Модель правил — її

доктрину mens rea від доктрини необхідності, а обидві ці загальні доктрини — від конкретніших правил, що їх ці доктрини розтинають у вигляді обмежень і винятків. Але, звичайно, хоча деякі стратегії експозиції і можуть бути хиб­ними чи оманливими, оскільки описують закон у спосіб, який погано сприймається чи засвоюється, дуже багато різних стратегій можуть виявитись більш-менш однаково придатними.

Проте в інших місцях починає здаватися, що Раз вважає, що проблема індивідуалізації законів стосується не якоїсь там стратегії роз'яснення студентам та юристам суті закону, а питання більш філософського характеру: що являє собою закон? Він твердить, що в цьому питанні йдеться про фор­мальну структуру закону; остання ж має значення для пра-вознавця-філософа, але не для автора підручника. Він фор­мулює центральну проблему таким чином: «Що має вважа­тись одним повним законом?» — І звертається до розробки цього питання Бентамом: «Що є закон? Що є частиною за­кону? Предметом цих питань, слід зауважити, є логічне, іде­альне, інтелектуальне ціле, але не фізичне...»¹.

Таке питання веде нас дуже далеко від технічних прийо­мів юридичної експозиції: воно підводить нас до точки, в якій, як наполягає доктор Раз, теорії закону можуть підне­стися чи впасти, залежно від правильної відповіді на питан­ня «Що має вважатись одним повним законом?»². На мій погляд, це вже занадто. Припустімо, ви прочитали велику книгу про геологію, і я попрошу вас розповісти мені, яку ін­формацію вона містить. Ви відповісте мені за допомогою ряду стверджуваних фактів. А тепер припустімо, що я спо­чатку запитаю вас, скільки фактів стверджується в книзі І яку теорію ви використали для їх підрахунку. Ви подумали б, що я божевільний,— і не лише тому, що дане питання страшенно важке (це все одно, що спитати, скільки окремих піщинок на якомусь конкретному пляжі), чи тому, що від­повідь на нього вимагає складного концептуального розріз­нення (це все одно що спитати, зі скількох людських істот складається група, до складу якої входить жінка на ранній стадії вагітності). Ви подумали б, що я божевільний, тому що я поставив зовсім недоречне запитання щодо наявного матеріалу. Книга містить велику кількість інформації; твер-

¹ Raz, crop. 825 і далі.

¹ Raz, crop. 825.

² Raz, crop. 825, 827, 828.

120 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

дження є способом донесення цієї інформації, але кількість використаних тверджень залежатиме від міркувань, не по­в'язаних зі змістом інформації, наприклад, від того, чи автор вживає загальний термін «порода», чи назви конкрет­них видів порід.

Так само юристи використовують правила і принципи, щоб повідомити юридичну інформацію, і припущення про канонічність якогось конкретного їх формулювання було б некоректним. Це стосується навіть тих правил, які ми нази­ваємо статутними, тому що ні для кого не секрет, що юрис­ти часто представляють встановлене законодавчим актом правило у фальшивому світлі, фактично говорячи тією ж мовою, що І автори даного акта. Двоє юристів можуть під­сумувати ефект конкретного законодавчого акта різними словами, один може згадати більше правил, ніж інший, і все одно цілком імовірно, що говорять вони при цьому одне й те саме.

Моя позиція полягала не в тому, що «закон» містить фік­совану кількість норм, із котрих деякі є правилами, а ін­ші — принципами. Насправді ж я хочу заперечити ідею про те, що «закон» є фіксованим набором норм якого б там не було виду. Натомість моя позиція зводилася до того, що точний виклад міркувань, на які юристи мають зважати при вирішенні конкретного питання зі сфери юридичних прав і обов'язків, включатиме твердження, що мають форму й си­лу принципів, і що самі судді та юристи, виправдовуючи свої висновки, часто використовують твердження, які слід розуміти у такому плані. Я переконаний, що у цій позиції немає нічого такого, що пов'язувало б мене з юридичною онтологією, яка передбачає якусь конкретну теорію індиві­дуалізації.

Я справді сказав, що «повна» декларація юридичного права мала б включати і винятки з нього і що декларація правила, яка нехтувала б цими винятками, була б «непо­вною». Я б не говорив так, якби наперед знав про майбутнє заперечення Раза. Я б дав ясно зрозуміти, що виняток мож­на задекларувати у формі окремого правила (такого як пра­вило про самозахист) або ревізованої декларації первісного правила. Проте якби я це зробив, я також дав би зрозуміти, що ця різниця значною мірою є справою експозиції. Відмін­ність між правилами і принципами залишається незайма­ною. Я міг би підсумувати певну сукупність законів, проде-кларувавши правило (таке як правило про те, що загроза ді-

3. Модель правил — II

єю є злочином) і список встановлених винятків із нього. Якщо мій виклад був би повним, тоді будь-яка людина, що вчинила загрозу дією, винна, якщо даний випадок є прикла­дом одного з вказаних мною винятків; якщо ж вона невин­на, тоді або я помилявся, або закон було змінено. Коли йдеться про принцип, справа стоїть інакше. Припустімо, я скажу, що в принципі хтось не може діставати вигоду шля­хом порушення чиїхось законних прав, а хтось інший може. Мою заяву не потрібно коригувати чи хоча б модернізувати, тому що хтось може цілком легально діставати вигоду шля­хом порушення чиїхось законних прав (у тому значенні, яке мають ці терміни) не тільки тоді, коли даний випадок ста­новить визнаний виняток, але й коли особливі характерис­тики даної справи спричиняють застосування іншого, ново-визнаного принципу чи політики, що має суттєве значення.

