Складні справи. вання кожної цілі окремо та їх обох у поєднанні

вання кожної цілі окремо та їх обох у поєднанні. Можливо, економічній ефективності посприяє надання субсидій усім фермерам і ненадання їх жодному підприємцеві, а ще краще посприяє надання подвійної субсидії одним фермерам і не­надання іншим жодної. Існуватимуть альтернативні страте­гії сприяння будь-якому наборові колективних цілей, і стане неможливо (особливо коли значно зросте кількість цілей) визначити у поштучний чи почережний спосіб, який саме розподіл забезпечить оптимальне обслуговування того чи іншого набору цілей. Чи буде доброю політикою надання подвійної субсидії одним фермерам і ненадання іншим жод­ної, чи ні, залежатиме від великої кількості інших політич­них рішень, що вже прийняті чи будуть прийняті в майбут­ньому в межах найзагальніших стратегій, яким повинне від­повідати дане конкретне рішення.

Права також можуть бути абсолютними: політична тео­рія, якою передбачено право на свободу слова як абсолют­не, не визнає жодної причини для незабезпечення свободи, яку вона вимагає для кожного індивіда (тобто жодної при­чини, крім повної неможливості). Права можуть бути й менш ніж абсолютними; буває, що одному принципові до­водиться поступатись іншому чи навіть якійсь украй необ­хідній політиці, з якою він конкурує в певній площині. Ми можемо визначити вагу права як його здатність опиратись такій конкуренції, зазначивши, що вага ця не є абсолютною. З визначення права випливає, що його не можуть переважи­ти й геть усі соціальні цілі. Заради простоти ми можемо по­становити, що політичну мету можна назвати правом лише тоді, коли її вага стосовно загалом узятих колективних ці­лей перевищує певний нижній поріг, наприклад, коли для того, щоб її відмінити, не підійде посилання на жодну з ру­тинних цілей політичного адміністрування, а знадобиться лише особливо невідкладна ціль. Припустімо, наприклад, що якийсь чоловік стверджує, що визнає право на свободу слова, та додає при цьому, що таке право має відмінятися щоразу, коли його реалізація може створити незручності для публіки. Наскільки я розумію, він має на увазі, що ви­знає всеосяжну ціль колективного блага і разом з тим лише таке поширення свободи слова, яке за конкретних обставин можна рекомендувати з огляду на дану колективну ціль. Його політична позиція вичерпується колективною ціллю; удаване право не додає до неї нічого, тож тут взагалі немає ніякого сенсу вести мову про визнання права.

142 Ромалд Деоркін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

4. Складні справи

У світлі цих визначень і відмінностей стає зрозумілим, що характер політичної мети — її статус права чи цілі — за­лежить від її місця і функції в окремо взятій політичній тео­рії. Однією й тією ж фразою можна описати право в рамках однієї теорії і ціль в рамках іншої, чи право, що є абсолют­ним або дуже значимим в одній теорії, проте відносно слаб­ким в іншій. Якщо державний службовець має щось на зра­зок логічно вивіреної політичної теорії, якою користується, хай навіть інтуїтивно, для обґрунтування конкретних своїх рішень, тоді ця теорія неодмінно визнає силу-силенну різ­них типів прав, класифікованих в якийсь спосіб, що припи­сує приблизну відносну вагу кожному з них.

Наприклад, будь-яка адекватна теорія розрізнятиме базові права, тобто права, що теоретично забезпечують обгрунту­вання політичних рішень суспільства, та інституційні права, що забезпечують обгрунтування рішення якоїсь конкретної та обумовленої політичної інституції. Припустімо, моя по­літична теорія передбачає, що кожен має право на майно ін­шого, якщо сильніше його потребує. При цьому я можу ви­знати, що громадянин не має законодавчо встановленого права щодо цього, тобто я можу визнати, що він не має ін-ституційного права на те, щоб нинішня законодавча влада прийняла законодавство, що суперечило б Конституції, а саме це вочевидь сталося б у разі прийняття подібного зако­ноположення. Я також міг би визнати, що він не має інсти-туційного права на судове рішення, яким вибачалось би злодійство. Навіть якби я погодився зробити такі визнання, я все ще міг би наполягати на своїй первинній базовій заяв­ці, аргументуючи її тим, що люди в цілому пішли б на ви­правданий крок, якби внесли до Конституції поправку про відміну власності або ж, можливо, якби вони повстали і повністю відкинули нинішню форму правління. Я б заявив, що кожна людина має залишкове базове право, що виправ­довує такі дії чи вказує на їхню необхідність, хоч я і ви­знаю, що в неї немає права на конкретні інституційні рі­шення з огляду на нинішній характер цих інституцій.

