Права на свободи 5 page

¹ Див. Reich v. Purceil, 67 Cal. 2d, стор. 551, 432 P. 2d, стер. 727, 63 Cal. Rptr., crop. 31 (1967); цитовано в: Greenawalt, стор. 1014, прим. 64.

28 — 3215

434 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Власне, із чогось схожого на цю теорію про зв'язок між питанням про конфлікти та майновими питаннями апріорі виходить значна частина нещодавніх розробок у царині тео­рії конфліктів, хоча мало які юрисдикції визнають ви­сновок, сформульований в останньому реченні. Суддя, що додержує повної теорії, включаючи останнє речення, не є непокірним тезисові про права, хоча він все ж може помилятись.

Яке альтернативне тлумачення справи можна було б за­пропонувати? Здається курйозним вважати, що рішення су­ду було генеровано міркуваннями політики. Справді, не міг же нью-йоркський суд подумати, що для колективного до­бробуту штату може бути хоч якась різниця від того, яку з сум, що фігурують в конкретній справі, буде вказано в су­довому рішенні. Зазвичай, коли стверджується, що суди творять закон заради політики, вважається, що користь при­носять саме перспективні ефекти правил, проголошених ни­ми. Проте перспективні ефекти твердження, що коли відпо­відачі стають мешканцями штату Нью-Йорк після нещасно­го випадку, тоді закон цього штату можна використовувати для винесення спрямованих проти них рішень, повністю не-визначені і в будь-якому випадку незначні. Чи вважають су­дді, що Нью-Йорк потребує більше мешканців-делінквен-тів ', що переїдуть до цього штату, якщо закон буде сприят­ливішим для них, або, як у даному випадку, якщо вони ба­жають допомогти позивачеві одержати більше грошей від реальної зацікавленої сторони? Чи, навпаки, судді бажають відохотити інших делінквентів, які могли б спокуситись пе­реїздом до Нью-Йорку, тому що ті триматимуться на відда­лі від цього штату (принаймні до закінчення суду), якщо нью-йоркський закон виявиться несприятливим для них? А може, судді ^справді вважають, що колективний добробут штату Нью-Йорк поліпшиться на величину, достатню для обгрунтування їхнього судового рішення, внаслідок самого лише ефекту рішення, яке вони приймуть, цілком незалеж­но від подібного роду перспективних міркувань, тому що певна сума грошей перейде від страхової компанії, що має значний обсяг операцій в штаті Нью-Йорк, до нью-йорксь-кої родини, і в результаті зростуть страхові премії, сплачу-

Додаток

вані нью-йоркськими родинами? Якщо так, то суд вчинив би краще, якби ухвалив запропонований мною принцип, що обгрунтував би відшкодування, які мають сплачувати за­гальнонаціональні страхувальники нью-йоркським родинам за нещасні випадки, що стались за межами штату, незалеж­но від того, переїхав номінальний відповідач до Нью-Йорку чи ні. Це спричинило б збільшення вигідних трансфертів без збільшення тиску на населення. Власне, вказана Ґріне-волтом справа є особливо невдалим прикладом на підтрим­ку тезису, згідно з яким суди приймають рішення з політич­них мотивів, хоча ця ідея навряд чи виглядає більш правдо­подібною з точки зору раціональності в загальному ряді складних справ зі сфери цивільного законодавства.

Останні контрприклади, попутно цитовані Ґріневолтом, підтверджують мій здогад, що він переплутав аргументи по­літики з аргументами принципу, в яких наголос робиться на наслідках '. Якщо наслідки точного додержання умов конт­ракту виявляться безглуздо марнотратними чи то для відпо­відача, чи то для суспільства в цілому, тоді це — негатив­ний аргумент принципу проти наявності у позивача спра­ведливого права на точне додержання умов, навіть попри те, що позивач справді має право на відшкодування збитків. Правила загального права про спірність, або de minimis non curat lex, безперечно можуть спиратись на консеквенціона-лістські міркування, включаючи ті, які я згадую в розділі «Складні справи»³. Ці консеквенціоналістські міркування можуть мати вирішальне значення, коли йдеться про те, чи базове моральне право на відшкодування дуже незначних збитків або на компенсацію, яка більше не має ніякої пра­ктичної цінності, є достатнім для підтримки інституційного права на пов'язані з великими витратами судовий процес і реалізацію судового рішення, особливо коли існують інші важливі варіанти використання грошей, що їх буде при цьо­му змарновано.