Саме другий, онтологічний напрямок думок щодо індиві­дуалізації законів привів Раза до незвичного уявлення про конфлікти. Якщо серйозно сприймати ідею про те, що пра­вила закону в певних формах є «цілісними» і «повними», тоді можна спокуситися на думку про те, що цілісні й повні закони, окрім усього іншого, незалежні один від одного, так що правило, яке визначає загрозу дією, слід сприймати як пряму вказівку на те, що люди, які чинять певні дії, повинні бути покарані. Проте якщо ми вважатимемо декларацію правила закону всього лише спробою описати юридичний ефект певних інституційних рішень, ми не матимемо споку­си припускати існування подібного конфлікту- Тоді ми про­сто скажемо, що правило про загрозу дією, як і багато ін­ших правил, що стосуються злочинів, має виняток, який ре­алізується у-випадку самозахисту; тоді нам не доведеться хвилюватися з приводу того, одне чи два правила ми заде­кларували.

Раз має ще один аргумент проти вказаної мною відмін­ності, який я не зовсім розумію. Він доводить, що розгляду­вана відмінність втрачає значення з огляду на той факт, що правила можуть конфліктувати з принципами; наприклад, можна вважати, що правила щодо адверсного володіння конфліктують Із принципом, яким проголошується, що жод­на людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав. Не думаю, що зв'язок між цими пра­вилами та даним принципом стає яснішим від того, що його охарактеризовано як конфліктний. Той факт, що такі прави­ла існують, є, як я сказав, свідченням того, що принцип про

122 Ромалд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

недістання вигоди шляхом порушення чиїхось законних прав є справді принципом, а не правилом. Якщо одного дня правила про адверсне володіння буде змінено — чи в ре­зультаті прийняття відповідного чітко визначеного законо­давчого акта, чи шляхом переінтерпретування,— однією з причин таких змін може стати те, що принцип визнано важ­ливішим, ніж він вважався на час прийняття цих правил. І все ж навіть зараз можна стверджувати, що правила, які ре­гламентують адверсне володіння, відбивають принцип, а не конфліктують із ним, тому що ці правила мають іншу фор­му, ніж вони мали б, якби принципові не було надано ніякої ваги при прийнятті рішень. Зокрема, той довгий період ча­су, що зазвичай потрібний для набуття титулу адверсного володіння, міг би бути набагато коротшим, якби не вважа­лось, що це суперечитиме названому вище принципові. До речі, одна з причин, що спонукали мене обнародувати від­мінність між правилами і принципами, полягала якраз у то­му, щоб показати, що таким чином правила часто представ­ляють свого роду компроміс між конкуруючими принципа­ми і що можна загубити чи приховати суть справи, якщо занадто вільно говорити про конфлікт між правилами і принципами.

У будь-якому разі я не бачу, яким чином це явище може поставити під сумнів відмінність, яку я вбачаю між прави­лами і принципами. Раз вважає, що цим показано, що, по­дібно до принципів, правила мають вагу, тому що, на його думку, коли правила і принципи конфліктують, необхідно вирішити, чи тим, чи Іншим віддати перевагу, а це рішення слід прийняти після того, як правилові буде приписана пев­на вага і її порівняють із вагою принципу. Проте такий опис, безперечно, змальовує взаємодію між правилами І принципами у фальшивому світлі. Припустімо, суд вирі­шить відмінити встановлене правило загального права, згід­но з яким незловмисно неправдиві свідчення не можуть спричинити юридичну відповідальність, посилаючись задля виправдання такого рішення на ряд принципів, включаючи той, згідно з яким несправедливо, якщо хтось страждає че­рез порушення своїх законних прав кимось іншим. Позицію суду слід тлумачити у тому плані, що він вирішив, що за даних обставин набір принципів, які вимагають відміни встановленого правила, включаючи щойно згаданий прин­цип справедливості, як група важать більше, ніж набір принципів, що вимагають зберегти правило у незмінному

3. Модель правил — II

вигляді, включаючи принцип stare decisis'. Вирішуючи, чи зберегти правило, суд зважує два набори правил; тому хиб­ним було б твердження, що суд порівнює вагу самого пра­вила з вагою того чи іншого набору даних принципів. І справді, коли Раз описує зважування чи то юридичного, чи то морального правила, він фактично веде мову про зважу­вання принципів і політик, яким слугує правило, тому що, очевидно, саме це він має на увазі, коли говорить про «ме­ту» правила.

Я не можу відповісти на всі до одного інші моменти, що їх Раз деталізує у своїй статті, але я хотів би коротко проко­ментувати деякі з них.

1) На противагу вказаній мною відмінності між правила­ми і принципами Раз вказує на іншу². Він віддає перевагу відмінності, яка полягає у тому, що правила нібито припи­сують відносно специфічні дії, тоді як принципи — віднос­но неспецифічні дії³. «Дія є високонеспецифічною»,— пи­ше Раз,— «якщо її можна виконати у багатьох випадках, причому щоразу матиме місце виконання великої кількості різнорідних спільних дій»⁴. Проте це незадовільне форму­лювання, тому що у ньому не вказано критерії для визна­чення різнорідності «спільних дій»; правда, він намагається показати ці критерії через приклади, але його приклади ско­ріше затуманюють справу, ніж прояснюють її. Він каже, що твердження про те, що слід виконувати обіцянки, є прави­лом, і застосовує це правило для ілюстрації свого тезису про те, що правила можуть конфліктувати одно з одним. Проте будь-яка з найрізноманітніших видів дій може за різ­них обставин, бути дією по виконанню обіцянки, тому що все, що людина може зробити, вона може і пообіцяти. З ін­шого боку, Раз каже, що «закон, який приписував би судам і всім громадським посадовим особам захищати свободу слова», був би принципом. Проте ті дії, що вимагалися б від посадових осіб у світлі цього принципу, зводилися б до ви­давання наказів та голосування, І такі дії виглядали б більш

¹ Доктрина про додержання принципів, установлених попередніми юри­
дичними рішеннями, якщо ці рішення не суперечать підвалинам правосуд­
дя. (Прим, перекладача).