Будь-яка адекватна теорія скористається також і з відмін­ності між абстрактними та конкретними правами, а значить, між абстрактними та конкретними принципами. Це — від­мінність міри, проте я розглядатиму відносно ясні приклади на двох полюсах передбачуваної нею шкали і, отже, тракту­ватиму її як відмінність виду. Абстрактне право є загаль­ною політичною метою, у викладі якої не вказано, як цю за-

гальну мету слід зважувати стосовно інших політичних ці­лей¹ і які компроміси можливі щодо неї за конкретних обставин. При такому тлумаченні головні права політичної риторики є абстрактними. Політики говорять про право на свободу слова, гідність або рівність, не маючи на увазі, що ці права абсолютні, але й не намагаючись показати їхній вплив на конкретні складні соціальні ситуації.

З іншого боку, конкретні права є політичними цілями, що їх визначено точніше для конкретнішого вираження ваги, що її вони мають стосовно інших політичних цілей за конкретних обставин. Припустімо, я скажу не просто, що громадяни ма­ють право на свободу слова, а що газета має право публікува­ти плани оборони держави, класифіковані як «секретні», за умови, що їх публікація не призведе до виникнення безпосе­редньої фізичної небезпеки для військ. Мій принцип декларує бажаність конкретного вирішення визнаного ним конфлікту між абстрактним правом на свободу слова, з одного боку, та конкурентними правами солдат на безпеку чи невідкладними потребами оборони, з іншого боку. Таким чином абстрактні права стають аргументами для обстоювання конкретних прав, проте заявка на конкретне право є більш переконливою, ніж будь-яка заявка на абстрактне право, що його підтримує².

¹ Оскільки в українській мові Іменник «мета» не має множини, а автор
робить тут особливий наголос на розрізненні понять «мета» ("aim") та
«ціль» ("goal"), у даному параграфі форма множини від слова «ціль», вжита
у значенні форми множини від слова «мета», виділена курсивом. (Прим, пе­
рекладача).

² Повна політична теорія має також визнати дві інші відмінності, які я
неявно використовую в цьому розділі. Перша — це відмінність між права­
ми відносно держави і правами відносно співгромадян. Перші виправдову­
ють політичне рішення, що потребує дії певної урядової агенції; останні ви­
правдовують рішення про застосування примусу щодо конкретних осіб.
Право на мінімум житла, якщо його взагалі визнано, є визнаним як право
відносно держави. Право на відшкодування збитків, спричинених порушен­
ням умов контракту, чи на порятунок від великої небезпеки за мінімуму ри­
зику для рятувальника, є правом стосовно співгромадян. Зазвичай право на
свободу слова є і тим, і іншим. Визначення прав, що їх громадяни мають
один відносно одного, як прав політичних взагалі видається дивним; але те­
пер ми цікавимось такими правами лише остільки, оскільки вони виправдо­
вують політичні рішення різного роду. Дана відмінність іде врозріз із від­
мінністю між базовими та інституцІйними правами; остання виокремлює
осіб чи інституції, що повинні виносити політичне рішення, перша
ж —осіб чи інституції, яких таке рішення зобов'язує діяти чи утримува­
тись від якихось дій. У звичайних цивільних судових справах, що с голов­
ним предметом даного есе, мова йде про права стосовно співгромадян; про­
те я також розглядаю певні питання конституційного та кримінального за­
конодавства і, отже, торкаюсь і прав стосовно держави.

144 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Б. Принципи та користь

Відмінність між правами та цілями не заперечує тезис, що є частиною популярної моральної антропології. Цілком резон­но можна чекати, що, як це передбачає даний тезис, прин­ципи, що їх члени конкретної спільноти вважають перекон­ливими, спричинені колективними цілями цієї спільноти. Якщо багато людей у спільноті переконані, що кожний ін­дивід має право на якесь мінімальне піклування з боку ін­ших, тоді цей факт як такий, що належить до історії культу­ри, можна пояснити за допомогою ще одного факту, а саме, що це переконання сприяє їхньому колективному добробу­тові. Якби якийсь новітній устрій прав міг краще посприяти їхньому колективному добробутові, тоді, згідно з цим тези­сом, нам слід було б очікувати, що з часом їхні моральні пе- і реконання зміняться на користь саме цього нового устрою.

