Складні справи. дуже різко зросте в результаті порятунку, тоді потопаючий має право на порятунок, а рятувальник має обов'язок здійс­нити його

дуже різко зросте в результаті порятунку, тоді потопаючий має право на порятунок, а рятувальник має обов'язок здійс­нити його. Паралельне юридичне твердження може, звичай­но, бути набагато складнішим, ніж це. В ньому можуть бути вказані особливі умови, за яких вирішальним питанням бу­де не те, чи відбудеться різке зростання колективного блага обох, а лише те, чи зросте воно хоча б мінімально. Останнє питання може виникати, наприклад, коли конкретна дія од­нієї людини, на відміну від бездіяльності, створює ризик прямої та передбачуваної фізичної шкоди особі чи майну іншої. Звичайно, якщо тезис про права вірний, то жоден суддя не може посилатись на це юридичне твердження, як­що не вважає, що принцип мінімальної поваги проголошує абстрактне юридичне правило; проте якщо він переконаний у цьому, тоді він може навести свій аргумент в економічній формі, не змінюючи при цьому його характер, тобто не пе­ретворюючи принцип на політику.

Оскільки тест Генда і паралельний йому аргумент про по­рятунок потопаючого є методами досягнення компромісу щодо конкурентних прав, вони зважають лише на благо тих, чиї абстрактні права поставлено на карту. В них не пе­редбачено місця для витрат чи здобутків суспільства в ціло­му, за винятком того, що ці моменти відбито в добробуті тих, про чиї права йде мова. Ми легко можемо уявити собі аргумент, що не визнає цих обмежень. Припустімо, хтось заявив, що принцип порятунку за мінімального ризику слід змінити таким чином, щоб рішення залежало не від певної функції колективних вигод жертви та рятувальника, а від мінімальної користі для суспільства в цілому, так що ряту­вальникові доведеться враховувати не лише відносні ризи­ки, яким піддаються він сам та потопаючий, а й відносну соціальну значимість їх обох. Із цього випливатиме, що ма-лозначима людина повинна ризикувати свом життям задля порятунку президента банку, тоді як президентові банку зо­всім непотрібно напружуватись і рятувати якогось там нік­чему. Даний аргумент вже не є аргументом принципу, тому що він не передбачає для жертви ніякого іншого права, крім права на сподівання з урахуванням загальної користі. Фор­мула Генда та складніші її варіанти не є аргументами поді­бного характеру; вони не підпорядковують право особи певній колективній цілі, а пропонують механізм для досяг­нення компромісу між конкуруючими заявками на абстракт­не право.

152 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Справи про недбалість — не єдині справи, при вирішенні яких судді йдуть на компроміси щодо абстрактних прав за­ради захисту прав конкретних. Наприклад, якщо суддя по­силається на громадську безпеку чи на дефіцит певного життєво важливого ресурсу як на підставу для обмеження певного абстрактного права, тоді це можна тлумачити як посилання на конкурентні права тих, чиєю безпекою буде пожертвовано, або тих, чия справедлива частка даного ре­сурсу опиниться під загрозою^ якщо абстрактне право буде перетворене на конкретне. Його аргумент є аргументом принципу, якщо в ньому додержано дистрибутивних вимог, характерних для таких аргументів, і враховано обмеження, згадане в попередньому параграфі, а саме, що вага конку­рентного принципу може бути меншою за вагу відповідної паралельної політики. Іншого роду приклад ми бачимо у ві­домому аргументі про те, що деякі види позовів не слід до­зволяти, тому що в противному разі суди «потонуть» у су­тяжництві. Суд вважає, що якби він був змушений прийма­ти такі види позовів, у нього не вистачило б часу для достатньо оперативного розгляду інших позовів, що мають на меті обстоювання прав, сумарно більш важливих, ніж ті права, що їх він таким чином пропонує анулювати.

Маємо слушний момент вказати на певне обмеження тези­су про права. Даний тезис спрацьовує при слуханні стандарт­них цивільних справ, коли головним припущенням є те, що одна зі сторін має право на виграш; коли ж таке припущення не можна зробити, він спрацьовує лише асиметрично. При слуханні кримінальної справи звинувачений має право на рі­шення на свою користь, якщо він невинний, але держава не має паралельного права на засудження, якщо він винний. То­му суд може прийняти рішення на користь звинуваченого, приміром, вивіривши в деяких складних випадках правила збирання доказів за допомогою аргументу політики, в якому зовсім не йдеться про право звинуваченого на виправдання. Верховний Суд у своєму рішенні в справі «Лінклетер проти Уокера» ("Linkletter v. Walker")' зазначив, що саме таким було його колишнє рішення в справі «Man проти штату Огайо» ("Mapp v. Ohio")². Суд заявив, що тоді змінив прави­ла, якими дозволялось використання незаконно одержаних доказів, не тому, що міс Man мала право на те, щоб не вико-

¹ 381 U. S., 1965, стор. 618.

² 367 U. S., 1961, стор. 643.

