Конституційні справи. аргумент від демократії, як кличе до більшої демократії, але то вже інша справа

аргумент від демократії, як кличе до більшої демократії, але то вже інша справа. Я хочу сфокусувати увагу на питанні про те, чи посилання на демократію в цьому відношенні є правомірним хоча б у принципі.

Зазначений аргумент передбачає, що за умов демократії всі невирішені питання, включаючи питання морального та політичного принципів, повинні розв'язуватись лише інсти­туціями, політично відповідальними в розумінні, що непри­датне для судів. Чому ми маємо визнавати таке бачення де­мократії? Сказати, що демократія означає саме це, нічого не дає, тому що неправильно вважати, що «демократія» як сло­во має настільки точне значення. Навіть якби це й було так, ми мали б перефразувати питання, поцікавившись, чому нам слід мати демократію, якщо ми вважаємо, що вона зна­чить саме це. Не краще буде сказати, що такий погляд на демократію зафіксований в американській Конституції чи так вкорінений в нашій політичній традиції, що ми покли­кані дотримуватись його. Ми не можемо доводити, що Кон­ституція, в якій немає жодного правила, що обмежувало б перегляд судових рішень справами, які не становлять труд­нощів, встановлює теорію демократії, що виключає шир­ший перегляд, так само як не можемо ми сказати й те, що в дійсності наші суди послідовно визнавали таке обмеження. Аргумент Ніксона має показати, що це так.

Отже, аргумент від демократії не є аргументом, до якого ми маємо бути прихильними з огляду чи то на наші слова, чи на наше минуле. Якщо ми й маємо визнати його, то ли­ше в силу його власної логіки. Проте щоб ретельніше дослі­дити аргументи, ми повинні визначити подальшу відмін­ність. Аргумент у тому вигляді, в якому я його виклав, мож­на продовжувати в двох напрямках. Так, можна спробувати довести, що судове поважання потрібне тому, що демокра­тичні інституції, такі як законодавчі органи, фактично ско­ріш за все прийматимуть кращі рішення, ніж суди, щодо основних питань, що постають в конституційних справах, тобто щодо природи моральних прав особи по відношенню до держави.

Альтернативно можна спробувати довести, що з якоїсь причини справедливіше, коли не суд, а інша демократична інституція вирішує такі питання, навіть якщо немає причин вважати, що така інституція прийме коректніше рішення. Відмінність між цими двома аргументами не має сенсу з точки зору скептика, котрий не визнає, що хтось може кра-

ще або гірше справлятися з розпізнаванням моральних прав стосовно держави, бо для нього це рівнозначно визнанню, що хтось може краще чи гірше справлятися з розпізнаван­ням привидів. Проте юрист, що сповідує судове поважання, а не скептицизм, повинен визнати наявність даної відмін­ності, хоча він має право обстоювати чи ту, чи іншу пози­цію на свій вибір.

Я почну з другого аргументу, згідно з яким законодавчі органи та інші демократичні інституції мають якесь особли­ве право приймати конституційні рішення незалежно він то­го, чи здатні вони приймати кращі рішення. Можна сказати, що природа цього права очевидна, тому що завжди справед­ливіше дозволити вирішувати питання більшості, а не мен­шості. Проте тут, як це часто зазначалося, знехтувано тією обставиною, що рішення про права по відношенню до біль­шості не є питаннями, розгляд яких по справедливості слід довірити більшості. Конституціоналізм — теорія про те, що більшість слід обмежувати з метою захисту прав окремих осіб,— може бути гарною чи поганою політичною теорією, та як би там не було, Сполучені Штати ствердили цю тео­рію, тож дозвіл більшості здійснювати присуд на основі власних мотивів видається нелогічним і несправедливим. Отже, схоже, що принципи справедливості свідчать проти аргументу від демократії, а не на його користь.

