Додаток. що їх представники владних структур вибирають для себе (адже тоді тиран-мазохіст зможе виправдано катувати всіх разом із собою)

що їх представники владних структур вибирають для себе (адже тоді тиран-мазохіст зможе виправдано катувати всіх разом із собою), а в фундаментальнішому розумінні нама­гання, наскільки це можливо, зважати на становище кожної особи, визначене через амбіції та цінності цієї особи, так са­мо як сам керівник мусить зважити на власне становище, визначене через його власні амбіції та цінності, щоб мати те уявлення про себе як сутність, що необхідне для самоусві­домлення і, отже, самоідентифікації '. Нині я не здатний по­ліпшити це, можливо, плутане твердження про розуміння, в якому я вважаю, що ідея рівності має силу за межами об­ласті, яку, як звичайно вважають, вона займає, хоча, звичай­но, я повинен зробити це, якщо хочу вивести свої тверджен­ня на користь фундаментального принципу за межі, вказані у вступі, уривок з якого я щойно навів. Я хочу лише сказати нині, що, можливо, зовсім не абсурдно шукати ідеї рівності за межами нашого переконання, що туртури є зло.

Це — слушний момент, щоб згадати одну неправильну інтерпретацію, якої немає у Нікеля, але яку можна знайти в інших авторів. Вони кажуть, що аргументи, які я навів у розділах 9 та 12 і в яких я використовую відмінність між особистими та зовнішніми преференціями, являють собою загальне схвалення утилітаризму, очищеного від зовнішніх преференцій, так що тепер я зобов'язаний підтримувати кожне політичне рішення, продиктоване будь-яким утилі­тарним аргументом, що не спирається на такі преференції. Я не знаходжу підтримки такій позиції в своєму тексті, та й не моя це позиція. Мої аргументи є аргументами проти не­обмеженого утилітаризму, а не на користь обмеженого. Я стверджую, що утилітарний аргумент не може бути гарним аргументом, якщо він покладається на зовнішні преферен­ції ²; проте з цього не випливає, що утилітарний аргумент є добрим аргументом лише тому, що він цього не робить. Я справді переконаний, що компромісні аргументи, включаю­чи утилітарні, посідають важливе місце в політичній істо-

¹ Див. також Williams, "The Idea of Equality", у: P. Laslett і W. Runci-
maim (ред)., "Philosophy, Politics and Society", 1962, передруковано у:
В. Williams, "Problems of the Self, 1973.

² Відтоді як було написано Розділ 12, я виявив, що дещо подібне до моєї
відмінності між зовнішніми та особистими преференціями необхідне в еко­
номіці, щоб уникнути так званого парадокса Сена. Див. Sen, "Liberty, Una­
nimity and Rights", "Economica", № 43, 1976, crop. 217, та літературу, яка
там розглядається.

32*

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

рії — не тому, що абсолютне задоволення є добром саме по собі, а тому, що і лише остільки, оскільки ці аргументи пе­ребувають на службі рівності; а утилітарні аргументи, як я зазначаю в «Лібералізмі»¹, можуть бути нееґалітарними з причин, доволі незалежних від зовнішніх преференцій.

Існує ще менш реалістичне тлумачення моєї позиції: мені приписують твердження, що зовнішні преференції погані самі по собі і що люди повинні прагнути до того, щоб не мати їх, і при голосуванні нехтувати тими, що у них є. Я ні­коли не використовував відмінність між особистими та зо­внішніми преференціями для опису того, як людям слід дія­ти чи голосувати. Нічого не може бути далі від мок припу­щень, ніж ідея, що люди повинні діяти лише у своїх власних інтересах і ніколи не зважати на інтереси своїх ді­тей, коханих, друзів чи людства, або що їхні голоси не по­винні відбивати їхні ідеали справедливості чи інші політич­ні ідеали, а також їхні егоїстичні інтереси. Дана відмінніс­ть— це відмінність між преференціями, і на неї було вказано в контексті розгляду преференційного утилітариз­му. Мої аргументи спрямовані лише проти врахування зо­внішніх преференцій — незалежно від того, недоброзичливі вони чи альтруїстичні, хороші чи погані,— в певному утилі­тарному обґрунтуванні політичного рішення. Люди немину­че матимуть різні види зовнішніх преференцій і в своєму особистому житті діятимуть з огляду на них. Добрі люди матимуть добрі зовнішні преференції, а погані люди ма­тимуть погані. Вони голосуватимуть за свої зовнішні пре­ференції; наприклад, вони голосуватимуть за законодав­ців, що сповідують ті ж теорії політичної справедливості, що й вони самі. Як же ще їм вирішити, за кого проголо­сувати? Але коли цих законодавців уже обрано, вони під­лягають обмеженням щодо тієї міри, до якої преференцій­ний утилітаризм може забезпечити обгрунтування їхнім рішенням,— тобто щодо міри, до якої той факт, що біль­шість віддає перевагу певному станові речей (незалежно від справедливості того, що хоче більшість), може врахову­ватись як аргумент на користь політичного рішення, по­кликаного посприяти досягненню такого стану. Той факт, що більшість віддає особисту перевагу стадіонові, а не оперному театрові, може враховуватись як аргумент на користь побудови стадіону. Той факт, що більшість вважає,

У: S. Hampshire (ред)., "Public and Private Morality", 1976.

що гомосексуалізм аморальний чи що жорстоке ставлення до дітей є злом, не повинен, на мій погляд, враховуватись як аргумент на користь будь-чого, хоча, звичайно, інший факт — що жорстокість по відношенню до дітей завдає їм шкоди — враховується, і дуже сильно.

Чи є ця відмінність неправдоподібною? Розгляньмо два суспільства, в кожному з яких кілька калік не можуть мате­ріально забезпечити себе. В першому більшість байдужа до долі калік, тоді як у другому більшість додержує зовнішніх альтруїстичних преференцій, згідно з якими необхідно по­легшити скруту калік. Я стверджую, що обгрунтування до­помоги калікам через політичну дію, за рівності інших об­ставин, у другому суспільстві не сильніше, ніж у першому, хоча, звичайно, набагато ймовірніше, що друге суспільство вдасться до такої дії. Сподіваюсь, мені навряд чи треба до­давати, що принцип справедливості, в який вірить друга більшість, справді становить добру причину для політично­го рішення. Проте оскільки причина забезпечена коректніс­тю принципу, а не фактом його популярності, причина є од­наково сильною в обох суспільствах.

