Главная Случайная страница



Полезное:

Как сделать разговор полезным и приятным Как сделать объемную звезду своими руками Как сделать то, что делать не хочется? Как сделать погремушку Как сделать неотразимый комплимент Как сделать так чтобы женщины сами знакомились с вами Как сделать идею коммерческой Как сделать хорошую растяжку ног? Как сделать наш разум здоровым? Как сделать, чтобы люди обманывали меньше Вопрос 4. Как сделать так, чтобы вас уважали и ценили? Как сделать лучше себе и другим людям Как сделать свидание интересным?


Категории:

АрхитектураАстрономияБиологияГеографияГеологияИнформатикаИскусствоИсторияКулинарияКультураМаркетингМатематикаМедицинаМенеджментОхрана трудаПравоПроизводствоПсихологияРелигияСоциологияСпортТехникаФизикаФилософияХимияЭкологияЭкономикаЭлектроника







Обычное прав» и Общество





Понятие "обычное право" возникло для обозначения правового регулирования в традиционном (первобытном) обществе. С точки зрения эволюционных представлений (парадигма Общество} обычное право со временем превращается в государственное законодательство. Изучению этого процесса уделялось главное внимание в рамках сравнительно-исторической школы права. Причем обычное право собственно правом не считалось, так как право с точки зрения позитивистов — это государственное законодательство. В соответствии с данной логикой обычным правом стали считать «обычаи, санкционированные государством», т. е. государственные законы, основанные на обычаях. Словом, обычное право в рамках парадигмы Общество — это либо архаические регуляторы, свойственные первобытности, либо узаконенные государством обычаи. В современном обществе обычному праву места не находилось, разве что этнографы фиксировали его «пережитки» в жизненном укладе «отсталых» народов.

Нормы обычного (архаического) права действительно регулировали отношения в первичном социуме, возникшие естественным путем. Современные антропологические и социологические исследования свидетельствуют о том, что мно! не сферы жизнедеятельности современного общества продолжают регулироваться обычно-правовыми нормами практически в их первозданном виде. Например, в постиндустриальной Японии обычно-правовой пласч, связанный с дифференциацией прав по полу и возрасту, который когда-то определял правовой статус индивида в первичном социуме, и сегодня имеет большое значение. Более того, данные нормы, воплощенные в этическом кодексе Гири, успешно выдерживают конкуренцию с законами, заимствованными у Запада. В частности, возраст является важным аргументом, определяющим социальный статус индивида на современном предприятии (фирме), именно старший брат продолжает пользоваться привилегиями в наследовании имущества, хотя в соответствии с официальными законами он этих преимуществ был лишен.

Элементы обычного (архаического) права присутствуют и в правовых культурах государств Запада. Причем в определенных ситуациях они могут выходить на первый план, подчиняя себе сознание как элит, так и рядовых граждан. Ярчайшим примером является поведение властей и населения США после известных событий 11 сентября 2001 г. Тогда, как мы помним, было сразу же объявлено о проведении операции «Возмездие» против талибов в Афганистане. При этом, заметим, суд не установил причастность Талибана к террористическому акту. Таким образом «самое цивилизованное» государство мира официально мотивировало свои силовые действия, ссылаясь на принцип «мести». Потом, правда, как бы спохватившись, американцы изменили название операции в соответствии с официальными стандартами их политико-



\139\

правовой культуры. В результате «месть» трансформировалась в «свободу", и операция к Афганистане получила название «Свобода без границ» (Bocharov2003: 55-63).

Архаические черты правоотношений отчетливо фиксируются в политико-правовой культуре России. Например, особый статус верховной власти, связанный с высокой концентрацией прав, отмечается на всем нрО1нжении неюрии юсударства Российского, причем вне зависимости от формы правления, господствующей официально идеологии и законов, определяющих ее статус. Таким образом, данный обычно-правовой пласт, сформировавшийся, как показывают сравнительно-исторические материалы, еще в вождествах, является органической частью нашей правовой культуры.