В. Тривіальність

Тепер я маю подивитись в обличчя другій гілці дилеми, що, на думку Ґріневолта, стоїть переді мною. Можливо, щойно наведені аргументи є саме тими, які він очікував від мене у відповідь на закиди з боку його та інших критиків. Гріне-

Делінквент — особа, проти якої подано позов про відшкодування збитків, що сталися в результаті цивільного правопорушення. {Прим, пере­кладача).

¹ Див. Greenawait, стор. 1015.

² Див. вище, стор. 152.

28*

436 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

волт прогнозує, що моя відповідь зробить абсолютно оче­видним те, про що він вже підозрює, а саме, що відмінність між принципами та політиками не може мати того теоре­тичного значення, про яке я заявляю.

Однак тут слід розрізнити дві версії цього твердження. В першій стверджується, що не існує, принаймні на практиці, різниці між аргументом принципу — в описаному мною ви­гляді — та аргументом політики, тому що один завжди можна замінити іншим. Це твердження можна викласти та­ким чином: дана судді інструкція, в якій сказано, що він по­винен завжди знаходити аргумент принципу на підтримку свого рішення у складній справі і не може покладатись на аргумент політики, не матиме для нього ніякого значення, тому що він прийматиме рішення у той же спосіб і тоді, ко­ли керуватиметься цією інструкцією, і тоді, коли не робити­ме цього. В другій версії стверджується, що незалежно від того, так це чи не так, зазначена відмінність не може мати того правознавчого значення, яке я намагався ствердити, то­му що причини, з огляду на які я думаю, що нормативні та правознавчі головоломки розв'язано, якщо вважати, що су­дді приймають рішення на підставах принципу, є уявними.

Першу версію твердження про тривіальність слід відріз­нити від іншого твердження, про ставлення Ґріневолта до якого мені невідомо. Це — закид, в якому вказано на те, що як тільки стає зрозумілим, як багато різних аргументів мо­жуть вважатись аргументами принципу, тезис про права втрачає свій статус інструменту критики. Якщо виявляєть­ся, що будь-які види консеквенціоналістських аргументів можуть бути аргументами принципу, а не політики, якщо виявляється, що, за окремими винятками, всі судді увесь час продукували аргументи принципу, тоді навряд чи мож­на вважати важливою частиною нормативного правозна­вства заяву про те, що судді повинні робити саме те, що во­ни і так робили б (та й робили раніше). Я погодився із су­ттю цього закиду, коли зауважив, що тезис про права покликаний бути і описовим, і нормативним. Якби я вважав свій тезис прапором революції, то навряд чи стверджував би, що судді зазвичай роблять саме те, що він рекомендує. Я не шкодував зусиль, щоб підкреслити, що я мав на увазі запропонувати не програму реформ, а кращу характеристи­ку того, що, як нам усім відомо, роблять судді,— кращу, то­му що вона дасть нам можливість побачити, що багато звичних проблем політичного та концептуального правозна-

Додаток

вства спричинені не фактами присуду, а нашими власними обманливими способами опису цих фактів, коли враження таке, ніби ми потрапили в концептуальну пастку, припус­тивши, що мсьє Журден говорив білими віршами ¹. Якби друга версія твердження про тривіальність була вірною, то­ді ця вправа не мала б сенсу. Ми не досягли б поступу в ро­зумінні юридичного процесу, якби вибрали інший опис тих же самих практик. Проте якщо друга версія хибна, тоді зау­важення про те, що тезисові про права бракує революційної сили, є лише, як вже сказано, констатацією його успіху. Втім, з цього не випливає, що тезис про права позбавле­ний критичної здатності. Нині багато суддів заявляють, що їхнє завдання полягає в законотворчості в міжвузлях закону і що це означає поводитись саме так, як поводилася б зако­нодавча влада, реалізуючи певну політику за наявності від­повідної можливості. Більшість із тих, що так заявляють, кажуть (якщо перекласти на мову старого правознавства) лише те, що їхні обов'язки включають в себе створення но­вих правил при розгляді складних справ, а не те, що коли вони роблять це, їм належить керуватись тим, що я розумію під аргументами політики. Проте, безперечно, є і такі судді, що намагаються практикувати те, що, як видається, вони проповідують, і тезис про права є нормою, посилаючись на яку, ми можемо заперечити правильність того, що вони роблять. Однак головна критична цінність тезису про права знаходиться на іншому рівні критичності. Ми можемо ви­знавати, що судді додержують тезису про права, і стверджу­вати при цьому, що вони роблять помилки — чи тому, що спираються на невдалу базову теорію моралі або політики, чи тому, що припускаються прозаїчних помилок в аналізі. Тезис про права скеровує цю критику, виставляючи напоказ глибинну структуру юридичних аргументів у складних справах, в тому числі принципи прав, які він містить, а, отже, і загальніші політичні та моральні теорії, з яких апріо­рі виходять ці принципи. Він показує, що ефективна крити­ка має виокремити та оцінити ці принципи та теорії і, якщо необхідно, протиставити їм теорії, які можна вважати ви-тонченішими чи коректнішими. Він заохочує до зв'язку між законом та філософією політики і моралі, що неодмінно пі­де на користь їм обом.