² Raz, crop. 838 і далі.

³ Raz, crop. 838.

⁴ Там же.

124 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРЛВА

однорідними (принаймні аж ніяк не менш однорідними), ніж ті, що вимагалися б від них для виконання всіх їхніх особистих обіцянок. Звичайно, всі дії по виконанню обіця­нок однакові у тому, що це — дії по виконанню обіцянок. Проте всі дії, покликані захищати свободу слова (або навіть сприяти рівноправності), у цьому розумінні також однакові. Чи є група дій однорідною, залежить від їх опису, у світлі якого їх розглядають, тож поки Раз не запропонує теорії ка-нонічого опису, використовувати вказану ним відмінність ми не зможемо.

2) Раз правий, коли говорить, що деякі твердження, які
починаються словами «Принципом нашого закону є те,
що...», слід розуміти просто як виклад інших норм ^!. Проте
він неправий, коли вважає, що так само слід розуміти й по­
силання з боку суду на принцип свободи правомочних сто­
рін контракту, як це мало місце, наприклад, у розглянутій
мною справі Хенінґсена. Навпаки, у цих посиланнях визна­
ється сила принципу при визначенні конкретних юридич­
них прав та обов'язків І робиться спроба оцінити та в дея­
ких випадках обмежити цю силу.

3) Раз неправильно розуміє суть моєї полеміки щодо ви­
користання слів типу «обґрунтований» у правилах². Я не
мав на увазі, що функція таких слів полягає в «імунізації
закону» проти загальних міркувань, втілених у певних при­
нципах ³. Натомість я мав на увазі, що їхня функція — ро­
бити правила доступними впливові певних принципів, про­
те лише певних принципів. Правило, згідно з яким необ­
грунтовані обмеження торгівлі не мають юридичної сили,
залишається правилом, якщо не має юридичної сили кожне
необгрунтоване обмеження; при цьому не має значення, що
можуть знайтись інші причини для втілення його у життя,
якщо не зменшиться ступінь його необґрунтованості. Прин­
цип, згідно з яким суди зазвичай відмовляються втілювати
у життя несправедливі угоди і який Раз цитує як тотожний
такому правилу, с за своїми умовами дещо Іншим у цьому
відношенні. Цей принцип передбачає, що несправедливі
угоди все ж можуть втілитися в життя, коли цього вимага-

3. Модель правил — II

тимуть якісь незвичні обставини,— можливо, наприклад, тоді, коли не вдасться знайти іншого способу захистити ін­тереси безневинних третіх сторін. Справа стояла б інакше, якби законодавча влада встановила правило, яким неспра­ведливі угоди проголошувалися такими, що не мають юри­дичної сили і не повинні втілюватися в життя.

4) Раз правий у своєму припущенні, що дуже незначна кількість великих спільнот додержує логічно несуперечли-вого кодексу моральних переконань, проте він неправильно розуміє тих суддів, що апелюють до суспільної моралі, зви­нувачуючи їх у поширенні шкідливої вигадки ¹. Він виявляє нездатність розрізнити два поняття моральних норм спіль­ноти. Дане словосполучення може вказувати на спільне пе­реконання з певного питання, що виявляється, скажімо, за допомогою опитування, проведеного службою «Гелап». Во­но також може вказувати на моральні принципи, що лежать в основі інституцій та законів спільноти, тобто такі, що фі­гурували б у коректній теорії закону на зразок розглядува­ної вище в цьому розділі. Чи належить певний принцип до принципів спільноти саме у такому їх розумінні, довелося б визначати не автоматично, а на основі аргументації, хоча в типовому випадку йшлося б про вагу принципу, а не про його статус. Судді, що їх критикує Раз, вживають це понят­тя саме у такій, другій інтерпретації, хоч іноді набір слів, що вони при цьому вживають, узгоджується з першою інтерпретацією. Раз неправильно витлумачує їхню неспро­можність помітити неочевидну відмінність як лицемірст­во. Чи то було б уже занадто, якби ми припустили, що його власна неспроможність помітити цю відмінність свідчить про те, що він спирається на теорію соціального правила? Якби сильна версія даної теорії була правильною, не було б підстав твердити, що у своїх традиціях та інституціях спільнота схильна до якоїсь іншої моральності обов'язку, окрім моральності, визнаної у загальній соціальній практиці спільноти, що в цілому не має великого значення. Це, на мій погляд, є найголовнішим наслідком теорії соціального правила для правознавства і найневідпорнішою причиною наполягати на неправильності цієї теорії.

¹ Raz, стор. 828, 829.

² Raz, стор. 837, 838.

³ Див. Raz, crop. 837.

Raz, crop. 850, 851.

4. Складні справи

Складні справи

1. ВСТУП

Породженням юридичного позитивізму є теорія складних справ. Коли щодо якогось конкретного позову не можна за­стосувати чіткого правила закону, наперед установленого певною інституцією, тоді, згідно з цією теорією, суддя має «дискреційне право» вирішити справу на ту чи іншу ко­ристь. При цьому його думка фіксується на папері за допо­могою фраз, із яких випливає, що та чи інша сторона нібито наперед мала право виграти справу; проте дана ідея є фікці­єю. В дійсності ж у такому випадку суддя спочатку законо­давчо встановлює нові юридичні права, а потім ретроспек­тивно застосовує їх до розглядуваної ним справи. В двох попередніх розділах я доводив, що дана теорія присуду пов­ністю неадекватна реальності; в цьому ж розділі я представ­лятиму та захищатиму кращу теорію.