Не знаю, наскільки спроможною є ця антропологічна тео­рія в нашому суспільстві (чи в будь-якому суспільстві вза­галі). Безперечно, дану теорію неможливо перевірити в про­стій її формі на зразок тієї, що викладена мною, і я не розу­мію, чому її твердження про те, що права психологічно чи культурно детерміновані цілями, має визнаватись a priori більш правдоподібним, ніж протилежне твердження. Адже може бути, що чоловіки та жінки якраз вибирають колек­тивні цілі під впливом якогось первісного чуття індивіду­альних прав, а не окреслюють права відповідно до колек­тивних цілей. Втім, так чи інакше повинна існувати важли­ва затримка в часі, так що в будь-який заданий момент більшість людей визнає — принаймні в певних випадках — конфлікт між правами та цілями, з існування якого апріорі виходить загальна відмінність між цими двома видами полі­тичних цілей.

Інакше кажучи, ця відмінність апріорі виходить з існу­вання ще одної відмінності — між силою конкретного пра­ва в межах політичної теорії і причинним поясненням того, чому теорія передбачає таке право. Це — формальний спо­сіб викладу, і він доречний лише тоді, коли (як, на мій по­гляд, це має місце в даному випадку) ми можемо ідентифі-

Друга відмінність пролягає між універсальними та спеціальними пра­вами, тобто між правами, передбаченими політичною теорією для всіх ін­дивідів, з яких формується суспільство (за винятком тих, що визнані недієз­датними чи перебувають під покаранням), і правами, передбаченими нею лише для однієї частини суспільства, а може бути, що і для одного члена. В даному есе я розглядатиму всі політичні права як універсальні.

4. Складні справи

кувати конкретну політичну теорію і таким чином відрізни­ти аналітичне питання про те, що саме вона передбачає, від історичного питання, як вона дійшла до такого передбачен­ня. Таким чином, дана відмінність виявляється притлумле­ною, коли ми говоримо про мораль спільноти, не конкрети­зуючи, яку з численних різних концепцій моралі спільноти маємо при цьому на увазі. Без певної подальшої конкрети­зації нам не вдасться сконструювати навіть нечіткої чи абстрактної політичної теорії як теорії спільноти в будь-який конкретний момент часу, тож ми не в змозі провести відмінність між причинами та силою, що необхідно з аналі­тичної точки зору для розуміння понять принципу та полі­тики. Тому ми стаємо жертвою аргументу про те, що антро­пологічний тезис ліквідує відмінність між цими двома по­няттями; ми говоримо так, нібито під мораллю спільноти розуміємо якусь логічно вивірену теорію; але ми заперечу­ємо, що вона відрізняє принцип від політики, на основі аргументу, який виглядає, правдоподібним лише тому, що насправді ми не маємо на увазі жодної конкретної теорії. Як тільки ми прояснимо, що саме маємо на увазі, посилаючись на мораль спільноти, і перейдемо до ідентифікації, хай і приблизної, що саме приймаємо за принципи цієї моралі, антропологічний аргумент буде приборкано.

Утім, існують політичні теорії, в яких права та цілі поєд­нуються не причинно, а через постулат, що сила права зале­жить від здатності його як права сприяти досягненню якоїсь колективної мети. Я маю на увазі різні форми етичної тео­рії, що дістала назву утилітаризму правил. В одній популяр­ній формі цієї теорії стверджується, наприклад, що дія є вірною, якщо загальне визнання правила, що вимагає здійс­нення даної дії, приведе до поліпшення добробуту членів спільноти в середньому '. Наприклад, політична теорія мо­же передбачати право на свободу слова на основі гіпотези про те, що загальне визнання такого права судами та Інши­ми політичними інституціями посприяло б досягненню в кінцевому підсумку максимального середнього показника добробуту спільноти.

І все ж у рамках такої теорії ми можемо відрізнити інсти-туційні права принаймні від колективних цілей. Якщо тео-

¹ Див. Brandt, "Toward a Credible Form of Utilitarianism", у книзі "Moral­ity and the Language of Conduct" (за редакцією Н. Castenada і G. Nakhnikian), 1963, crop. 107.

10 — 3215

146 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

рія передбачає, що посадова особа з певної інституції може виправдано приймати політичне рішення, та не може ви­правдано відмовитись прийняти його щоразу, коли таке рі­шення необхідне для захисту права будь-якого індивіда на свободу слова, попри те, яким чином це рішення позначить­ся на колективних цілях, тоді ця теорія передбачає свободу слова як право. При цьому не має значення, чи обумовлює дана теорія це право гіпотезою, що коли всі політичні ін­ституції належним чином втілюватимуть його в життя, це реально посприяє досягненню важливої колективної мети. Що тут справді важливо, так це відданість такій схемі пра­вління, за якої в конкретних випадках посилання на це пра­во матиме вирішальне значення.