¹ Див. вище, стор. 138, 183.

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

Втім, це був відступ убік, тож ми повинні повернутись до першого з двох виокремлених мною тверджень. Чи є якась різниця від того, що ми скажемо судді: що він повинен при­ймати рішення лише на підставі аргументів принципу чи що при розгляді складних справ він може використовувати та­кож і аргументи політики? Вочевидь, різниця тут залежати­ме від власної політичної та моральної теорії судді, зокре­ма, від його уявлення про міру належності та результатив­ності консеквенціоналістських аргументів при вирішенні питання, які права є у тих чи інших людей. Якщо суддя до­держує строгої етичної теорії прав, тоді ці дві інструкції ма­тимуть дуже різні наслідки. Хоч і є сумніви щодо того, на­скільки успішними виявляться пошуки суддею своїх етич­них принципів у найкращому обгрунтуванні існуючого закону, дозволити йому брати наслідки до уваги через вико­ристання аргументів політики означало б звільнити його від етичних обмежень, що повинні хоч іноді не давати цим на­слідкам фігурувати у визнаному ним аргументі принципу. Проте, як сказано вище, мало хто сповідує жорстко етичну теорію прав. Тож більшість суддів подумають, що навіть коли йдеться про моральні та політичні права, консеквенці-оналістські аргументи все одно мають відігравати роль у визначенні обсягу цих прав. Проте судді можуть додержу­вати великої кількості різноманітних теорій про належну роль консеквенціоналістських міркувань. Певно, буде ко­рисним хоча б приблизно вказати на деякі відмінності між цими різноманітними теоріями.

1) На мій погляд, найекстремальнішою консеквенціона-
лістською теорією «прав» була б утилітарна теорія дії, згід­
но з якою кожен має обов'язок щоразу діяти так, щоб це за­
безпечило результати, які утилітарна теорія визнала б най­
кращими, а ті, кому ці дії приносять користь, час від часу
мають «право» на них.

2) Більш правдоподібні, та все ж відносно екстремальні
теорії прав можна сконструювати на основі тієї чи іншої
форми утилітаризму правил. Наприклад, хтось може спові­
дувати теорію, у якій стверджується, що кожен має обов'я­
зок діяти у відповідності до того правила поведінки, яке
з-поміж всіх правил поведінки, що ймовірно могли б бути
застосовані в подібних ситуаціях, привело б до найкращих
результатів, за умови, що кожен, хто перебуває в такій си-

туації, визнає це правило. Згідно з цією теорією, той, хто збирається побудувати фабрику на території поблизу жит­лового району, мусить спочатку визначити, яке з правил про порушення спокою, що ймовірно розглядалися б кож­ним в його ситуації, приведе до найкращих результа­тів — за умови, що кожен визнає це правило,— а потім дія­ти згідно з ним. Ті, кому додержання цього правила прино­сило б користь, мали б відповідне право.

3) 3 інших форм утилітаризму правил випливали б менш
вимогливі теорії прав. Так, хтось може вважати, що люди
мають права та обов'язки, передбачені існуючими правила­
ми соціальної практики, та лише тоді, коли ці визнані пра­
вила продукують кращі наслідки, ніж ті, що стали б резуль­
татом застосування будь-якого іншого правила, або лише
тоді, коли вони продукують кращі наслідки, ніж ті, що на­
стали б за відсутності будь-яких правил.