І нарешті, мені варто згадати не пов'язане з попередніми заперечення Нікеля, спрямоване проти мого опису (в розді­лі «Складні справи»¹) того, як судді вирішують і повинні вирішувати справи. Я сказав, що Геркулес, котрий має над­людські здібності і, отже, працює дуже швидко, міг би роз­робити наперед цілу політичну теорію, дуже щедро деталі­зовану, озброївшись якою, він міг би братися за розгляд конкретних складних справ. Я не мав на думці припустити, що традиційніші судді фактично роблять те ж саме — з єди­ною відмінністю, що вони доводять свою роботу до межі, дістатись якої їм дають змогу повне використання їхніх об-меженіших здібностей та час, що є в їхньому розпоряджен­ні ². Натойпсть я мав на увазі, що вони виконують дуже не­величкі-шматочки такої роботи, як і коли цього вимагають обставини, так що вони продукують не якусь загальну тео­рію, а 8 кращому випадку лише клаптики загальної теорії або, як це, безсумнівно, часто буває, клаптики різних тео­рій. Роблячи це, вони спираються не на хоча б поверхневу філософську підготовку, а на інтуїтивні ідеї про те, що виправдала б загальніша схема, увиразнені забезпеченим їх-

¹ Див. вище, crop. 126.

² Див. Nickel, crop. 1135.

502 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ньою практикою досвідом обстоювання власних інтуїтив­них відчуттів при розгляді реальних та гіпотетичних справ. Як я сказав у зв'язку з паралельним прикладом глибоко обі­знаного в філософії шахового судді, «[ц]е, звичайно, лише уявна реконструкція розрахунку, що ніколи не матиме міс­ця в дійсності; у будь-якої офіційної особи чуття гри розви­вається впродовж кар'єри, тож вона застосує це чуття в сво­єму присуді, не виставляючи його напоказ». Тепер я повто­рюю це, тому що не тільки Нікель, а й інші автори висловлюють заперечення проти мого опису на тій підставі, що судові ухвали не читаються, як есе з політичної філосо­фії. Ні, деякі з них читаються саме так, і я хочу, щоб таких ухвал було більше; але мені не хотілося б, щоб правдопо­дібність тезису про права як моделі для розуміння підвалин судовових рішень залежала він кількості ухвал, в яких ця модель лежить на поверхні.

7. МАКІ ТА БЕЗВІДПОВІДАЛЬНЕ СТАВЛЕННЯ

Головні коментарі Джона Макі (John Маскіе) до моєї теорії присуду ^] політичні за своїм характером, та перш ніж ви­класти свої політичні застереження, він звертає увагу на мо­менти, які, як йому здається, щонайменше становлять про­блеми для моїх поглядів. На деякі з цих моментів вказували інші автори, І я вже розглянув їх у цьому додатку, проте од­ну проблему піднімає лише Макі. В розділі 13 цієї книги я висловив припущення, що в певних випадках (які, на мою думку, мають дуже рідко зустрічатись в юридичних системах) аргументація на користь однієї сторони може бу­ти такою ж доброю, як і аргументація на користь іншої. Я називаю такі справи «нічийними». Макі заявляє, що моє твердження про те, що нічиї мають рідко траплятись, грун­тується на тому, що він називає надто спрощеною «систе­мою вимірювання». Вона передбачає звичайну рівновагу між двома тягарцями, врівноваженими настільки, що якби надати одній зі сторін щонайменшої додаткової ваги, рівно­вагу було б порушено і терези перекинулися б. Однак, твер­дить Макі, справи, в яких немає правильної відповіді, мо­жуть бути справами, в яких не можна зробити вибір на ко­ристь однієї з двох сторін — не тому, що вони в цьому

¹ J. L. Маскіе, "The Third Theory of Law", "Phil. & Publ. Aff.", т. 7, № 1, 1977, crop. 3.

Додаток

розумінні строго врівноважені, а тому, що справи щ неви­мірні. В публікації він пропонує приклад зовнішньої схо­жості, проте його аргумент можна викласти набагато силь­ніше, безпосередньо пов'язавши його зі складними справа­ми, як це Макі зробив усно. Уявімо справу, що видається нічийною в описаному мною значенні. Ми переконані, що дві теорії закону, які передбачають протилежні рішення, пропонують однаково добре обґрунтування раніше прийня­тих законодавчих актів та прецедентів. А тепер припустімо, що ми виявили один давній, малозначний та невиразний прецедент, який обґрунтовує лише одна з цих двох теорій. Якщо обидві теорії перебували в точній рівновазі, ново-виявлений прецедент, яким би невиразним він не був, стає вирішальним. Проте в реальності нововиявлений прецедент не може вплинути на наше переконання, що жодній із тео­рій не можна віддати переваги. Цілком можливо, що у нас не з'явиться бажання сказати, що виявлення такої справи може мати вирішальне значення. Якщо так, твердить Макі, тоді початкове патове становище не було нічиєю точної рів­новаги, а випадком невимірності, тож мої аргументи про те, що точні нічиї мають бути рідкими, не демонструють, що невимірність також має зустрічатись рідко.

Втім, аргумент Макі припускає виклад способу, в який теорії обґрунтовують інституційну історію, що відрізняєть­ся в двох відношеннях від рекомендованого мною викладу. По-перше, Макі припускає, що обґрунтування сукупності матеріалів автоматично стає кращим обґрунтуванням, коли воно обґрунтовує більшу частку — хай навіть мінімально більшу -— цих матеріалів. Я не бачу причини, чому це має бути так. Коли дві теорії конкурують на просторах того, що я назвав виміром відповідності, конкуренція полягає не в тому, щоб з'ясувати, скільки окремих клаптів інституційної історії пояснює кожна з них. (Справді, ми не маємо принци­пу індивідуалізації того роду клаптів історії, що потрібний для такого змагання. Скільки клаптів історії міститься в комплексному законодавчому акті? Чи вважається, що ком­плексна справа, з багатьма учасниками процесу чи з групо­вим позовом, становить більше клаптів, ніж простіша спра­ва?). Змагання на цих просторах передбачає систему вимі­рювання, в якій менше точності, ніж описовості. Кожна з двох теорій може відповідати «резонною мірою», але не ду­же добре, «величезній більшості» прецедентів, та все ж од­ній слід віддати перевагу над іншою, тому що її вірогідніше