4. Складні справи

ристовувались таким чином зібрані та дозволені в інших від­ношеннях докази, а для того, щоб утримати поліцейських від збирання подібних доказів у майбутньому. Я не хочу сказа­ти, що прийняте на такій підставі конституційне рішення правильне, чи хоча б те, що пізніше охарактеризування Су­дом свого колишнього рішення було точним. Я прагну лише показати, що геометрія кримінального переслідування, за якої при слуханні справи відсутнє протистояння супротивних прав, відрізняється від геометрії стандартної цивільної спра­ви, де тезис про права спрацьовує симетрично.

4. ІНСТИТУЦІЙШ ПРАВА

Тезис про права передбачає, що судді вирішують складні справи шляхом підтвердження чи заперечення конкретних прав. Але конкретні права, на які покладаються судді, по­винні мати дві інші характеристики. Це мають бути інститу-ційні. а не базові права, і вони повинні бути юридичними, а не якоюсь іншою формою інституційних прав. Отже, ми не можемо оцінити чи перевірити тезис, не зупинившись де­тальніше на цих відмінностях.

Інституційні права можна виявити в інституціях, що дуже різняться за свош характером. Шахіст має «шахове» право на отримання очка в турнірі, якщо він заматує свого суперника. Громадянин демократичної країни має законодавче право на втілення в життя законоположень, необхідних для захисту власної свободи слова. У випадку шахів інституційні права фіксуються за допомогою установчих та регулятивних правил, що їх чітко відносять до гри чи до конкретного турніру. В цьому сенсі шахи є автономною інституцією; я маю на увазі, що серед учасників останньої існує розуміння того, що ніхто не може робити заявку на інституційне право через пряме по­силання на загальну мораль. Ніхто не може доводити, напри­клад, що він заробив право бути проголошеним переможцем з огляду на його загальні чесноти. Проте законодавство лише частково автономне в цьому відношенні. Існують особливі установчі та регулятивні правила, якими визначається, що таке законодавча влада, хто належить до неї, як відбувається голо­сування, а також те, що вона не може утверджувати жодної релігії. Але ці правила, що чітко належать до законодавства, рідко коли бувають достатніми, щоб визначити, чи має грома­дянин інституційне право на втілення в життя певного законо­давчого акта; вони не вирішують, наприклад, чи має він право

154 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

на закон про мінімальну заробітну плату. Очікується, що, об­стоюючи такі права, громадяни вдаватимуться до загальних міркувань політичної моралі.

Та обставина, що деякі інституції є повністю, а ін­ші—частково автономними, веде до згаданого вище на­слідку, а саме, що інституційні права, визнані політичною теорією, можуть відрізнятись від загальних прав, запропо­нованих у ній. І все ж інституційні права є справжніми пра­вами. Навіть якщо ми вважатимемо, що бідні мають абстрактне базове право на гроші, відняті у багатих, буде несправедливо, а не просто несподівано, якщо судді шахо­вого турніру віддадуть призові гроші найбіднІшому учасни­кові, а не гравцеві, що набрав найбільше очок. Не буде ви­правданням сказати, що оскільки турнірні права є просто описом умов, необхідних для того, щоб турнір називався шаховим, такі дії судді змагань будуть виправданими, якщо він не вживатиме слово «шахи», призначаючи нагороду. Учасники вступили до турніру з розумінням того, що тут спрацьовуватимуть правила шахів; вони мають справжні права на втілення в життя саме цих правил і ніяких інших.

Інституційна автономія ізолює інституційний обов'язок посадової особи від більшої частини базової політичної мо­ралі. Але наскільки далеко сягає сила цієї ізоляції? Навіть у випадку повністю ізольованої інституції на кшталт шахів деякі правила вимагатимуть інтерпретації чи розробки, перш ніж офіційна особа зможе втілити їх у життя за пев­них обставин. Припустімо, правилом шахового турніру пе­редбачено, що рефері має зарахувати поразку гравцеві, що «необгрунтовано» непокоїть іншого в ході гри. Мовою пра­вила не визначено, що вважається «необгрунтованим» непо­коєнням; в ньому не визначено, наприклад, чи слід вважати, що необгрунтовано непокоїть свого суперника гравець, кот­рий безперервно посміхається до нього, щоб примусити йо­го втратити самовладання, як це свого часу робив російсь­кий гросмейстер Таль щодо Фішера.

При вирішенні цієї складної справи рефері не вправі по­кладатись на власні базові переконання. Скажімо, на підставі сповідуваної ним політичної теорії він може вважати, що ін­дивіди мають право на однаковий добробут без огляду на ро­зумові здібності. І все ж було б неправильно з його боку по­кладатись на це переконання при вирішенні складних справ, що підпадають під дію правила про зарахування поразки. Він не міг би сказати, наприклад, що поведінка, яка непокоїть су-

4. Складні справи

перника, є обгрунтованою, якщо вона має на меті зменшити значення розумових здібностей у визначенні переможця пар­тії. Учасники, а також представники спільноти, яка загалом виявляє зацікавленість щодо гри, скажуть, що його обов'язок полягає якраз у протилежному. Оскільки шахи — інтелекту­альна гра, він повинен застосовувати правило про зарахуван­ня поразки таким чином, щоб забезпечити захист ролі інте­лекту в змаганні, а не поставити її під загрозу.

