. З цього положення можна зробити висновок щодо поширення дії Закону тільки на магазини

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Дока.ш і доюиуланнл у цивільному процесі

та інші подібні торгові точки. Цей висновок випливає з того поло­ження, що на ринках в переважній більшості випадків не прий­нято видавати письмові документи, що засвідчують факт купівлі, а також державні органи не вимагають цього від продавців. Отже, вимоги Закону мають не тільки загальнообов'язковий характер, але й певну сферу дії не зважаючи на те, що законодавством не встановлено обмеження стосовно сфери їх застосування. Так, про­давцем вважається підприємство, установа, організація або гро-мадянинпідприсмець, які реалізують товари за договором купів-лі-продажу, але спроби державних органів зобов'язати продавців встановлювати на ринках касові апарати наштовхуються на надзви­чайно сильний опір і фактично на ринках правовідносини залиша­ються неврегульованими цим Законом. З цього випливає, що суди не вправі обмежувати право споживачів доводити факт укладення договору купівлі-продажу товару на ринках тільки письмовими засобами доказування. При цьому, вимога Закону спрямована на те, щоб як можливо чіткіше конкретизувати доказ, а саме: квитанція, товарний чи касовий чек, і лише в подальшому робиться узагаль­нення до засобу доказування - письмовий документ.

Однак в останньому випадку свідомо застосовується термін засіб доказування лише стосовно письмового документа, а інші документи вважаються ними доказами: квитанція, товарний чи касовий чек. Виходячи із чинної законодавчо визначеної у ч. 2 ст. 57 нового ЦІІК градації, у відповідності до якої до доказів від­носяться: пояснення сторін і третіх осіб, їх представників, допи­таних як свідків, показання свідків, письмові докази, речові до­кази, зокрема звуко- і відеозапис, висновки експертів, слід відокремити - письмові докази, речові докази та вважати їх засо­бами доказування. Ця пропозиція обумовлена тим, що суд може отримати пояснення сторін, третіх осіб, свідків не шляхом безпо­середнього їх допиту у судовому засідання при розгляді справи, а у порядку окремого доручення (ст. 132 нового ЦПК), і тоді, коли пояснення сторін, третіх осіб та показання свідків, які були офор­млені нотаріусом, набудуть статус" письмових доказів. Перелік

засобів доказування, передбачений у ч. 2 ст. 57 нового ЦПК вважати вичерпним немає підстав, оскільки виходячи із аналізу ЦПК можна дійти висновку про існування І інших засобів доказування. Тому загалом неможливо погодитись із позицією деяких російських науковців, які вважають наведений вище перелік вичерпним, і неможливим застосування засобів доказування, непередбачених законом, особливо за аналогією.⁸⁷

З першим аргументом неможливо погодитись через те, що в переліку, наведеному в ст. 57 нового ЦПК, не враховується право сторін на ви;шання позовних вимог. Фактичне ототожнення та­ких засобів доказування як пояснення сторін, третіх осіб за ст. 57 нового ЦПК (ч. 2 ст. 40 чинного ЦПК) з ч. 1 ст. 61 нового ЦПК у якій йдеться про обставини, які визнанні сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі не підлягають доказуванню не припустиме. Оскільки таке ототожнення пояснень сторін і третіх осіб з визнанням сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі обставин (фактів) суперечить ст. 31, 174, 176 но­вого ЦПК, які розмежовують поняття визнання обставини (факту) і визнання позову. Тим більше, за юридичною прак­тикою англосаксонської системи визнання фактів стороною вва­жається "золотим доказом","* оскільки саме так вирішується ба­гато спорів у змагальному процесі. Крім того, в цьому разі вважається можливим поширити дію ч. 2 ст. Зінового ЦПК сто­совно визнання позову на обидві сторони, а не тільки на відпо­відача. Якщо відповідач має право визнати позов повністю або частково, то позивач так само може визнати повністю або частко­во зустрічний позов (ст. 123, 124 нового ЦПК) чи вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору (ст. 34,125 нового ЦПК).

Стосовно другого аргументу, то мало хто звертає увагу на ч. 7 ст. 8 нового ЦПК України, якою передбачається можливість суду у разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, застосо­вувати закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а при відсутності такого закону виходити із загальних

' Фурса С. Я. Проблеми забезпечення доказі» нотаріусами та суддями. Чи можлиіа аналогія? // Юриспруденція: Теорія 1 практика. - М 2/2/. - 2004. - СЮ- 23.

*^: Треушников М. К. Судебные доказательства. - М.: Городец. 1997. - С.90. 92. " Михкнко М. М., Молдован В. В.. РодЛсвська Л. К. Порівняльне судом право. - К.: Либідь. 1993. - С 172, 200, 219. 229.