504 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

розглядати як таку, що пояснює «тенденцію» останніх рі­шень. У такому випадку обґрунтування жодної з них не по­ліпшиться в результаті виявлення однієї чи двох давніх справ, які може пояснити лише одна з цих теорій. По-друге, описана мною концепція обґрунтування не передбачає, що будь-яке поліпшення у вимірі відповідності має автоматич­но ставати поліпшенням загального обґрунтування. Ця кон­цепція передбачає поріг відповідності, який має подолати будь-яка теорія, що вправі розраховувати на кінцеву пере­могу, проте зауважує, що у разі, якщо обидві теорії подола­ють цей поріг, остаточний вибір однієї з них буде зроблено на підставі політичної моралі. (В недавно підготовленій розширеній версії статті «Правильної відповіді немає?»¹ я визнав, що мій тезис про те, що нічиї зустрічатимуться рід­ко, апріорі виходить з концепції моралі, відмінної від кон­цепції, згідно з якою різні моральні теорії часто бувають не­вимірними).

Головне заперечення Макі, як вже сказано, є полі­тичним запереченням. Він звертає увагу на те, що в короткому огляді збірників судових протоколів я зая­вив, що в ряді пов'язаних із рабством справ ще з часів до громадянської війни кращий юридичний аргумент об­ґрунтовував рішення проти ловців рабів і на користь га­даних рабів, однак судді приймали протилежне за змістом рішення. Макі конструює юридичний аргумент у реко­мендованій мною для аргументів формі, що обґрунтував би тодішнє рішення суддів, і зауважує, що розважливі судді доброї волі могли б із такою ж легкістю обрати його аргумент, як і мій. Він не має на увазі (як я думаю), що обидва ці аргументи фактично мають однакову вагу. Без­сумнівно, він вважає, що стосовно розглядуваних справ йо­го аргумент фактично кращий, ніж мій. Проте суть його ідеї полягає лише в тому, що немає певності щодо того, що су­дді, яким довелось вирішувати ці питання, визнали б мій аргумент кращим, так що читачам не варто думати, що ре­комендований мною метод присуду гарантував би прийнят­тя більш привабливих рішень навіть у Сполучених Штатах чи Великій Британії.

Я не маю бажання погоджуватись навіть з цією більш об­меженою претензією. Судді, що вирішували ці справи, мали

¹ На момент написання додатка готувалась публікація даної статті в "New York University Law Review".

Додаток

як громадяни політичні зобов'язання: вони були принципо­во налаштовані проти рабства. Отже, їхні погляди на права індивідів, і, зокрема, на права негрів як людей, були таки­ми, що, як я вважаю, вони віддали б перевагу моєму аргу­ментові як юридичному аргументові, якби вони визнали на­лежну роль таких принципів у юридичній аргументації. Моє історичне твердження припускає юридичну позицію, яку я поділяю з професором Кавером (Cover) (автором рецензова­ної мною книга) і яку оспорює Макі: вона припускає, що справи про рабство, розглянуті відповідно до положення про належний судовий процес, були складними справами, які не можна було вирішити наперед з огляду на саме лише значення конституційних положень та законодавчих актів. Проте, звичайно, якби судді вважали, що результат слухан­ня був наперед вирішений достовірним законом такого ро­ду, вони в такому разі не приймали б до уваги і аргументи, що їх Макі сконструював для них.

Втім, це лише фантазії з приводу конкретних історичних справ, і вони не зачіпають загальнішу ідею Макі. Вона по­лягає в тому, що моя теорія присуду наділяє суддів біль­шою політичною силою, ніж це робить позитивізм, і що ми повинні рекомендувати мою теорію, лише якщо (або коли) визнаємо, що хотіли б бачити цю силу в руках суддів, а не законодавців чи інших посадових осіб. Та чи це вірно? Макі очікує, що я дам таку відповідь: «Позитивізм наділяє суддів такою ж політичною силою, що й моя теорія. Позитивізм також визнає відмінність між легкими справами, в яких ми маємо справу зі встановленим законом, а суддя пов'язаний обов*язком прийняти продиктоване законом рішення, і складними справами, в яких судді вільно застосовувати юридичне дискреційне право. Моя теорія лише рекомендує, щоб у складних справах судді приймали політичні рішення, і це ж саме рекомендує позитивізм, тому що реалізація юри­дичного дискреційного права є реалізацією політичної си­ли». Макі заперечує наперед, заявляючи, що моя відповідь не годиться, тому що моя теорія відносить до категорії складних більшу кількість справ — дає більше простору для того, щоб ставити під сумнів те, що вважається встановле­ним законом,— у порівнянні з позитивізмом. Тут його аргу­мент полягає лише в посиланні на мою точку зору, згідно з якою рішення, винесені в справах про рабство, розглянутих відповідно до положення про належний судовий процес, не було орієнтовано на встановлений закон. Проте це поганий

33 — 3215

506 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

аргумент. У рамках своєї аргументації Макі сам каже лише те, що «далеко не ясно, що [доречні] положення є порушен­ням належного судового процесу». Це не означає, що йому ясно, що порушення немає. З цього випливає лише те, що ми припустились помилки в своєму аналізі закону, а не те, що моя теорія присуду якимось чином узаконює цю помил­ку. Юридична історія також не вказує на те, що юристи, котрі називають себе позитивістами — такі як, наприклад, Холмс — особливо неохочі до визнання невстановленим то­го, що інші вважають чітко встановленим.