Отже, ні антропологічний тезис, ні утилітаризм правил не висувають якихось заперечень проти відмінності між аргу­ментами принципу та аргументами політики. Будучи дуже обережним, маю вказати ще на один можливий сумнів що­до існування даної відмінності. Часто на підтримку одного й того ж самого політичного рішення можна навести різні аргументи принципу та політики. Припустімо, якась посадо­ва особа бажає висловитись на користь расової сегрегації в громадських місцях. При цьому вона може навести аргу­мент зі сфери політики, згідно з яким змішування представ­ників різних рас скоріше створює загальні незручності, ніж веде до загального задоволення. Або ж вона може навести аргумент принципу, апелюючи до прав тих, кого можуть убити чи скалічити під час викликаних десегрегацією заво­рушень. Можна подумати, що взаємозамінність цих аргу­ментів дезавуює відмінність між аргументами принципу та політики чи принаймні в будь-якому разі робить цю відмін­ність менш корисною — з огляду на ось яку причину. При­пустімо, що право на рівність рас буде визнано настільки сильним, що воно має переважити будь-який аргумент полі­тики, крім найнагальнішого, а компроміс щодо нього може мати місце лише в такій мірі, як цього вимагатимуть конку­рентні аргументи принципу. Таке визнання було б пустопо­рожнім, якби завжди можна було знайти аргументи принци­пу на заміну аргументу політики, шо його було б наведено в противному разі.

Проте буде помилковим вважати, що оскільки завжди на заміну аргументові політики можна знайти певний аргумент принципу, останній буде таким же переконливим чи силь­ним, яким був би відповідний аргумент політики. Якби ви-

4. Складні справи

мога з боку певної меншини про прийняття антидискримі-наційного законоположення сама грунтувалась на політиці і, отже, її можна було б знівелювати, пославшись на сукуп­не загальне благо чи користь, тоді аргумент, в якому йдеть­ся про незручності, що їх має більшість, або про її незадо­волення, цілком реально міг би виявитись досить сильним. Але якби в такій вимозі містилось посилання на право на рівність, що має переважати, якщо не існує рівного йому по силі конкурентного аргументу принципу, тоді єдиний наяв­ний при цьому аргумент принципу міг би просто виявитись тут занадто слабким. За винятком надзвичайних випадків, загроза життю кожної конкретної людини, до якої могла б призвести десегрегація, за належного управління подіями та поліцейського контролю була б дуже незначною. Тому ми могли б визнати, що конкурентне право на життя пропонує певний аргумент, який тут протидіє праву на рівність, І все ж стверджувати при цьому, що вага цього аргументу не­значна: можливо, його сили вистачить, щоб уповільнити хід десегрегації, але не буде досить навіть для того, щоб сут­тєво його загальмувати.

В. Економіка та принцип

У своєму описовому аспекті тезис про права стверджує, що судові рішення в складних справах зазвичай генеруються принципом, а не політикою. Може скластись враження, що недавні дослідження зв'язків між економічною теорією та загальним правом вказують на протилежне: на те, що судді майже завжди приймають рішення на основі політики, а не принципу. Проте ми повинні розрізнити два тверждення, які, як вважається, випливають із результатів цих дослід­жень. По-перше, стверджується, що можна показати, що май­же кожне правило, вироблене суддями в таких далеких одна від одної областях, як цивільні правопорушення, договірне право та майнове право, сприяє колективній цілі підвищен­ня ефективності розподілу ресурсів '. По-друге, стверджу­ється, що в певних випадках судді відкрито обґрунтовують свої рішення потребами економічної політики ². Жодна з цих заяв не здатна спростувати тезис про права.

¹ Див., наприклад, R. Posner, "Economic Analysis of Law", 1972,
стор. 10—104.

² Coase, "The Problem of Special Cost", "Journal of Law and Economics",
№ 3, 1960, crop. 1, 19—28.