Я доводитиму, що навіть тоді, коли жодне встановлене правило незастосовне до справи, одна зі сторін все ж може мати право виграти її. Навіть у складних випадках обов'яз­ком судді залишається встановлення того, які права мають сторони, а не ретроспективне" винайдення нових прав. Утім, одразу ж повинен зазначити, що до цієї теорії не входить положення про існування якоїсь механічної процедури для демонстрації того, якими є права сторін у складних справах. Навпаки, в моїй аргументації припускається, що розсудливі юристи і судді часто сперечатимуться з приводу юридичних прав так само, як громадяни і політичні діячі сперечаються з приводу політичних прав. У цьому розділі розглянуто питання, що їх судді та юристи мають задавати собі, але не гарантовано, що всі вони дадуть на ці питання однакові відповіді.

Дехто з читачів може зауважити, що коли процедури для демонстрації того, які юридичні права мають сторони в складних справах, не існує навіть у принципі, то з цього ви­пливає, що вони не мають жодних прав. В основі цього за­перечення лежить спірна теза загальної філософії, згідно з

якою жодне твердження не може бути правильним, якщо неможливо хоча б у принципі довести, що воно є таким. Причин визнати дану тезу частиною загальної теорії істини не існує, зате є суттєві причини відкинути його специфічне застосування до тверджень, що пов'язані з юридичними правами'.

2. ТЕЗИС ПРО ПРАВА

А. Принципи та політики

Теорії присуду дедалі більше ускладнюються, проте найпо-пулярніші з них все ще відносять суддівські справи до сфери законодавчого розпорядку. Головні моменти такого уявлен­ня широко відомі. Судді повинні застосовувати закон, ство­рений іншими інституціями, і не повинні при цьому твори­ти нового закону. Це — ідеальний випадок, який з різних причин не вдається повністю реалізувати на практиці. Часто законодавчі акти та загальне право не досить чіткі і потре­бують інтерпретації, перш ніж їх можна буде застосувати до незвичних справ. Далі, при слуханні деяких справ поста­ють настільки незвичні питання, що їх неможливо вирішити навіть за допомогою широкого тлумачення чи переінтер-претування Існуючих правил. Отже, суддям інколи дово­диться творити новий закон — явно чи неявно. І коли це відбувається, вони мають діяти як депутати відповідного за­конодавчого органу, приймаючи закон, який, як вони вва­жають, було б прийнято даним органом, якби він мав роз­глянути дану проблему.

Все це дуже добре відомо, проте в даному загальному уявленні приховано подальший рівень субординації, який не завжди помічають. Коли судді мають творити закон, очі­кується, що вони діятимуть не тільки як депутати законо­давчого органу, а й як сам депутатський законодавчий орган. Вони творитимуть з,акон у відповідь на докази та аргументи такого ж роду, що й ті, які було б винесено на розгляд вищої інституції, якби вона мала ухвалити власне рішення. Це — глибший рівень субординації, тому що він пов'язує розуміння того, що роблять судді при слуханні складних справ, із попереднім розумінням того, що весь час роблять законодавці. Отже, дана глибша субординація є не тільки концептуальною, а й політичною.

Див. розділ 13.

128 Роналд Де op кін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Однак фактично судді не є і не повинні бути депутата-ми-законодавцями, тож відомий засновок про те, що коли вони виходять за межі вже прийнятих кимось політичних рішень, то займаються законодавчою діяльністю, заводить в оману. Тут не враховано важливість фундаментальної від­мінності зі сфери політичної теорії, що її я зараз начорно представлю. Це — відмінність між аргументами принципу, з одного боку, та аргументами політики, з іншого боку ¹.

Аргументи політики обґрунтовують політичне рішення, демонструючи, що воно сприяє досягненню чи збереженню певної колективної мети спільноти в цілому. Аргументом політики є аргумент на користь субсидій літакобудівникам, згідно з яким субсидія піде на користь національній оборо­ні. Аргументи принципу обґрунтовують політичне рішення показуючи, що дане рішення є виявом поваги чи гарантією певного індивідуального або ж групового права. Аргумен­том принципу є аргумент на користь прийняття антидискри- мінаційного законодавчого акта, згідно з яким меншість має право на рівну повагу та піклування. Політичні аргументи, не вичерпуються цими двома видами. Так, іноді політичне, рішення, скажімо, рішення про надання сліпим громадянам і додаткових пільг щодо прибуткового податку, можна обсто- ювати як вияв суспільної великодушності чи доброчесності,^:а не за допомогою політичних або принципових міркувань.Проте принцип і політика є головними підставами для об-і грунтування політичних рішень.

Зазвичай обґрунтування законодавчої програми будь-яко-jго ступеня складності потребує аргументів обох видів. Ha- віть коли йдеться про програму, що належить головним чи- ном до сфери політики,— скажімо, про програму субсидій^для важливих галузей індустрії,— для обґрунтування її кон-; кретної структури може знадобитись посилання на цілий; ряд норм. Наприклад, програма може передбачати однаковії субсидії для виробників з різним рівнем можливостей —; під тим приводом, що слабкіші літакобудівники мають пев­не право на втручання з боку держави з метою недопущен­ня витіснення їх зі сфери їхнього бізнесу, навіть якщо без них галузь у цілому функціонувала б ефективніше. З іншого

¹ Відмінність між принципами та політиками розглянуто в розділі 2. Складніше формулювання, що його наведено в цьому розділі, с поліпше­ною версією попереднього; серед його достоїнств — те, що воно знімає не­безпеку колапсу відмінності за (штучних) засновків, наведених у згаданому розділі.