Власне, то непросте питання — чи дає моя теорія біль­ше простору, щоб ставити під сумнів те, що вважається вста­новленим законом. Багато тут залежить від деталей док­трини та практики в конкретних юрисдикціях — наприклад, чи дозволено не брати до уваги небажані прецеденти. Про­те Макі міг би знайти сильніший аргумент, ніж той, що він навів. Він міг би сказати, що позитивізм дає судді змогу виявляти більше пошани до інших інституцій, коли він творить «новий закон» у складних справах, і, можли­во, навіть заохочує до цього. Оскільки позитивізм ствер­джує, що жодна сторона не має права на будь-яке конкрет­не рішення в складних справах, суддя-позитивіст може взяти на себе загальне зобов'язання приймати ті рішення, які, як він вважає, прийняла б законодавча влада,— чи то з поваги до певної теорії демократії, чи в інтересах однорід­ності врядування. (В згаданому огляді збірників судових протоколів я висловив припущення, що на суддів часів до громадянської війни могло вплинути відчуття цього зо­бов'язання). На відміну від позитивізму, моя теорія присуду наполягає на тому, що в складних справах сторони мають права і що суддю, який визнає свій обов'язок намагатись ідентифікувати ці права, не може спонукати діяти всупереч його власній теорії про те, які саме це права, жодне конку­рентне міркування щодо демократії чи ефективного вряду­вання. Отже, з цієї причини Макі може виявитись правим, вважаючи, що моя теорія надає політичним переконанням судців більшого значення.

Проте в цьому зв'язку можна запропонувати два контр-міркування. По-перше, скарга на те, що і британські, і аме­риканські судді тишком-нишком домішують політичні пе­реконання до рішень під прикриттям того, що вони нібито виявили, що саме законодавча влада «насправді» мала на увазі чи «зробила б, якби знала про дану проблему», є за-

Додаток

гальновідомою '. Деякі критики звинувачують суддів у то­му, що такі дії є навмисними; інші ж кажуть, що це робить­ся підсвідомо. Дійсно, в багатьох справах, в яких вочевидь шанобливі судді посилаються на законодавчий намір чи на не підкріплені фактами здогадки про те, що зробила б зако­нодавча влада, нерозумно припускати, що їм вдалося знай­ти правильну відповідь на ці питання, тому що не можна знайти того, що не існує.

Ці звинувачення в лицемірстві чи самообмані корисні в тому плані, що дають можливість перевірити звинувачення самого Макі, нібито моя теорія безвідповідально ставиться до закону². (Я вдячний йому за пояснення того, що на­справді означає останнє звинувачення. Я вважав, що натяк стосувався жінок, поведінка яких, цілком у відповідності з логікою, є водночас і легкою, і вільною). Він вважає, що моя теорія посилить окозамилювання, тому що судді вдава­тимуть, ніби вони знаходять чіткі рішення на юридичні пи­тання тоді, коли вони насправді надають своїм переконан­ням законодавчого статусу. Це звинувачення, звичайно ж, ставить питання про коректність теоретичного обгрунтуван­ня підвалин моєї рекомендації. Якщо воно коректне, тоді судді справді роблять все від них залежне, щоб визначити права сторін, і ніякого окозамилювання не відбувається. Але навіть у разі недовідності моїх теоретичних посилок обман якщо і має місце, то, певне, деінде. В своїх ухвалах Геркулес чітко вказує на вплив політичної моралі на його рішення. Позитивісти, що посилаються на законодавчий на­мір чи на не підкріплені фактами здогадки, часто прихову­ють вплив своїх переконань за ширмою, прикрашеною нісе­нітницями.

Другий контрфакт складніший за своїм змістом. Позити­візм стверджує, що судді, реалізуючи своє дискреційне пра­во створення нового закону в складних справах, вправі тво­рити новий закон в ім'я не тільки принципу, а й політики. Моя теорія містить тезис про права, в якому стверджується, що оскільки навіть у складних справах обов'язок суддів по­лягає у визначенні прав сторін, судді в таких випадках по­винні посилатись на аргументи принципу, а не на аргументи

¹ Див., наприклад, Griffith, "The Politics of the Judiciary", 1977.

² Автор вживає ідіому, що дослівно перекладається як «грається легко
і вільно» [із законом]; це дослівне значення обіграється в наступному
реченні. (Прим, перекладача).

33'

508 Ромалд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

політики. У розділі 2 цього додатка розглянуто питання, чи тезис про права має якесь суттєве практичне значення. Я доводжу, він завжди матиме значення і що величина цього значення залежатиме від сфери дії закону, про який ітиме мова — зокрема, від того, чи сповідує суддя консеквенціо-налістську теорію прав, які наповнюють цю область. Це пи­тання тепер стає доречним, тому що, на мій погляд, загроза індивідуальній свободі набагато сильніша, коли суддів за­прошують творити новий закон на підставі суджень політи­ки (таких як судження про те, що певний вид поведінки за­вдає шкоди загальному добробутові, чи що слід посилити покарання, щоб забезпечити більший стримуючий ефект), ніж коли суддів запрошують захищати моральні та політич­ні права, що належать громадянам у їхній спільноті. В пер­шому випадку існує загроза того, що судді завдадуть біль­шої шкоди індивідуальній свободі, ніж та, якої міг би са­мостійно завдати звичайний політичний процес, із його засобами стримання та інертністю. В другому випадку ми маємо справу із загрозою головним чином заперечного пла­ну: судді можуть виявитись консервативно налаштованими і не використовуватимуть надані їм можливості повною мі­рою, відмовляючись визнавати індивідуальні права, які по­літичний процес ще не запровадив у достовірний закон. Обидва ці твердження є узагальнюючими, і ні те, ні інше не можна вважати неминуче чи абсолютно вірним. Не важко уявити собі справи — навіть цивільні,— в яких судді мо­жуть заподіяти великої шкоди, втілюючи в життя хибну концепцію майнових прав. Але тезис про права ставить пра­ктичне питання, яке Макі мав би принаймні додати до свого списку політичних питань, які моя теорія робить доречни­ми. Припустімо, що вірним є твердження про те, що судді, які застосовуватимуть тезис про права, навряд чи наклада­тимуть на індивідуальну свободу суттєві обмеження поза тими, які встановила законодавча влада, якщо їхні політич­ні переконання консервативні, зате розширюватимуть інди­відуальну свободу, якщо їхні переконання ліберальні. В та­кому разі ліберали вважатимуть, принаймні, що краще ро­бити ставку на цей тезис, ніж грати в давню шахрайську гру, як це пропонує Макі.