Голова Верховного Суду Маршал (Marshall) визнав це в рішенні, винесеному ним у справі «Марбурі проти Медісо-на» ("Marbury v. Madison"), знаменитій справі, в ході слу­хання якої Верховний Суд вперше заявив про свої повнова­ження зіставляти законодавчі рішення з конституційними нормами. Він твердив, що оскільки в Конституції говорить­ся, що вона є основним законом країни, то в судів у цілому і, в кінцевому підсумку, у Верховного Суду мають бути повноваження визнавати недійсними законодавчі акти, при­йняті на порушення даної Конституції. Багато хто з право­знавців вважає цей аргумент поп sequitur, тому що, кажуть вони, хоча конституційні обмеження і є частиною закону, судам, на відміну від самої законодавчої влади, не обов'яз­ково було надано повноваження вирішувати, чи мали місце порушення цього самого закону в конкретних випадках¹.

¹ Я відрізняю це заперечення проти аргументу Маршала від іншого за­перечення (недоречного тут), згідно з яким Конституцію слід інтерпретува­ти таким чином, що вона накладає юридичний обов'язок на Конгрес — на-

14— 3215

210 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НЛ ПРАВА

Проте цей аргумент не можна вважати поп sequitur, якщо ми визнаємо, що принцип, згідно з яким жодна людина не повинна бути суддею у власній справі, є настільки фунда­ментальною частиною ідеї легальності, що Маршал мав би право відкинути його лише в тому випадку, якби Конститу-ція відкрито заборонила перегляд судових рішень. Дехто може заперечити в тому плані, що було б несерй- озним твердити, що політика поважання дозволяє більшості виносити рішення у власних справах. У Сполучених Шта­тах політичні рішення приймаються не якоюсь однією ста­більною більшістю, а багатьма різними політичними інсти­туціями, кожна з яких представляє різне коло виборців, що змінює свій склад із плином часу. Цілком можливо, що рі­шення однієї гілки влади буде переглянуте іншою гілкою, що також несе політичну відповідальність, але за більше чи інше коло виборців. Наприклад, постанови поліції штату АрІзона, що їх Суд визнав неконституційними в справі Мі-ранди, фактично перед тим поступали на розгляд різних ви­конавчих комітетів та законодавчих органів Арізони на рів­ні міст і штату, а також до національного Конгресу. Було б наївним вважати, що всі ці політичні інституції віддані од­ним і тим самим політичним схемам та інтересам, отже, не­правильно вважати, що якби Суд не втрутився, арізонській поліції було б дозволено судити саму себе.

Проте це заперечення саме по собі надто вже гладеньке, бо ігнорує той особливий характер, яким відзначаються спори про індивідуальні моральні права в порівнянні з ін­шими видами політичних спорів. Різні інституції справді охоплюють різні кола виборців, коли, наприклад, мова йде про питання праці, торгівлі чи добробуту, і нація часто роз­діляється посекційно щодо таких питань. Але в цілому все відбувається інакше, коли йдеться про питання, пов'язані з індивідуальними конституційними правами, такими як пра-

приклад, не приймати закони, що обмежують свободу слова, проте її не слід інтерпретувати в тому плані, що вона віднімає у Конгресу юридичні повноваження робити такий закон дійсним на порушення свого обов'язку. З цієї точки зору, Конгрес перебуває в юридичному становищі злодія, що має юридичний обов'язок не продавати вкрадені речі, але зберігає юридич­ні повноваження визнати дійсним їх продаж іншій особі, якщо це станеть­ся. Така інтерпретація не надто вдала, щоб її можна було рекомендувати до вжитку, оскільки на Конгрес, на відміну від злодія, не можна накласти дис­циплінарне покарання інакше, ніж шляхом визнання його неправомірних актів недійсними — принаймні у спосіб, що передбачатиме захист індиві­дів, яких Конституція покликана захищати.

5. Конституційні справи

ва засуджених злочинців. Типовим для цих спорів є те, що інтереси тих, хто політично контролює різні владні інституції, є водночас і однорідними, і антагоністичними. Тож саме то­му політичні теоретики сприймають конституційні права як права по відношенню до «держави» чи «більшості» як та­кої, а не до будь-якого конкретного органу чи гілки влади.