4. Складні справи

боку, програма, що спирається головним чином на мірку­вання принципового порядку,— приміром, антидискриміна-ційна програма,— може бути відбиттям уявлення, що права не є абсолютними і що їх не слід зберігати, якщо це призве­де до надто серйозних політичних наслідків. Наприклад, програма може передбачати, що правила справедливої пра­ктики в галузі зайнятості не повинні застосовуватись, коли наслідки такого застосування можуть бути особливо неїа-тивними чи небезпечними. У випадку субсидії ми можемо сказати, що надані при цьому права генеруються політикою та визначаються принципом; у випадку антидискримінаці-ної програми вони генеруються принципом і визначаються політикою.

Законодавча влада вочевидь компетентна зважати на по­літичні аргументи та приймати програми, генеровані ними. Якщо суди є депутатськими законодавчими органами, тоді вони повинні бути компетентними робити те ж саме. Зви­чайно, неориґінальні судові рішення, покликані лише вті­лювати в життя чіткі умови якогось законодавчого акта, що має безперечну юридичну силу, завжди обґрунтовані аргу­ментами принципу, навіть якщо сам акт було генеровано політикою. Припустімо, виробник літаків звертається до су­ду, щоб добитися субсидії, передбаченої законодавчим актом. Він обстоює своє право на дану субсидію; його аргу­ментація — це аргументація принципу. Він не твердить, що в результаті надання йому субсидії буде зміцнено націо­нальну оборону; він може навіть визнати, що прийняття да­ного акта ґрунтувалось на невірних політичних підвалинах або що цей акт давним-давно слід було відмінити з політич­них причин. Його право на субсидію більше не залежить від жодних політичних аргументів, тому що в результаті при­йняття акта воно перейшло до розряду питань принципу.

Проте коли розглядувана справа є складною, тобто коли жодне встановлене правило не диктує необхідність при­йняття рішення на ту чи іншу користь, тоді може здатися, що належне рішення можна генерувати на основі політики або принципу. Погляньмо, наприклад, на проблему, що бу­ла в центрі недавньої справи фірми «Спартан Стіл»¹. Служ­бовці відповідача пошкодили електричний кабель, який на­лежав компанії-виробникові енергії, що постачала енергію позивачеві, тож фабрика позивача не працювала, поки ре-

¹ "Spartan Steel & Alloys Ltd. v. Martin & Co.", 1 Q. B., 1973, crop. 27.

— 3215

130 Роналд Дворкіч. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

монтували кабель. Суд мав вирішити, чи позивач має право на відшкодування економічних збитків, спричинених ви­кликаним недбалістю пошкодженням чужого майна. Суд міг просуватись до рішення, поставивши одне з двох пи­тань: чи має право на відшкодування збитків фірма, яка опинилась у становищі позивача,— що є справою принци­пу, або ж чи було б економічно доцільним поширювати ма­теріальну відповідальність за нещасні випадки таким чи­ном, як це запропонував позивач,— що є справою політики.

Якщо судді є депутатами-законодавцями, тоді суд має бу­ти готовим врахувати не тільки перший, а й останній аргу­мент і прийняти рішення на користь позивача, якщо до цьо­го спрямовуватиме даний аргумент. Ось що, на мій погляд, мається на увазі в популярній ідеї про правомочність суду приймати рішення в незвичних справах на зразок справи «Спартан Стіл» на основі міркувань політики; і справді, лорд Денінґ саме так охарактеризував свою власну думку з приводу даної справи ¹. Я не вважаю, що він мав на увазі відрізнити аргумент * принципу від аргументу політики у технічний спосіб, до якого вдався я, але так чи інакше він не збирався виключати аргумент політики в цьому техніч­ному розумінні.

Як би там не було, я висуваю тезис про те, що судові рі­шення в цивільних справах, навіть у складних справах на зразок вищезгаданої, як правило, генеруються і повинні ге­неруватись на основі принципу, а не політики. Безперечно, даний тезис потребує детальної розробки, та ми одразу мо­жемо зазначити, що деякі аргументи з галузі політичної тео­рії та правознавства свідчать на користь цього тезису навіть у його абстрактній формі. Ці аргументи не є вирішальними, проте вони достатньо сильні, щоб підтвердити важливість тезису і виправдати ту розважливість, що буде потрібна при виробленні точнішого формулювання.

Б. Принципи та демократія

Звичне уявлення, згідно з яким винесення вироків має під­порядковуватись законодавству, підтримують два запере­чення проти оригінальних судових рішень. У першому з них йдеться про те, що спільнотою мають керувати чолові­ки й жінки, обрані більшістю і відповідальні перед нею. Ос­кільки судді здебільшого своїй не обираються і, отже, на

¹ Там же, crop. 36.

4. Складні справи

відміну від законодавців, на практиці не є відповідальними перед електоратом, то, як видається, творення суддями за­кону йде врозріз із даним твердженням. У другому гово­риться, що коли суддя творить новий закон і заднім числом застосовує його до розглядуваної в даний момент справи, тоді сторона, що опиняється в програші, зазнає покарання не тому, що порушила якийсь обов'язок, який вона мала, а через нібито порушення нового обов'язку, створеного після того, як подія відбулась.