Додаток

8. РАЗ ТА БАНАЛЬНІСТЬ ПРАВ

У своєму дуже стислому есе доктор Раз (Raz) піднімає дуже багато питань '. Деякі з них вже розглянуто в цьому додат­ку ²; проте я ще не торкався питання, якому він приділяє го­ловну увагу, і його аналіз унаочнює важливе непорозумін­ня, яке, можливо, поділяють й інші. Я стверджую, що заяв­ки на політичне право слід тлумачити в функціональному плані — як заявки, покликані перебороти певне базове ко­лективне обґрунтування, що зазвичай відіграє вирішальну роль. Тому політична сила заявок на права залежить від загальної структури політичного суспільства, в якому во­ни висуваються. Зокрема, вона залежить від того, який вид колективістського обгрунтування вважається загальним базовим обґрунтуванням у даному політичному суспіль­стві— чи експлІцитно, в загальнопоширенІй політичній моралі цього суспільства, якщо така існує, чи імпліцитно, в конструкції його головних законодавчих інституцій.

У сучасних Сполучених Штатах та Великій Британії пев­не посилання на загальний добробут, яке розуміють як по­силання на утилітарну максимізацію преференцій, забезпе-

¹ Raz, "Professor Dworkin's Theory of Rights", "Political Studies" XXVI,
1978, crop. 123.

² Щодо розгляду ним, наприклад, зовнішніх та особистих преференцій
див. вище, crop. 499—501. Значну частину аналізу присвячено юридичній
теорії у відриві від теорії політичної. Раз стверджує, що тезис про права
«беззмістовний». Однак він вибудовує це звинувачення на своїй помилко­
вій інтерпретації мого викладу прав (я розглядаю її далі), а також на припу­
щенні, детально розглянутому в розділі 2 цього додатка, що якщо права
іноді залежать від наслідків, тоді всі аргументи з наголосом на наслідках є
аргументами про права. Запропонований Разом аналіз мого, за його визна­
ченням, «консервативного тезису» (я радий цій характеристиці як проти­
отруті щодо поширеного уявлення, відбитого, між іншим, у критичних за­
уваженнях Макі, що моя юридична теорія радикальна) нехтує вказаною
мною відмінністю між юридичними правами та базовими моральними пра­
вами, з якими юридичні права можуть конфліктувати, а також впливом цієї
відмінності на питання про те, що ж зрештою має робити суддя в амораль­
ній юридичній системі (див. вище, crop. 456—458). Щодо розгляду Разом
мого, за його визначенням, аргументу від справедливості див. вище,
стор. 447—450. Раз називає моє твердження про те, що умови істинності
тверджень закону іноді включають в себе моральні умови, «тезисом при­
родного закону». Однак він неправильно викладає різнопланові аргументи,
наведеш мною на підтримку цього твердження (див. Розділи 2, 4 і 13, а та­
кож розділи 3, 4 і 5 цього додатка), і обстоює своє протилежне за змістом
твердження за допомогою простого посилання на свою раніше опублікова­
ну статтю без аналізу моєї відповіді на неї в Розділі 3, а також прямоліній­
ного викладу особливо спрощеної версії юридичного позитивізму.

510 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

чує загальне обґрунтування політичних рішень, а структуру законодавчих органів та парламентів сконструйовано так, щоб вона визначала загальний добробут і служила йому. Отже, заявка на політичне право є заявкою на те, щоб пере­бороти потреби загального добробуту на користь конкрет­ного індивіда. Коли хтось претендує, наприклад, на право на свободу слова, він стверджує, що з боку держави було б зле забороняти йому висловлювати свою думку з приводу певного питання, навіть якщо заборонити йому говорити означало б посприяти загальному добробутові. Гіпотетич­ний характер цього твердження має важливе значення. Нап­риклад, ми підкреслюємо особливу несправедливість тор­тур, коли говоримо про право проти тортур, тому що ми стверджуємо, що тортури були б злом, навіть якби вони від­повідали загальному інтересові. Однак говорити про право не бути підданим тортурам доречно навіть тоді, коли торту­ри служили б лише приватним чи протизаконним інтересам. Тортури в останньому випадку є злом a fortiori.

В експліцитно політичних розділах цієї книги я відводжу особливе місце заявкам на права як заявкам на переборення загального утилітарного обгрунтування, тому що розглядаю політичні рішення в суспільствах, в яких загальне колектив­не обгрунтування є утилітарним. Я не маю на увазі, що ін­дивіди мають права лише в такому суспільстві. Уявімо собі політичне суспільство, в якому загальне базове обгрунту­вання полягає в певному посиланні на велич держави чи по­силення її військової могутності, або на тріумф певного класу чи абсолютне багатство нації, причому кожна з цих цілей цінна сама по собі. В такому суспільстві практична сила заявок на права полягатиме в твердженні, що те чи ін­ше рішення, яке ставить певного Індивіда в невигідне ста­новище, є неправильним, навіть якщо воно сприяє досяг­ненню політичних цілей суспільства. Однак аргументи, на­ведені в розділі 12, показують, що навіть зміст прав може змінюватись при зміні базового обґрунтування або структу­ри політичних інституцій, покликаних втілювати в життя різні базові обгрунтування. Адже в політичному суспільст­ві, законодавча структура якого апріорі виходить з утилі­тарного базового обґрунтування і члени якого мають систе­матичні упередження, можуть виявитись необхідними пра­ва, які виключають зовнішні преференції з політичного процесу і які не були б необхідними в інших суспільствах. Твердження про те, що члени певної меншини мають у та-

Додаток

кому суспільстві конкретні права (такі як, скажімо, право на інтегровану освіту), міститиме посилання на риси, що не обов'язково мають бути присутніми деінде. Але багато прав є універсальними, тому що існують аргументи на користь цих прав і проти будь-якого колективного обґрунтування за будь-яких обставин, виникнення яких резонно ймовірне в політичному суспільстві. Саме ці права вірогідно можна на­звати правами людини.