Отже, шаховий рефері являє собою приклад офіційної особи, чиї рішення щодо інституційних прав тлумачаться як такі, що їх визначено інституційними обмеженнями навіть тоді, коли неясно, наскільки сильні ці обмеження. Ми не вважаємо, що він має право займатись законотворчістю в проміжках, що існують у межах «відкритої текстури» недо­статньо визначених правил '. Якщо одна з інтерпретацій правила про зарахування поразки виходить із характеру са­мої гри, а інша — ні, тоді учасники мають право на першу інтерпретацію. Ми можемо сподіватись, що на основі цього відносно простого прикладу вдасться виявити певну загаль­ну рису інституційних правил, застосовуваних при вирішен­ні складних справ, що буде характерною і для рішення, що його виносить суддя в складній юридичній справі.

Я сказав, що шахова гра має певний характер, що його мають поважати рішення рефері. Що це означає? Як рефері дізнається, що шахи — то інтелектуальна, а не азартна гра і не танок цифр? Він цілком має право почати з того, що знає кожен. Кожну інституцію її учасники відносять до певної дуже приблизної категорії інституцій; вона може вважатись грою, а не, скажімо, релігійною церемонією, формою вправ або політичним процесом. Із цієї причини шахи за своїм ви­значенням є грою, а не вправою у вмінні маніпулювати цифрами. Вирішальне значення тут мають саме такі конвен­ції, виявлені в настроях, манерах та історії. Якщо кожен вважатиме, що шахи є азартною грою і, отже, гравці, про­гравши фігуру, мають лише проклинати своє невезіння, тоді шахи — справді азартна гра, хай і дуже невдала.

Але ці конвенції рано чи пізно вичерпаються, і це може статись, перш ніж рефері матиме достатньо підстав для ви­рішення справи про посмішку Таля. Проте важливо зазна­чити, що конвенції вичерпуються специфічним чином. Во­ни не бувають неповними, як книжка, в якої немає остан-

¹ Загалом див. Н. L. A. Hart, "The Concept of Law", 1961, crop. 121—132.

156 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ньої сторінки; вони абстрактні, отож їхня повна сила може вміститися в понятті, котре допускає різні концепції, тобто в оспорюваному понятті'. Рефері повинен вибрати з-поміж них ту чи іншу концепцію — не для того, щоб доповнити конвенцію, а щоб втілити її в життя. Він повинен реконст­руювати характер гри, поставивши собі різні групи питань. Якщо виходити з того, що шахи — Інтелектуальна гра, чи є вона, як покер, інтелектуальною в такому розумінні, що охоплює і здатність психологічно тиснути на суперника? Чи вона, подібно до математики, інтелектуальна в такому розу­мінні, що не передбачає такої здатності? Перша група пи­тань підказує йому необхідність придивитись до гри, щоб визначити, на користь якої — першої чи другої — концепції інтелекту свідчать її особливості. Але він повинен постави­ти собі й інший набір питань. Якщо виходити з того, що шахи — інтелектуальна гра певного виду, що з цього ви­пливає стосовно поведінки під час шахової партії? Чи є здатність психологічно тиснути на суперника або здатність не піддаватись такому тискові справді інтелектуальною якістю? Питання цієї групи підказують йому необхідність пильніше поглянути на саме поняття інтелекту.

Для розрахунків рефері, що відбуваються усвідомлено, характерний коливальний рух від однієї до другої групи пи­тань, причому питання, що він їх ставить на наступній ста­дії, щоразу стають все більш вузькими. Спочатку він може, поміркувавши над поняттям, визначити різні концепції інте­лекту. Наприклад, на першій стадії він може припустити, що фізична грація на кшталт тієї, що її досягають у балеті, є однією з форм інтелекту. Але потім він повинен розглянути ці різні концепції, зіставивши їх із правилами та практика­ми гри. В результаті цього тесту будь-яку фізичну концеп­цію інтелекту буде відхилено. Проте, можливо, при цьому не буде визначено, якій з двох подальших концепцій слід віддати перевагу — тій, що включає в себе психологічний тиск, чи тій, що його виключає, оскільки якщо викласти правила та практики гри на основі і тієї, й іншої концепції, то, згідно з загальними канонами пояснення, жоден із цих викладів не буде визнано відверто кращим за інший. Тоді рефері повинен запитати себе, який із цих двох викладів є глибшим чи вдалішим викладом справжньої суті інтелекту.

¹ Див. Gallie, "Essentially Contested Concepts", "Proceedings of the Aristo­telian Society", № 56, 1965, crop. 167—168. Див. також розділ 10.