Разом ці два аргументи підтримують традиційне уявлення про те, що ідеальне судове рішення має бути якомога менш оригінальним. Проте вони набагато сильніше заперечують судові рішення, генеровані політикою, ніж ті, що Генеровані принципом. Перше заперечення, згідно з яким закон мають творити вибрані й відповідальні посадові особи, видається бездоганним, коли ми думаємо про закон як політику, тобто як компроміс у середовищі індивідуальних цілей та орієн­тирів у пошуках добробуту спільноти в цілому. Далеко не ясно, чи мають сенс — хоча б теоретично — міжособистісні порівняння користі та переваг, за допомогою яких можна було б досягати об'єктивних компромісів; проте в будь-яко­му випадку на практиці немає жодної чіткої системи відлі­ку. Тому політичні рішення мають прийматися в ході пев­ного політичного процесу, покликаного продукувати точ­ний вираз різних інтересів, що їх необхідно брати до уваги. Можливо, в цьому відношенні політична система представ­ницької демократії працює і не найкращим чином, проте во­на все ж спрацьовує краще, ніж система, що дозволяє ніким не обраним суддям, які не читають мішки листів І не зазна­ють впливу з боку представників різноманітних лобі та груп тиску, знаходити компроміс між конкуруючими інтересами в залах судів.

Друге заперечення є також переконливим, коли йдеться про рішення, генероване політикою. Ми всі згодні, що було б неправильно пожертвувати правами безневинної людини в ім'я якогось нового обов'язку, створеного після події; отже, й справді видається неправильним забирати майно, що належить одній особі, і передавати його іншій лише за­для підвищення загального рівня ефективності економіки. Проте саме такого роду політичний аргумент потрібний для обґрунтування рішення в справі «Спартан Стіл». Якби пози­вач не мав права одержати, а відповідач — обов'язку спла­тити відшкодування, судове рішення про передачу власнос-

132 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ті відповідача позивачеві можна було б виправдати лише ін­тересами доцільної економічної політики.

Проте припустімо, з іншого боку, що судді вдалось об­ґрунтувати рішення, прийняте в складній справі на кшталт справи «Спартан Стіл», за допомогою аргументації не полі­тичного, а принципового характеру. Тобто припустімо, що йому вдалось показати, що позивач має право на відшкоду­вання своїх збитків. Заперечення такого рішення за допомо­гою двох щойно наведених аргументів виглядало б набагато менш переконливим. Перший з них менш доречний, коли суд розглядає справу, пов'язану з принципом, тому що аргументи принципового порядку рідко коли грунтуються на припущеннях щодо природи й сили різних потреб та ін­тересів, поширених у спільноті. Натомість аргумент прин­ципу зосереджується на певному інтересі, що його пред­ставляє поборник обстоюваного права і з огляду на харак­тер якого, як це стверджується, стають недоречними тонкі нюанси будь-яких аргументів політики, що можуть запере­чувати таке право. З огляду на це суддя, ізольований від ви­мог політичної більшості, чиї інтереси постраждали б від визнання даного права, може краще оцінити вагомість аргу­ментації.

Друге заперечення оригінальності судових рішень не має сили супроти аргументу принципу. Якщо позивач має право стосовно відповідача, тоді останній має відповідний обов'я­зок, і саме цей, уже існуючий, обов'язок, а не якийсь новий, що його створено в суді, обґрунтовує спрямоване проти від­повідача судове рішення. Навіть якщо цей обов'язок і не було накладено на нього попередньо прийнятим законодав­чим актом, в якому це чітко передбачалося б, втілення тако­го обов'язку в життя не більш несправедливе (за винятком одного моменту), ніж якби його було накладено.

Звичайно, момент відмінності полягає в тому, що як­би обов'язок було передбачено законодавчим актом, від­повідач набагато чіткіше усвідомлював би його, тож було б більше підстав очікувати, що у веденні своїх справ він подбає про наслідки, які випливають із даного обов'язку. Проте аргумент принципу змушує нас у новому світлі по­дивитись на заяву відповідача про те, що було б неспра­ведливо захопити його зненацька. Якщо позивач справді має право на судове рішення на свою користь, то він вправі покладатись на це право. Якщо таке його право є оче­видним і беззаперечним, відповідач не має ніяких підстав

4. Складні справи

заявляти про несправедливий сюрприз лише тому, що пра­во започатковане не публікацією законодавчого акта, а якось інакше. З іншого боку, якщо претензія позивача викликає сумнів, тоді суд змушений до деякої міри «за­хопити зненацька» ту чи іншу сторону, і якщо суд дійде висновку, що загалом переконливішою є аргументація пози­вача, тоді він також вирішить, що очікування позивача зага­лом були більш виправданими. Звичайно, суд може прийня­ти помилкове рішення, та якщо таке і трапиться, це не стане наслідком оригінального характеру його доводів, оскільки немає ніяких причин вважати, що суд, від якого вимагати­меться приймати неоригінальні рішення, робитиме менше помилок принципового характеру, ніж суд, не пов'язаний такою вимогою.

В. Правознавство

Отже, політичні міркування дають нам суттєві підстави ре­тельніше подумати над питанням, чи не можна судову аргу­ментацію (навіть при слуханні складних справ) витлумачи­ти як таку, що її генеровано принципом. Ще одну причину становить звична проблема правознавства. Юристи вважа­ють, що коли судді творять новий закон, їхні рішення, хоч і обмежені правовими традиціями, все одно несуть відбиток їхньої особистості та мають оригінальний характер. Новітні рішення, твердять вони, відбивають власну політичну мо­раль судді, проте водночас і ту мораль, що її втілено в тра­диціях загального права, і цілком можливо, що одна відріз­няється від іншої. Це, звичайно, лише правознавча ритори­ка, та все ж вона вказує на необхідність дати пояснення, яким чином слід визначати й узгоджувати ці різні чинники вирішення складної справи.