Обычное право регулирует правоотношения в устойчивых коллективах на микроуровне современных обществ. Это относится прежде всего к так называемым субкультурам (этническим, молодежным, криминальным и т, д.). Здесь оно также удивительным образом воспроизводит структурные элементы, свойственные архаическому обычному праву. Повсеместно, например, к злостному нарушителю обычно-правовых норм применяется такая санкция как изгнание из коллектива (общины). Изгои в традиционном обществе, как правило, были обречены на смерть, незавидна участь и современного изгоя. Мне доводилось неоднократно слышать от информантов во время экспедиции в Абхазию в 1980 году, что изгнание из поселения переживалось преступником гораздо острее, нежели тюремное заключение по приговору советского суда. Эта санкция предполагала лишение бывшего земляка всяческой защиты и поддержки.

Изгои в молодежных, армейских или криминальных субкультурах также занимают незавидное положение. В армейской «дедовщине» изгоями становятся за «стукачество», когда «салага», например, не выдержав «тягот армейской службы», "ломается», докладывая командиру о неуставных отношениях. Статус изгоя «пожизненный", он подвергается насильственным действиям не только со стороны «дедов», но и остальных военнослужащих, включая «салаг» (Бочаров 2000: 150). В рамках тюремной субкультуры действуют, естественно, иные механизмы попадания в «отверженные». К ним применяются и иные формы дискриминации со стороны заключенных (Хохряков 1991).

Одним словом, обычное право, возникшее на заре человеческой истории в первичном социуме, продолжает действовать в современных социумах. Оно, как правило, регулирует сферы, не затрагиваемые законодательством. Однако в определенных ситуациях обычное право может стать главным регулятором отношений даже в «цивилизованных» государствах (пример США). Современные общественные коллективы могут в известной степени воспроизводить регулятивные модели, свой-



\140\

ственныс традиционному обществу. Это относится, как мы видели, к субкультурам. Последние, как и традиционные социумы, возникают естественным образом, также существуют в изоляции (что и роднит их с известными антропологам традиционными социумами), противопоставляя себя основному Обществу и стремясь таким образом сохранить свою идентичность. В целом, как и архаические системы, они ориентированы на простое воспроизводство форм деятельности (самосохранения). Все это способствует появлению типологически тождественных регулятивных механизмов, в которых отчетливо видны структурные признаки архаического обычного права. Представляется, что столь принципиальное понятие для АП как обычное право можно определить следующим образом:

Под обычным правом следует понимать систему естественно сло-жившижя поведенческих норм в процессе функционирования устойчивого коллектива людей, объединенных по самым различным поводам (этническому, возрастному, родственному, профессиональному и т. д.), несоблюдение которых связано с потенциальным психологическим либо физическим принуждением как со стороны мифического авторитета, так и со стороны данного коллектива. Обычное право безраздельно господствовало в традиционном, но продолжает наряду со статутным правом неформально действовать в индустриальном (и постиндустриальном) обществе.

4. Обычное право и Культура

Обычное право может выступать не только как ипостась Общества, но и Культуры. Обычно-правовая материя всегда культурно (этнически) окрашена. Это в свое время дало основания представителям исторической школы говорить о юридическом строе «народного духа», который представляет с их точки зрения константу, присущую определенному человеческому сообществу и сохраняющую свою идентичность, несмотря на все изменения, происходящие в Обществе. Поэтому они были против кодификации обычного права, считая, что это пагубно воздействует на юридические свойства «народного духа».

Этническое обычное право. Сегодня правоведы говорят об этническом обычном праве, т. е. о неформальных правовых регуляторах, сформировавшихся в рамках этнической группы — общественного коллектива, члены которого разделяют единую этнокультурную идентичность. Нормы и процедуры этого права выражены конкретными символическими, языковыми средствами, несущими определенную семантическую информацию. В этом случае обычное право понимается как «часть национального достояния, оно являет душу этноса, его совесть. И в этом смысле оно — продолжение традиций предков и способ самовыражения традиционного общества... Механизмы объективации этнического обычного права зависят от типа и характера культуры. Объективированное текстуально обычное

\141\

право информативно, оно обнаруживает себя вербально и невербально в социальной практике. В этом аспекте обычное право это социальный язык, благодаря которому участники общественных отношений получают необходимые сведения о социально выверенных, "правильных" моделях поведения» (Ломакина 2005: 140).