Раз зазначає, що ідея прав як козирів може використову­ватись таким чином, що відбудеться гротескна інфляція кількості прав і, отже, посилання на право стане банальним. Звичайно, так може статись — скажімо, ми могли б висуну­ти умову, що говорити про наявність у когось права можна тоді, коли ущемлення цієї людини визнається сильнішою причиною, ніж якась інша можлива причина будь-якого ви­ду, що могла б вважатись аргументом на користь такого ущемлення. Більшість прав (за такого викладу) не мали б ніякогісінького практичного значення. Тоді нам знадобило­ся б нове поняття прав як козирів для переборення важли­вих колективних обґрунтувань, що я і пропоную в першу чергу. Ніхто не має політичного права (за мого викладу), якщо причини дати йому те, про що він просить, не сильні­ші за певне колективне обгрунтування, що зазвичай стано­вить повне політичне обґрунтування рішення '. Справді, чиясь сильна преференція на користь фісташкового морози­ва є причиною для того, щоб суспільство займалось виро­щуванням фісташок, і ця причина сильніша за причини для їх невирощування, які можна відшукати чи вигадати,— на кшталт посилання на чиюсь помірну преференцію на ко­ристь ванілі. Проте безглуздо говорити про право на спожи­вання фісташок (чи про загальніше право на обслуговуван­ня сильних преференцій), якщо ми не маємо на увазі, що дана преференція становить причину для вирощування фіс­ташок навіть тоді, коли колективні преференції спільноти обслуговуватимуться краще, якщо вирощуватиметься ва­ніль. Я кажу «безглуздо», а не «неправильно», тому що я не стверджую (що я не проминув відзначити), що мій ви­клад прав охоплює звичайну мову точно чи повністю. В цьому відношенні мій виклад є обумовлюванням. (Безпе­речно, це не емпіричне відкриття, чим, як іноді зауважує Раз, могла б бути теорія прав). Проте це обумовлювання,

¹ Див. наприклад, вище, стор. 141—142, 378—379.

512 Ромалд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

яке (принаймні я так думаю) виокремлює виразно важливу ідею політичної теорії, а саме ідею індивідуального козиря, що переборює колективно обгрунтовані рішення. Це також обумовлювання, що відбиває ідею індивідуальних прав, ви­користовуваних в американській конституційній практиці.

Тут мені слід додати (хоча це лише повторення того, що і так ясно сказано в книжці), що запропонована мною теорія прав не заперечує, що деякі права є важливішими за інші. Жодне заявлене право не є правом (згідно з моїм викладом), якщо воно не здатне перебороти хоча б найнезначніший приклад загального колективного обґрунтування; якщо ж статус прав підтверджено, тоді одне вважатиметься важли­вішим за інше, якщо певне особливо яскраве чи нагальне колективне обґрунтування вище такого порога поборе друге право, але здолає перше.

Неправильне розуміння Разом деяких моментів спричи­няє плутанину в його аналізі того, що він називає «правами на добробут». Він говорить, ніби я заперечую, що люди мо­жуть мати права на добробут, і зауважує, що це суперечить думкам багатьох людей. Проте він змішує докупи дуже різ­ні види заявок у рамках категорії заявок на добробут. Із за­пропонованого мною викладу прав випливає, що в суспільс­тві, загальне базове обгрунтування якого є утилітарним, не­розумно говорити, що хтось має право лише на той рівень добробуту, який рекомендує загальне базове обгрунтування. Це нерозумно, тому що функція такого гаданого права по­лягає лише в тому, щоб підтвердити, а не побороти колек­тивне обґрунтування. Таке право не містить заявки на щось більше, ніж те, що могло б бути забезпечено колективним обгрунтуванням за відсутності підсилюючого ефекту з боку будь-якої ідеї індивідуальних прав. Та припустімо, що заяв­ку на право на добробут, рекомендований утилітаризмом, висунуто на тлі якогось іншого колективного обґрунтуван­ня, такого як посилання на військову могутність чи націо­нальну велич самі по собі. Тепер заявка стає надто силь­ною, щоб можна було вважати, що вона має той вид, який теорія передбачає для заявок на права. Адже в заявці ствер­джується не просто те, що визнане базове колективне об­ґрунтування має за певних обставин поступатись перед пра­вами як козирями, а те, що його слід анулювати і замінити утилітаризмом. Бо як тільки визнано ідею, що зле відмовля­ти індивідам у будь-яких благах, рекомендованих утилітар­ним обґрунтуванням, для поставлених під сумнів цілей вій-

Додаток

ськової могутності чи національної величі самих по собі од­разу не залишається місця. Отже, той, хто робить заявку на таке право, не використовує ідею права у рекомендований мною спосіб, тож (як підкреслював Бентам) він міг би сфор­мулювати свою вимогу простіше, взагалі не згадуючи ідеї про права.

Втім, коли Раз говорить про «права на добробут», він має на увазі не просто гадане право на будь-які блага, що їх вимагає утилітарне базове обґрунтування. Він також має на увазі заявку на те, що певна особа (чи група осіб) має право на конкретний мінімальний рівень добробуту; або на добробут не меншої величини, ніж певна обумовле­на частка добробуту найбагатшої особи (чи групи); або ж, можливо, рівно на такий же добробут, як і той, що його має будь-яка інша особа (або група). Проте ці популярні заявки дуже відрізняються від заявки на те, що певна особа чи група має право на добробут, якого вимагає якесь загаль­не колективне обгрунтування. Наприклад, заявку на те, що хтось має право на мінімальний рівень добробуту, можна з легкістю витлумачити як твердження про те, що урядові не слід зберігати економічну систему, за якої певні індивіди, сім'ї чи групи перебувають нижче рівня мінімального до­бробуту, навіть якщо ця економічна система забезпечує більше загальне благо (вищий загальний колективний до­бробут), ніж будь-яка інша система. Такого роду заявка не виключається при запропонованому мною викладі прав. Навпаки, як мені уявляється, достоїнством цього викладу є те, що він унаочнює той факт, що коли обговорюється «пра­во» такого роду, на карту поставлено не що інше, як зма­гання між мінімальними рівнями добробуту та загальним колективним добробутом.

Раз вважає, що помітив важливу відмінність між політич­ною теорією, з якої апріорі виходили аргументи перших розділів цієї книги, та теорією, запропонованою в розді­лі 12. У перших розділах передбачений виклад прав, який я щойно обстоював і за якого права діють як козирі, поклика­ні перебороти певне базове обґрунтування, що апелює до колективного добробуту. В розділі 12 цей антагонізм між конкретними правами та колективним добробутом щезає, каже він, тому що конкретні права та колективний добробут розглядаються як наслідки дуже загального права, яке я на­зиваю правом всіх членів політичного суспільства на те,

514 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

щоб до них ставились як до рівних. Насправді ж, однак_; не­послідовності тут немає.