Один популярний розв'язок грунтується на просторовому образі; в ньому стверджується, що традиції загального пра­ва обмежують територію, на якій суддя має дискреційне право покладатись на свою особисту мораль, але не повніс­тю ліквідують її. Проте цю відповідь не можна визнати за­довільною, і на те є дві причини. По-перше, вона не проли­ває світло на твердження, яке в кращому випадку є звабли­вою метафорою, а саме, що певна моральність втілена в сукупності конкретних рішень, прийнятих іншими суддями в минулому. По-друге, вона містить відверто неадекватний феноменологічний опис судового рішення. Судді не вирі­шують складні справи в два етапи, з'ясовуючи для початку,

134 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НЛ ПРАВА

де закінчуються інституційні обмеження, щоб потім від­класти вбік збірники законів і рушити самостійним шляхом. Інституційні обмеження, присутність яких вони відчувають, є всеосяжними і не зникають до самого моменту винесення рішення. Тому нам потрібен опис взаємодії особистої та ін-ституційної моралі, що був би менш метафоричним і успіш­ніше пояснював би цю всеосяжну взаємодію.

Тезис про права, згідно з яким судові рішення втілюють у життя існуючі політичні права, пропонує пояснення, більш вдале в обох відношеннях. Якщо цей тезис правильний, то інституційна історія діє не як обмеження політичного су­дження суддів, а як інгредієнт такого судження, оскільки ін­ституційна історія є частиною тла, до якого має пристосува­тись будь-яке правдоподібне судження про права особи. Політичні права є витворами як історії, так і моралі: те, що особі належить мати в громадянському суспільстві, зале­жить і від практики, і від справедливості політичних інсти­туцій. Таким чином знімається гадана напруженість між оригінальністю судових рішень та інституційною історією: судді повинні складати нові судження про права посталих перед ними сторін, проте ці політичні права відбивають прийняті в минулому політичні рішення, а не суперечать їм. Коли суддя робить вибір між правилом, установленим пре­цедентом, і якимось новим правилом, що вважається більш справедливим, він не вибирає між історією та справедливіс­тю. Натомість він складає судження, що потребує певного компромісу між міркуваннями, які зазвичай поєднуються при будь-якому розрахунку політичного права, проте в да­ному випадку конкурують між собою.

Отже, тезис про права пропонує більш задовільне пояс­нення того, яким чином судді використовують прецедент при слуханні складних справ, ніж це робить пояснення, за­пропоноване будь-якою теорією, в якій політиці відводить­ся визначніше місце. Судді, як і всі посадові особи зі сфери політики, підпадають під дію доктрини політичної відпові­дальності. В найзагальнішій формі цієї доктрини твердить­ся, що посадові особи зі сфери політики повинні виносити лище такі політичні рішення, які вони можуть обґрунтувати в межах політичної теорії, що також обґрунтовує й інші по­літичні рішення, винесення яких вони обстоюють. У цій за­гальній формі дана доктрина виглядає цілком безневинною; проте навіть у такій формі вона засуджує стиль політичного адміністрування, який слідом за Ролзом (Rawls) можна на-

4. Складні справи

звати інтущіоністським '. Вона засуджує практику винесення рішень, що виглядають правильними, якщо їх розглядати окремо, проте не можуть бути введені до якоїсь всеосяжної теорії загальних принципів і політик, якій не суперечать інші рішення, що також вважаються правильними. Припустімо, конгресмен проголосує за заборону абортів на тій підставі, що людське життя священне в будь-якій формі, а потім він же проголосує за надання батькам немовлят, що народились каліками, дозволу відмовлятись від медичного втручання, що мало б на меті продовження життя таких немовлят. Він може заявити, що вбачає тут певну відмінність, проте принцип від­повідальності при точному його застосуванні не дозволив би йому проголосувати «за» в обох цих випадках, якщо йому не вдалося б ввести зазначену відмінність до певної загальної політичної теорії, яку він щиро обстоює.

Ми могли б сказати, що дана доктрина вимагає виразної узгодженості. Проте ця вимога звучить відносно слабко, коли справа стосується політик. Політики є збірними в своєму впливі на політичні рішення, і положення про однакове став­лення до індивідів зовсім не обов'язково має стати частиною відповідальної стратегії досягнення колективної мети. Отже» з доктрини відповідальності не випливає, що коли законодавча влада надала субсидію одному виробникові літаків на певний місяць, то на наступний місяць вона повинна надати субсидію іншому виробникові. Проте коли йдеться про принципи, док­трина наполягає на дистрибутивній сталості при переході від однієї справи до іншої, тому що в ній немає місця ідеї про та­ку стратегію, якій краще служитиме нерівномірний розподіл конкретного блага. Якщо, наприклад, якась посадова особа вважає, що статева свобода певного роду є правом індивідів, тоді вона повинна обстоювати цю свободу таким чином, щоб це благо поширювалось якомога рівномірніше на клас тих осіб, які, як вона вважає, мають це право. Якщо вона дозво­лить одній парі використовувати контрацептиви на тій підста­ві, що в противному разі їх було б позбавлено цього права, то­ді вона повинна визнати й за наступною парою таке право, як­що тільки вона не оголосить про офіційну відмову від свого попереднього рішення. Вона не може сказати, що перше рішення надало суспільству саме такий обсяг статевої свобо­ди, який був йому потрібен, і на момент винесення другого рі­шення ще одна порція такої свободи вже виявилася б зайвою.

Див. розділ 10.

136 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

4. Складні справи

Судові рішення є політичними рішеннями, принаймні в широкому розумінні цього поняття, що включає в себе док­трину політичної відповідальності. Якщо тезис про права вірний, тоді щойно зазначена відмінність пояснює — хай і в надто загальному плані — той особливий інтерес, що його судді виявляють і щодо прецедентів, і щодо гіпотетичних прикладів. Згідно з доктриною відповідальності, аргумент принципового характеру може обґрунтувати конкретне рі­шення певної інституції лише тоді, коли можна показати, що принцип, на який вона при цьому посилається, узгоджу­ється з раніше прийнятими рішеннями, які не було дезаву­йовано, а також із рішеннями, які вона готова винести за гіпотетичних обставин. Зовсім не дивно, що такі доводи бу­ли б безпідставними, якби судді посилалися в своїх рішен­нях на політичні аргументи. Вони мали право заявити, що певній політиці можна адекватно послужити при слуханні конкретної справи, якщо, скажімо, надати необхідну субси­дію тій чи іншій галузі промисловості, що має певні про­блеми, так що ні попередні рішення, ні гіпотетичні майбут­ні рішення не слід тлумачити як такі, що служать тій же са­мій політиці.