4) Хтось може заперечувати всі форми утилітаризму, та
все ж визнавати, що міркуванням з наголосом на наслідках
належить визначне місце в аргументах про права. Я вже
описав таку теорію в загальних рисах. Хтось може вважати,
що люди мають право на піклування з боку інших, з чого
випливає, що інші не повинні завдавати їм великої шкоди
задля порівняно невеликої користі для себе і не повинні від­
мовлятись рятувати їх від великої шкоди, якщо вони в змозі
зробити це, не зазнаючи великої небезпеки. Це абстрактне
право зробить міркування з наголосом на наслідки доречни­
ми щоразу, коли дія чи відмова від дії з боку певної особи
ймовірно матиме серйозні наслідки для добробуту інших,
проте теорія може наполягати на великій кількості відмін­
ностей, що робитимуть роль наслідків різною в різних ситу­
аціях. Наприклад, це право може бути джерелом вищого
стандарту турботи чи жертовності, коли загроза спрямована
не на майно, а на людей; крім того воно може зробити деякі
конкурентні права, такі як право висловлювати свою думку
в політиці чи вибирати собі партнерів, настільки важливи­
ми, що в конкретних випадках конкуренції вони зазнавати­
муть невдачі лише тоді, коли наслідки їх реалізації настава­
ли б негайно і були б важкими, тоді як інші права, такі як
право особи займатись бажаним для неї видом бізнесу на
конкретній ділянці землі, якою вона володіє, ставали б на­
стільки менш важливими, що набагато легші наслідки мог-

440 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ли б виявитись достатніми для заперечення даного права за конкретних обставин.

5) Хтось може сповідувати особливу теорію про інститу-ційні права, такі як права в рамках соціальної інституції землеволодіння,— теорію, що є водночас консеквенціона-лістською і неутилітарною. Він може зайняти щодо таких соціальних інституцій таку ж позицію, як і та, що її зайняв шаховий рефері по відношенню до шахової гри, як це описано в розділі «Складні справи»¹. Він визнає, що люди мають політичні права, забезпечені цими інституціями, не через власне переконання, що та чи інша інституція функці­онує в загальних інтересах, а тому, що міркування справед­ливості вимагають, щоб управління встановленими інститу­ціями здійснювалось у відповідності до їхніх правил і з очі­куваннями, породженими цими правилами — наприклад, правилом про те, що ніхто не повинен фізично порушувати межі володінь іншої особи без її згоди. Проте він перекона­ний, що призначення соціальних інституцій полягає в до­сягненні певних загальних наслідків, які, згідно з популяр­ним уявленням, покликані забезпечити ці інституції, і що складні справи, представлені конфліктом абстрактних прав у рамках інституції, слід розв'язувати по-справедливому, з урахуванням впливу реалізації даного призначення. Нап­риклад, він може вважати, що призначення звичних правил землекористування на сусідніх ділянках полягає в зменшен­ні напруженості у відносинах між землевласниками, а тому вирішуватиме складні справи про порушенння спокою так само, як шаховий рефері вирішує складні справи в шахах, тобто виходячи з власної концепції даної інституції. Зно­ву-таки, той, хто додержує такого різновиду консеквенціо-налістської теорії, може сповідувати іншу, неконсеквенціо-налістську теорію прав, згідно з якою права не є продуктом соціальних інституцій, і, можливо, має дуже відмінну від вищезазначеної точку зору на інші соціальні інституції.

Цей вибірковий список теорій про права, що їх мають громадяни по відношенню один до одного, має на меті ли­ше проілюструвати різні можливі теорії та потенціальну складність кожної з них. При розгляді першої версії твер­дження про тривіальність ми повинні мати на увазі, що су-

' Див. вище, стор. 153—158.