Конкретні політичні права, як сказано вище, можуть тлумачитись лише функціонально, тобто увага має при­ділятись ролі цих прав у політичному процесі. В нашому політичному суспільстві ця роль передбачає антагонізм між посиланнями на права та посиланнями на загальний добробут. Проте такий опис піднімає ось яке важливе питання. Чи цей антагонізм на рівні політичної аргументації відбиває глибокий антагонізм на фундаментальнішому рів­ні? Чи конкретні права відбивають якийсь глибокий по­літичний ідеал, такий як ідею гідності чи автономії особи, а колективний добробут — іншищ конкуруючий ідеал, та­кий як ідея про те, що утіха є добром сама по собі? Якщо так, тоді політична теорія (чи принаймні та політична тео­рія, яка була б необхідна для обґрунтування таких інститу­цій як наші, що апелюють і до прав, і до колективного бла­га) є плюралістичною на фундаментальному рівні. Або ж навпаки — чи не є поверхневий антагонізм між правами та колективним добробутом продуктом політичної теорії, що уніфікована на глибшому рівні? Розділ 12 та частини Всту­пу і цього додатка підтримують останню гіпотезу, а крім того вона обстоюється в пізніше опублікованому есе «Лібе­ралізм», на яке я вже посилався. Я припускаю, що конкрет­ні політичні права, а також ідея колективного добробуту, а також ідея про те, що вони функціонують як антагоністи на рівні політичної полеміки, всі є наслідками фундамен­тального ідеалу політичного суспільства як суспільства рів­них. Я справді говорив про «право» на ставлення до себе як до рівного, з рівним піклуванням та повагою, проте я заува­жував при цьому, що вважаю це право «настільки фунда­ментальним, що загальне визначення прав як козирів, підне­сених над колективними цілями, можна застосувати щодо нього хіба що в обмежувальному розумінні, оскільки воно є джерелом і загальної влади колективних цілей, і особливих обмежень їхньої влади, що обґрунтовують конкретніші пра­ва»'. Проте коментар Раза наводить на думку, що називати «правом» ідею ставлення до людини як до рівної іншим означає вводити в оману.

Разові є що сказати про зміст ідеї ставлення до людини як до рівної іншим, незалежно від того, називати цю ідею

Див. вище, crop. 17.

Додаток

правом чи ні. Слідом за професором Беном ' (Вепп) він го­ворить, що ця ідея насправді зовсім не апелює до рівності. (Я вже згадував це припущення і коментував його²). Він та­кож говорить, що ідея ця пуста, тому що вона узгоджується з багатьма різними схемами розподілу. Та ця заява помил­кова, причому в двох відношеннях. По-перше, твердження про те, що уряд повинен ставитись до тих, на владу над ким він претендує, з рівним піклуванням та повагою, не є пус­тим навіть як абстрактна заява, тому що воно виключає по­літичні позиції, які колись були домінуючими і які все ще залишаються популярними в певних колах. По-друге, умо­вивід, на якому ґрунтується висловлене Разом звинувачен­ня,— а саме, що якщо кожну з двох різних концепцій абстрактного поняття можна обстоювати з деякою правдо­подібністю, тоді абстрактне поняття не рекомендує жодної з них,— неправильно тлумачить роль абстрактних понять у політичній теорії та полеміці. В «Лібералізмі» я доводжу, що можна зрозуміти найпопулярніші політичні позиції та визначити важливі відмінності між ними, якщо побачити, що кожна з них репрезентує відмінну від інших концепцію абстрактної вимоги рівності. Цілком вірно, що ці різні кон­цепції конкурують між еобою, тому що вони рекомендують, серед іншого, різні схеми економічного розподілу. Проте навряд чи з цього випливає, що одна концепція не може бу­ти— як концепція — кращою за всі інші.

¹ Див. Вепп, "Egalitarianism and the Equal Consideration of Interests", y:
Pennock і Chapman (ред)., "Nomos DC: Equality", 1967, стор. 66—67.

² Див. вище, стор. 497.

Віл, Дж., 38

Бентам, Дж., 119, 264, 330, 342,

367, 370, 376, 379 Берк, Е., 215 Берлін, І., 374, 376 Бікель, А., 212 і далі, 327 Блек, X., 255, 455 Блекстоун, В., 38 Брандеїс, Л., 177, 216, 234 Брандт, P., 145 Бренан, В., 362 Брілмаєр, професор, 471—472

Векслер, Г., 236

Велінггон, Г. П, 67

Верховний Суд Сполучених Шта­тів, 319, 373, 390

В'єтнамська війна, 296—297

Волфендена комітет, доповідь, 340, 342

Гаєк, Ф., 365

Гарт, Г, 22, 25

Гарт, Г. Л. А., 26—35, 39—76,

80—102, 168, 257, 345, 405 Гейнзворт, К., 194 Гелі, В., 156

Генд, Л., 150, 206, 212,214, 279 Геркулес, 158—193 Гімельфарб, Ґ., 365 і далі

гравітаційна сила прецеденту, 167

і далі

Ґрей, Дж. Ч., 21 Ґрізволд, Е., 293, 295 Ґріневолт, 411 і далі Ґрос, Г., 80 Гудмен, М., 294, 311

Даглас, В. О., 319 Девлін, лорд, 250, 341 і далі, 365 Дефуніс, М., 317—339 Джеферсон, Т., 374 дискреційне право суддів, 59—70 добросовісне заперечення, 286—287

збіжна та обумовлена мораль,

89—91 зовнішні преференції, 335 і далі

Ідеальний аргумент, на відміну від утилітарного аргументу, 331—335

інтерпретація законодавчих ак­тів, 158—164

Кавер, професор, 456, 505 Кант, І., 248, 284 Кардозо, Б., 167, 174, 177

Індекс

Каріо, Дж., 80

Карсвел, Г., 194

Квайн, В. В., 239

Кендал, В., 365

Коен, М., 21

Коен, Ф., 21

конституційний закон, 158—161, 194—210, 265—266

конструктивна модель моралі, 233

. і далі

Коуз, P., 149

Коулрідж, С. Т., 366, 372

Кофін, В. С, 293, 311

кримінальний закон, права зви­нувачених, 29—35

КрІсті, Дж., 80, 81

Лаєнз, професор, 484—487

Левелін, К., 21

Ленг, P., 382

Лесвел, Г., 22

Ліґа антидефамації «Бнай Брит»,

318, 327 Лілі, М., 194 Ловел, А. Л., 327

Макдугал, М, 22

Макі, Дж., 252

Маккалум, Дж., 80

Манзер, професор, 463 і далі

Маркс, К., 292

Марк'юз, Г., 368

Маршал, Дж., 209

Міл, Дж, 371

Міл, Дж. С, 342, 365 і далі, 387

невизначеність у законі, 196—202

Нейджел, С, 24 Нікель, професор, 494 і далі Ніксон, P., 194 і далі, 266 номіналізм у сфері права, 37—39 «Нью-Йорк Тайме», 293