Звичайно, тут узгодженість означає узгодженість у засто­суванні принципу, на який посилаються, а не просто конк­ретного правила, проголошеного в ім'я цього принципу. Як­що, наприклад, на принцип, згідно з яким ніхто не має обо­в'язку відшкодовувати збитки, завдані третій стороні, або такі, що стали наслідком власної недбалості, посилаються для обґрунтування рішення на користь відповідача в справі «Спартан Стіл», тоді необхідно показати, що цьому ж при­нципові відповідає правило про відшкодування заподіяних незловмисно неправдивими свідченнями збитків, що лежить в основі інших судових рішень; не досить показати, що пра­вило про незловмисно неправдиві свідчення, і правило, по­кладене в основу рішення в справі «Спартан Стіл», є різни­ми правилами.

Г. Три проблеми

Отже, в цих аргументах політичної теорії та правознавства ми знаходимо певну підтримку тезисові про права в його абстрактній формі. Однак подальше обстоювання цього те­зису неможливе без точнішого його викладу. Даний тезис потребує розвитку в трьох напрямках. По-перше, він ґрун­тується на загальній відмінності між індивідуальними пра-

вами та соціальними цілями, а цю відмінність треба проде-кларувати чіткіше, ніж це можна зробити з допомогою са­мих лише прикладів. Далі, її слід продекларувати таким чином, щоб при цьому знімалась ось яка проблема. Коли політики посилаються на індивідуальні права, вони мають на увазі загальні твердження про дуже абстрактні та фунда­ментальні інтереси, такі як право на свободу, рівність чи повагу. Ці головні права, здається, не є доречними при ви­несенні судових рішень у складних справах, хіба що за ви­нятком випадку, коли йдеться про конституційний закон; навіть коли вони доречні, вони уявляються занадто абстрак­тними, щоб мати значну аргументаційну силу. Для успіш­ного доведення правильності тезису про права необхідно продемонструвати, що загальна відмінність між аргумента­ми принципу та політики переходить і на аргументи харак­теру та подробиць, що фігурують у правових документах. У параграфі 3 цього розділу я спробую показати, що осмисле­на належним чином відмінність між абстрактними та конк­ретними правами є достатньою для зазначеної мети.

По-друге, з даного тезису випливає теорія про роль пре­цеденту й інституційної історії у вирішенні складних справ. Я підсумував цю теорію в попередньому параграфі, проте перш ніж перевіряти її шляхом зіставлення з нашими знан­нями про те, як судді насправді вирішують справи, її слід розширити та проілюструвати. Зокрема, її слід розширити ще й з огляду на таку проблему. Ніхто не вважає, що закон у набутому ним вигляді є абсолютно справедливим. При­пустімо, що якийсь напрямок прецедентів фактично є не­справедливим, тому що він означає відмову втілити в життя якесь політичне право громадян як юридичне право. І хай навіть суддя, що має вирішити якусь складну справу, з да­ної причини не схвалює ці прецеденти, доктрина виразної узгодженості все одно вимагає від нього належним чином врахувати їх у своїй аргументації. Може здатись, що його аргумент не може бути аргументом принципу, тобто ар­гументом, покликаним з'ясувати політичні права сторін, оскільки аргумент, що зважає на прецедент, зіпсовано впли­вом хибного уявлення про те, якими є ці права. Щоб довес­ти справедливість розглядуваного тезису, слід показати, чо­му таке перше враження є хибним. Не досить сказати, що аргумент може бути аргументом принципу, тому що він ви­значає юридичні права сторін, відмежовуючи їх від полі­тичних прав. Тезис про права передбачає, що право виграти

138 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

позов є справжнім політичним правом, і хоча це право воче­видь відрізняється від інших політичних прав, таких як пра­во громадян на рівність, просто помітити цю різницю ще не означає пояснити, чому зазначене право може бути змінене внаслідок невиважених минулих рішень. Щоб збагнути цю особливість юридичного аргументу, необхідно розглянути особливі якості інституційних прав у цілому, що я роблю в параграфі 4, а також конкретні якості юридичних прав, що я роблю в параграфі 5.

Проте з мого пояснення інституційних та юридичних прав випливає третя, відмінна від попередніх, проблема стосовно тезису про права. З цього пояснення стає зрозумі­ло, що іноді для з'ясування юридичних прав сторін суддям доводиться вдаватись до суджень зі сфери політичної мора­лі. На цій підставі можна дійти думки, що даний тезис є чутливим до першого заперечення проти оригінальності су­дових рішень, про яке я згадував раніше. Мені можуть зау­важити, що цей тезис є недовідним, тому що більшу части­ну свого права вирішувати питання політичної моралі він перебирає на себе обманним шляхом. Я розгляну це запере­чення в параграфі 6.

Отже, такими є три проблеми, що постають перед будь-яким повним викладом тезису про права. Якщо за до­помогою повного викладу вдасться продемонструвати неко­ректність цих заперечень проти даного тезису, це означати­ме, що він не такий уже й радикальний, як це спочатку мо­же видатись. Тезис про права являє собою не якусь новітню інформацію про те, що роблять судді, а новий спосіб опису того, що, як ми всі знаємо, вони роблять; достоїнства ж цьо­го нового опису за своєю природою не емпіричні, а полі­тичні та філософські.