Додаток

дді можуть неявним чином додержувати будь-якої з цих те­орій чи будь-яку іншу з-поміж великої кількості теорій, які я не описав. Я маю подбати про те, щоб уникнути помилки, в якій мене іноді звинувачують. Я не вважаю, що всі су­дді— або хоча б більшість з них — витрачали час на абстрактне моральне фшософствування, чи що вони віддали перевагу чітким теоріям про права, так що дехто з них три­має під своїми мантіями книги Канта, тоді як інші ховають там книги Бентама чи Тейлхарда де Шардена (Teilhard de Chardin). Я припускаю лише, що по відношенню ідеї прав кожен суддя має набір позицій — не обов'язково чітко сформульованих чи хоча б сумісних одна з одною,— до яких він звертається, коли має визначити, якими є його обо­в'язки щодо тих людей, які постали перед ним.

Я не робитиму припущень про відносну популярність різ­них форм консеквенціоналІстських теорій про права, хоча все ж думаю, що теорії на зразок останніх двох з числа опи­саних вище зустрічаються набагато частіше, ніж перші три. Якщо суддя сповідує теорію, подібну до однієї з двох останніх, тоді його реакція у випадку одержання інструкції про те, що він повинен вирішувати складні справи на під­ставі аргументів принципу, враховуючи наслідки тоді, коли цього вимагає принцип, буде дуже відмінною від тієї, яку він виявив би, якби йому наказали вирішувати ті ж справи на підставі аргументів політики. Наприклад, уявімо собі су­ддю, що сповідує певну форму теорії «поваги», описаної в підрозділі 4. Він має на увазі схему регулювання водних по­токів, що протікають по землі, на частині якої займаються сільським господарством, а іншу частину відведено для ви­робничих потреб; якби він засідав у законодачому органі, то обстоював би дану схему як таку, що забезпечує найе­фективніше в соціальному плані використання таких річок. Якби йому наказали вирішувати справи про користування прибережними територіями лише на основі політичних мір­кувань, причому він мав би вибирати найефективніші пра­вила на майбутнє і приймати рішення в цих справах так, ні­би дані правила вже діють, тоді він сконструював би прави­ла, що були б максимально близькими до схеми, яку він виніс би на розгляд законодавчої влади. Безперечно, він вдався б до спрощень, тому що він не зміг би вписати комп­лексний набір правил в юридичну ухвалу стандартного роз­міру (хоча немає причини, з якої його власні ухвали не мог­ли б поступово ставати дедалі об'ємнішими, що привело б

442 Роиалд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

до ліквідації даної умовності). Проте спрощення були б та­кими, щоб, наскільки це можливо, залишати ріжучий край схеми незайманим. Якби в одержаній суддею інструкції за­значалось, що він має вважати себе молодшим партнером законодавчої влади і, отже, при виробленні власних правил додержувати директив, вже визначених нею, це обмеження майже не вплинуло б на результат розгляду справ, у яких, як законодавча влада вже вирішила, розвивати закон нале­жить судам, як це мало місце у випадку прав власників при­бережних територій. В інших справах обмеження вимагало б, щоб він розглядав певні стратегії, встановлені законодав­чою владою, як фіксовані, проте рішення щодо того, яка частина його власної схеми з огляду на цю обставину є не­придатною до застосування, не мало б нічого спільного з будь-якими міркуваннями про справедливість чи права.

Та припустімо, з іншого боку, що від судді зажадали, щоб він вирішував справи, пов'язані з користуванням прибереж­ними територіями, на основі принципу, відкинувши вбік ви-плекану ним схему. Тепер він повинен запитати себе, напри­клад, чи з урахуванням абстрактного права фермера-позива-ча на піклування з боку сусіда цей фермер вправі наполягати на тому, щоб його сусід не загачував річки з метою побудови фабрики, що забезпечить місцеву громаду необхідними ро­бочими місцями. З причин, описаних мною раніше, наш су­ддя безперечно візьме до уваги важливість цих робочих місць для громади, вартість та відповідну їй неефективність пристосування фабрики до роботи без тієї енергії, яку забез­печила б гребля, альтернативні джерела води для зрошення, якими міг би скористатись позивач, а крім того ще й некон-секвенцІоналістські чинники, які також впливають на понят­тя поваги,— скажімо, питання про те, чи сусідня земля вже використовувалась для потреб виробництва, коли позивач почав займатись фермерством. Проте немає причин дума­ти — і є серйозні причини сумніватися в тому, що ці чинни­ки, вагу яких було належно визначено в рамках загальної те­орії справедливості, сповідуваної суддею, привели б його до продукування саме тих правил, які передбачала б його полі­тична схема, модифікована з огляду на потребу спрощення та узгодженості. Наприклад, однією з цілей політичної схеми могло б бути зменшення вартості харчових продуктів віднос­но промислових товарів. Як стратегічний засіб ця схема мог­ла б передбачити поділ штату на прибережні зони, в частині яких дозволялося б користування водними потоками у