____________________ 517

Об'єднання американських ро­бітників, 318

Об'єднання шахтарів Америки, 318

Оноре, А. М., 27

особисті преференції, 332 і далі

Остін, Дж., 39, 41—43, 46, 57

Остін, Дж. Л., 27

Пауел, Л., 194

Паунд, P., 22, 69

Пейн, Т., 248

підсудність та відповідальність, 29

Познер, P., 149

покарання, 28—35

політики, див. Принципи

політичні теорії, що ґрунтують­ся на обов'язку 248 і далі

політичні теорії, що ґрунтують­ся на праві 248 і далі

політичні теорії, що ґрунтують­ся на цілі 248 і далі

положення про рівний захист, 170, 203, 317—339

помилки серед прецедентів, 176—183

поняття моральної позиції чи мо­ральних переконань, 351 і далі

поняття та концепції, 199—201, 321

порнографія, 361—364

права;

визначення (прав), 138—143,

270—275;

інституційні, 153—158; правильні дії, на відміну від

(права), 270 і далі; спірні, 391—406; (права) суспільства, 277—278; типи (прав), 138-—143; юридичні, 158—183

правила, розділ 2, розділ 3; (правила) визнання, 45, 66,

70—78, 104—110; звичаєві, 73—75;

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Індекс

індивідуалізація (правил), 118—122;

(правила) і принципи, 47—55, 114—125;

конфлікти в (правилах), 115—118;

невизначеність у (правилах), 91;

первинні та вторинні, 43;

соціальні, 82—96 правознавство, 18—26; соціоло­гічне, 22

прецедент, 67, 165—-172 принципи та політики, 47—55,

138—153; і правила, 47—55 природна модель моралі, 233 і

далі

присуд, 126—193 причинна обумовленість у сфері

права, 27 Прічет, К. П, 24 Проберт, В., 80

Раз,Дж, 80, 104—106, 111—125 Раскін, М., 293, 311 Ренквіст, В., 194 рівне піклування та повага,

260—263 рівне ставлення та ставлення як

до рівного, 322—323, 283—390 Ролз, Дж., 57, 219, 220—263 Ростоу, Е. В., 358

Сакс, Е., 22, 25 Сарторіус, P., 80, 97, 99,106—107 свобода, 369 і далі, 374 і далі; як ліцензія і як гідність, 369; і свободи, 379 Сіджвік, Г., 253 смертна кара, 200—201 Соупер, професор, 483 і далі спільне перевезення чорношкі­рих та білих школярів, 194—195, 374, 375 Спок, Б., 293, 311 справа "Abrams v. U. S.", 301

справа "Brown v. Board of Edu­cation", 206, 326

справа "Charles River Bridge v. Warren Bridge", 163

справа "Chatwin v. United Sta­tes", 162

справа "DeFunis v. Odegaard", розділ 9

справа "Dennis v. U. S.", 218

справа "Doe v. Bolton", 185

справа "Everson v. Board of Edu­cation", 160

справа "Ginzburg v. United Sta­tes", 340, 361

справа "Gitlow v. New York", 301

справа "Griswold v. Connecticut", 255

справа "Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.", 48 і далі

справа "Lmkletter v. Walker", 37, 152

справа "Lochner v. New York", 390

справа "MacPherson v. Buick", 167, 170, 172, 174

справа "Марр v. Ohio", 152

справа "Marbury v. Madison", 209

справа "Memoirs v. Massachu­setts (Fanny НІ11)", 340, 361

справа "Miranda v. Arizona", 196, 210

справа "Mishkin v. New York", 340, 361

справа "Riggs v. Palmer", 48 і далі

справа "Roe v. Wade", 185

справа "Rylands v. Fletcher", 166

справа "Spartan Steel & Alloys Ltd. v. Martin & Co.", 129 і далі

справа "Swarm v. Charlotte-Meck­lenburg Board of Education", 195

справа "Sweatt v. Painter", 317, 325, 338

справа "Thomas v. Winchester", 177

справа "United States v. Carroll Towing Co.", 149

справа "West Virginia v. Bar- rette", 303 —305

справа "Williamson v. Lee Opti^ cal Co.", 170

справи про перерозподіл, 213, 298, 383

Стерджес, В., 21

Стівен, Дж. ф., 365

строгий конструкцюнізм, 194—202

суд над «чиказькою сімкою», 282, 287 28%

судовий активізн та судова стри­маність, 202-*І207

Суд Уорена, 19Фіідалі

Тапер, К., 80 ■;■■*■ тезис про права, 127—138 Тейлор, Г., 365

Уорен, Е., 234 ■,

утилітарні аргументу на відміну від ідеального аргументу, див. ідеальний аргумент, на відмі­ну від утилітарного аргумен­ту

утилітаризм, 144—153, 248, 284, 330—338, 385 і далі; психоло­гічний, 330—331; преферен­ційний, 331

Фейнберґ, Дж., 232 Фербер, М., 294, 311 Франк, Дж., 21, 22 Франкфуртер, Ф., 181, 216 Фрайді, П, 194 Фулер, Л., 22

Хейр, P., 238 Хол, Дж., 29 Холмс, О. В., 21, 32, 279, 306

цілі та права, 245—248

Шарден, Т, де, 441 Шоклі, В., 369 Шуберт, Ґ., 24

Юридична школа Вашингтонсь­кого університету, 317 і далі

Юридична школа Гарвардського університету, 317 і далі

Юридична школа Массачусетсь-кого університету

Юридична школа Техаського уні­верситету

юридичне виправдання, 30—35

юридичний позитивізм, розділ 2, розділ З

юридичні зобов'язання, 36—78