Ранні справи про сегрегацію є, можливо, винятками з цієї загальної схеми, оскільки можна доводити, що єдиною гру­пою людей, що бажали сегрегації de jure, були білі жителі Півдня. Але залишається фактом те, що в дійсності націо­нальний Конгрес не припиняв сегрегації — чи тому, що вва­жав, що не мав для цього необхідних юридичних повнова­жень, чи тому, що не хотів робити цього; в будь-якому разі даний приклад навряд чи свідчить про те, що політичний процес забезпечує ефективне приборкання порушень прав політично невпливових меншин навіть на місцевому рівні. Далі, в спорі щодо спільного перевезення школярів біла більшість, дбаючи про власні інтереси, довела, що вона є І загальнонаціональною, і могутньою. І, звичайно ж, постано­ви національного уряду, такі як виконавчі рішення про ве­дення війни чи спроби Конгресу визначитися з правильною політикою щодо поліції, такі як прийнятий 1968 року Акт про контроль над злочинністю, не можуть бути піддані нія­кому переглядові, крім судового.

Тому, здається, цілком правильно буде сказати, що аргу­мент від демократії пропонує попросити тих, у чиїх руках політична влада, стати єдиним суддею власних рішень і з'я­сувати, чи мають вони право робити те, що, як вони вирі­шили, бажають робити. Це не є остаточним доказом того, що політика судового активізму має перевагу над програ­мою поважання. Судовий активізм пов'язаний з ризиком тиранії — звичайно ж, у наведеній мною абсолютній та спрощеній його формі. Можна навіть показати, що цей ри­зик переважує несправедливість прохання до більшості ста­ти суддею самій собі. Проте цей момент все ж означає під­рив аргументу про те, що справедливість вимагає, щоб біль­шості було дозволено встановлювати межі власної влади.

Тому ми повинні звернутись до іншого напрямку продов­ження аргументу від демократії, згідно з яким демократичні інституції, такі як законодавчі органи, скоріш за все досяг­нуть кращих результатів щодо моральних прав індивідів, ніж суди. 1969 року покійний професор Александр Бікель (Alexander Bickel) Із Єльської юридичної школи, читаючи

14*

212 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

холмсівські лекції в Гарвардському університеті, навів но­вітні й дотепні аргументи на користь програми судової стриманості. Він дозволив собі припустити, заради аргумен­тації, що програму активізму, якої додержував Суд Уорена, можна виправдати, якщо в дійсності вона принесла бажані результати '. Отже, виявилось, що він зайнявся тестуванням політики активізму за допомогою її власних підстав, тому що строго прирівняв активізм до твердження, що суди мають моральне право поліпшувати майбуття, що б там не казала юридична теорія. Лернд Генд та інші опоненти активізму висунули заперечення проти цього твердження. Бікель прийняв його — принаймні із застереженнями, та водночас він твердив, що активізм неспроможний витрима­ти власний тест.

Майбуття, до якого прямував Суд Уорена, вже почало не реалізовуватись, зауважив Бікель. Наприклад, філософія ра­сової інтеграції, ухвалена Судом, була занадто незграбною, тож її вже відкинули лідери чорношкірої громади, обдаро­вані багатшою уявою. Його тезис про просту й радикальну рівність виявивсь недійовим і в багатьох інших відношен­нях; приміром, його проста формула «одна людина — один голос», що мала забезпечити справедливість поділу на ви­борчі округи, виявилась далекою і від здорового глузду, і від справедливості.

Чому ж радикальний Суд, покликаний поліпшити су­спільство, зазнає невдачі навіть у межах встановлених ним умов? Бікель дає таку відповідь: суди, включаючи Верхов­ний, мусять принципово вирішувати блоки справ, а не від­повідати поштучно на рухливий набір політичних тисків. Вони повинні діяти так не тільки тому, що цього вимагає їхня інституційна мораль, а тому, що їхня інституційна структура не містить ніяких засобів, за допомогою яких во­ни могли б вимірювати політичні сили, навіть якби хотіли цього. Але врядування згідно з принципами — неефективна і в кінцевому рахунку фатальна форма врядування, якими вмілими і чесними не були б державні діячі, що намагають-

Професор Бікель із притаманною йому надзвичайною вправністю до­водив також, що чимало важливих рішень Суду Уорена не можна виправ­дати навіть на умовних підставах, тобто за допомогою аргументів, висуну­тих Судом у його постановах. Його критика цих постанов часто переконли­ва, але професійні невдачі Суду не впливають на аргумент, розглянутий мною в тексті. (Холмсівські лекції Бікеля опубліковано в розширеному ви­гляді в книзі "The Supreme Court and the Idea of Progress", 1970).