Додаток

будь-який спосіб, незалежно від впливу на оточуючих, а в ін­шій частині — ні. Як інший стратегічний засіб схема могла б передбачити додержання якогось одного режиму впродовж перших кількох років дії започаткованої нею програми, на зміну якому в подальші роки, коли вже буде досягнуто цілей першого етапу чи коли, як очікується, ситуація зазнає су­ттєвих змін, мав би прийти інший режим. Все це — знайомі цілі та стратегії законодавчої програми, проте на погляд то­го, хто сповідує теорію прав виду, описаного в підрозділі 4, подібні цілі та стратегії не мають стосунку до вимог справед­ливості щодо ставлення одного сусіда до іншого.

Отже, якщо резонно вважати, що значна кількість суддів у будь-якій громаді сповідують або неконсеквенціоналістсь-кі теорії прав, або консеквенціоналістські теорії, що не є од­нією з форм утилітаризму, тоді директива цим суддям вирі­шувати справи на підставі принципів не може мати того ж ефекту, що І директива, в якій вимагається виносити рішен­ня на основі політичних міркувань. Цього було б досить, щоб заблокувати першу версію твердження про тривіаль­ність, навіть якби в такому разі мені довелось визнати, що для утилітарно мислячих суддів ефект від двох інструкцій був би однаковим. Проте, звичайно, це також не так. Утилі­тарна теорія прав — це, як би там не було, теорія прав, і на­віть для утилітариста питання про те, чого люди можуть по справедливості вимагати один від одного, є відмінним від питання, які правила законодавча влада, що керується полі­тичними мотивами, вправі встановити для них. Це ясно ви­дно з літератури утилітаризму, нині багатої та вишуканої '. Адепт утилітаризму правил твердить, що люди мають ті права, які вказано або в правилах, що їх вже встановлено як соціальні правила, за умови, що вони мають утилітарну цін­ність, як це передбачено в теорії, описаній в підрозділі З, або в правилах, які можуть вважатись оптимальними з точ­ки зору окремих індивідів, що приймають рішення, не маю­чи здатності встановлювати які б то не були правила для ін­ших. Ні в тому, ні в іншому випадках утилітарний суддя не міг би твердити, що індивід повинен складати правила для власної поведінки, керуючись своїм знанням подробиць чи повного набору стратегій або власним адміністративним чуттям економії чи ознак пристойної політичної програми,

¹ Див. Lyons, "Human Rights and the General Welfare", "Phil. & Pub. Aff.", № 6, 1977, стор. 113, та статті, цитовані там.

444 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

адже перше, а тим більше друге припущення були б непра­вдоподібними. Питання, з яким доведеться мати справу ін­дивідові, що вирішує, які обов'язки він має перед іншими, навіть з точки зору адепта утилітаризму правил є відмінним від питання про те, яких дій в ім'я загальної користі пови­нна зажадати законодавча влада від усіх таких індивідів, і на перше питання має бути дано іншу відповідь, ніж на дру­ге,— хоча б з тієї причини, що законодавча влада має по­вноваження публічності та повноваження на втілення в життя, якими жоден індивід не може і не повинен володіти.

Отже, першу версію твердження Гріневолта про тривіаль­ність можна спокійно відкинути. В другій версії йдеться про те, що коли між аргументами принципу та аргументами політики і є різниця, я неправий, втішаючись ідеєю, що су­дці зазвичай вирішують складні справи на підставі аргумен­тів принципу, оскільки політичні та правознавчі аргументи, наведені мною на користь такого опису суддівської практи­ки, є помилковими. Одне із зауважень, наведених Ґріневол-том у цьому зв'язку, як і його гадані контрприклади, ста­вить під сумнів описову адекватність тезису про права, і я спершу зупинюсь саме на цьому моменті. Решта його заува­жень спрямовані проти претензій тезису на нормативність.