148 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Перша заява не містить посилання на наміри суддів, які вирішували справи шляхом встановлення правил, що мали на меті сприяння підвищенню економічної ефективності. В ній не міститься вказівки на те, що ці судді усвідомлювали економічну значимість їхніх правил, чи хоча б на те, що вони готові були визнати таку значимість як аргумент на користь своїх рішень. Навпаки, наявні дані в основному свідчать про протилежне. Наприклад, суди, рішення яких посприяли започаткуванню невдалої доктрини про колег-службовців ', дотримувались думки, що дане правило було необхідне задля справедливості, а не доцільності, а коли йо­го відмінили, це сталось тому, що одне з наступних поко­лінь юристів дійшло висновку про те, що в основі аргумен­тації на підтримку цього правила лежали саме мотиви до­цільності, а не справедливості².

Якщо перше твердження правильне, декому ця обставина може видатись важливим свідченням на користь антрополо­гічного тезису, описаного в попередньому параграфі. Ці лю­ди подумають, що воно вказує на те, що судді та юристи, відбиваючи загальні моральні настрої своєї доби, вважали, що корпорації та індивіди мають лише ті права, які ясно ви­ражений прибічник утилітаризму правил законодавчо вста­новив би заради сприяння загальному добробутові. Проте перше твердження може з однаковим успіхом підказувати й протилежний висновок, згаданий мною вище, а саме, що наші нинішні ідеї про загальний добробут є відбиттям на­ших ідей про права особи. Професор Познер (Posner), на­приклад, у своїй аргуметації на користь згаданого твер­дження апріорі виходить із конкретної концепції ефектив­ного розподілу ресурсів. Він говорить, що цінність певного дефіцитного ресурсу для конкретної особи вимірюється кількістю грошей, яку вона готова викласти за нього, так що добробут спільноти сягає максимуму, коли кожен ре­сурс перебуває в руках того, хто заплатив би більше, ніж будь-хто інший, за те, щоб його мати³. Проте така концеп­ція цінності навряд чи є самоочевидною або нейтральною.

Правило про колег-службовців передбачало звільнення роботодавця від будь-якої відповідальності за травму, завдану його службовцеві коле-гою-службовцем внаслідок неуважності чи недбалості останнього. {Прим, перекладача).

² Див. Posner, "A Theory of Negligence", "Journal of Legal Studies", № 1,
1972, crop. 29, 71.

³ Posner, "Economic Analysis", crop. 4.

4. Складні справи

Вона співзвучна політичній теорії, що славить конкуренцію, проте набагато менше співзвучна більш егалітарній теорії, тому що недооцінює запити бідняків, які готові платити менші суми лише тому, що в них менше грошей. Тому Поз-нерова концепція цінності видається наскільки наслідком, настільки ж і причиною теорії індивідуальних прав. Втім, у будь-якому випадку антропологічний тезис першого твер­дження не становить загрози для тезису про права. Навіть якщо ми визнаємо, що теорію прав, сповідувану окремим суддею, детерміновано певним інстинктивним відчуттям економічної цінності, а не навпаки, ми все ще можемо стверджувати, що при обґрунтуванні рішень у складних справах даний суддя спирається саме на цю теорію, а не на економічний аналіз.

Що ж до другого з виокремлених нами тверджень, то мо­же здатись, що воно становить більш серйозний виклик. Як­що при вирішенні деяких справ судді відкрито посилаються на економічну політику, такі справи не можна трактувати просто як свідчення на користь антропологічного тезису. Теорія недбалості, запропонована Лернд Гендом (Learned Hand), є найвідомішим прикладом такого відкритого поси­лання на економіку. Він сказав приблизно ось що: тест на визначення того, чи був вчинок підзахисного необгрунтова­ним і, отже, таким, що дає підстави для судового пересліду­вання, є економічним тестом, в якому питається, чи міг під­захисний уникнути нещасного випадку з меншою шкодою для себе, ніж та шкода, що її ймовірно зазнав би позивач, якби нещасний випадок відбувся, з урахуванням імовірності такого випадку ¹. Можна сказати, що цей економічний тест становить аргумент політики, а не принципу, тому що в ньому рішення залежить від того, що більше посприяє ко­лективному добробутові: допустити нещасний випадок чи уникнути його, сплативши ту ціну, яка для цього необхідна. Якщо це так, тоді справи, при вирішенні яких відкрито ви­користовується тест на зразок запропонованого Гендом, хоч якими б рідкісними вони не були, слід було б розглядати як приклади, що суперечать тезисові про права.

¹ "United States v. Carroll Towing Co.", 159 F. 2d, 2-й тираж, 1947, crop. 169, 173. Coarse на crop. 22 і 23 наводить інші приклади, більшість з яких становлять справи про порушення громадського спокою, де інтерпре­тується доктрина про те, що «обгрунтоване» втручання в процес викорис­тання позивачем свого майна не є порушенням громадського спокою.