Я сказав, що ідея про те, що судді вирішують складні справи на підставі аргументів принципу, має одне правозна­вче достоїнство: вона пояснює краще, ніж будь-який конку­руючий опис, чому прецедентові в пізніших рішеннях нада­ється, за моїм визначенням, «гравітаційна сила». Ґріневолт цитує такий уривок з моєї статті:

«Гравітаційну силу прецеденту можна пояснити посиланням не на мудрість законотворчих постанов, а на справедливість аналогічного вирішення аналогічних справ. (...) [Суддя] пови­нен обмежити гравітаційну силу попередніх рішень поширен­ням аргументів принципу, що були необхідні для обґрунту­вання цих рішень. Якби вважалось, шо якесь попереднє рі­шення повністю виправдане певним аргументом політики, воно не мало б гравітаційної сили».

Він пише, що «аргумент Дворкіна в цьому відношенні уявляється так виразно хибним; цікаво, чи ж його хтось по­вністю розуміє»².

¹ Див. вище, crop. 170; цитовано у: Greenawalt, цитована праця,
стор. 1008.

² Greenawalt, стор. 1008.

Додаток

Що ж, можна і поцікавитись. Перш за все, Ґріневолт не­правильно розуміє мій аргумент, тому що не помічає його головного аналітичного засобу, а саме вказаної мною від­мінності між законотворчою силою прецедентів та їхньою гравітаційною силою. Законотворча сила прецеденту вима­гає, щоб" наступні судді додержували принципів, закладених рішенням у попередній справі, так, ніби їх було закладено в законодавчих актах. Гравітаційна сила спрямована до пізні­ших справ, що вочевидь перебувають за межами змісту будь-якого такого правила.чи принципу. Ґріневолт пише: «Причини, через які суди йдуть за прецедентами, є числен­ними. На додаток до поняття справедливості, згідно з яким аналогічні справи слід вирішувати аналогічно, деякі з цих причин, як зазначає Левелін (Llewellyn),— це зручність, опертя на накопичений досвід та користь для планування, що випливає з можливості передбачити, яке рішення при­йме суд»¹. Це справді ті причини, з огляду на які прецеден­там надається законотворча сила. Якби вважалось, що пре­цеденти генеруються аргументами політики, тоді з'явилася б додаткова І набагато важливіша причина, яку Ґріневолт не згадує: судові правила не зможуть позитивно впливати на політику, якщо від наступних суддів не вимагатиметься, щоб вони додержували цих правил.

Характерна риса присуду в рамках загального пра­ва,— риса, що породжує розглянуті мною правознавчі голо­воломки,— полягає в тому, що прецедентам надається ще й гравітаційна сила. Проте гравітаційну силу не можна пояс­нити за допомогою каталога причин, запозиченого Ґріне-волтом у Левеліна. Інерція та зручність не поважаються у відчайдушних та спірних аргументах про те, чого саме ви­магає низка прецедентів при правильному її тлумаченні; «накопиченим досвідом» не можна пояснити випадків, коли для підтримки рішення використовуються новітні інтерпре­тації забутих справ; та й сам Ґріневолт стверджує, що пре­цеденти, гравітаційна сила яких є непевною чи спірною, ма­ло допомагають передбачити, яке рішення прийме суд. Во­чевидь, Геркулесові, коли той шукав певне виправдання практиці гравітаційної сили, довелося спуститись нижче рівня всіх цих заяложених лекцій про прецедент.

Отже, Ґріневолт не побачив суті даного аргументу. Втім, він ставить під сумнів ще один момент аргументу. Я сказав,

¹ Там же (випущено виноску).

446 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

що якщо прецеденти мають гравітаційну силу і якщо це має бути виправдано на тій підставі, що справедливість вимагає послідовності, то з цього випливає, що слід вважати, що ці прецеденти було генеровано аргументами принципу, як це обумовлено в тезисі про права, тому що, як я сказав,

«[я]кби вважалось, що якесь попереднє рішення повністю ви­правдане певним аргументом політики, воно не мало б граві­таційної сили. Цінність його як прецеденту обмежилась би його законотворчою силою, (...) [тому що] не може існувати загального аргументу справедливості, в якому стверджува­лось би, що уряд, який обслуговує колективну ціль у певний спосіб в одному випадку, повинен обслуговувати її у той же спосіб в іншому випадку чи принаймні обслуговувати ту саму ціль, коли виникає паралельна можливість».