С целью подчеркнуть культурную специфику обычно-правовых норм, действующих в государстве, иногда выделяют национальное обычное право. В его основе лежит обычное право доминирующей в государстве этнической общности (в полиэтническом государстве), хотя обычно-правовые этнические порядки других народов также играют немаловажную роль. Очевидно, например, что правовая культура в сфере регулирования властно-управленческих отношений в России включает в себя мощный пласт, свойственный обычно-правовым культурам Востока, выделяющим верховную власть в виде особой сакральной субстанции. В то же время российские обычно-правовые практики на всех уровнях имеют этническую окраску. Действительно, в этих случаях действует не конкурентный, а иерархический общественный контекст, однако формы его проявления (например, этикет, регулирующий взаимоотношения между представителями различных иерархических страт), несомненно, различаются.

Например, практически ко всех культурах принято отмечать заключение договора каким-либо ритуалом. Наиболее распространенный обряд — рукобитье. У наших Северных народов заключение сделки предполагало совершение жертвоприношения «духам». Кстати, это имеет место и в наши дни, например, при заключении договоров между добывающими компаниями и коренными поселенцами. Последние юворят, что для них обряд жертвоприношения «все равно, что для нас печать» (Новикова 1997: 229-235). В современном же российском бизнес-сообществе широкое распространение получила «обмывка договора», когда стороны, заключившие сделку, не только отмечают, но, по сути, удостоверяют данный факт посредством ритуала, сопряженного с обильной выпивкой. Судя по этнографическим материалам, подобное поведение традиционно для русской культуры, в том числе для русского купечества. В то же время на наших глазах этот поведенческий акт, характерный для «юридического быта» русских, обретает сегодня национальный общегосударственный статус. Сегодня в «обмывании сделки» зачастую участвуют представители иных этнических образований, включая тех, конфессиональная принадлежность которых вообще запрещает употребление алкоголя.

Ю. В. Бромлей отчетливо различал обе ипостаси обычного права, т. е. как феномена Общества, с одной стороны, и Культуры, с другой. Он считал, что этнографы (антропологи), изучая современные общества,

\142\

«не должны ограничиваться фиксацией пережиточных форм архаического права. Ведь этническая специфика правового сознания таких народов, очевидно, не может быть сведена лишь к пережиткам, поскольку v них в этой сфере обыденного сознания появляются новые своеобразные традиции. Стало быть, встает задача и их этнографического изучения» (Бромлей 1973: 230). Таким образом, «классик советской этнографии» ставил вопрос об изучении обычного права не только как феномена Общества, но и как феномена Культуры,

Наряду с этническим или национальным обычным правом в рамках парадигмы Культура можно также говорить и о субкультурном обычном праве. Оно, как отмечалось, во многом воспроизводит регулятивные структуры, свойственные архаическим социумам. С другой стороны, каждое суб-культурнос право также уникально и том смысле, что черпает спою легитимность из господствующих в данном сообществе идейно-мировоззренческих представлений, оформленных различными семиотическими средствами: языком, ритуалами, символикой и т. д. Например, «изгой», как отмечалось, константная величина для любого обычного права. Его положение везде очень уязвимо. Однако каждая культура (или субкультура) интерпретирует данный социальный статус различными средствами.

Обычай понятие, во многом определяющее отношение и восприятие обычного права. В юридической науке ему уделяется достаточно внимания. Существующие точки зрения показывают, что отношение к обычаю также зависит от избранной ученым стратегии исследования. В теориях объективного права (парадигма Общество), разновидностью которых являются позитивистские и нор мат и висте кие концепции, обычай выступает в качестве материального элемента: «Обычай — это правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения» (Брагинский, Витрянский 1998: 49). Обычай — «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех... кто охватывается содержанием правила» (Алексеев 2001: 284). Таким образом, нормативная функция обычая выводится из периодической повторяемости действия, обусловленного потребностями социума, которое в силу этого не только обретает силу привычки, но и переносится на будущее поведение. Словом, многократно воспроизводимый в действиях факт приобретает силу нормы.

Обычай признается важным регулятором поведения человека, учитывая его обязательный характер. Именно последнее делает его правовой нормой. Ее становление обусловлено психофизиологическими аспектами, определяющими поведение человека: «То, что постоянно окружает человека, то, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее уклоняется... Фактическое может быть рационализи-

\143\

ровано впоследствии, но нормативное значение ею обусловлено первичным свойством нашей природы, в силу которого все уже испытанное физиологически и психологически легче воспроизводится, чем новое... Длящееся осуществление соответствует норме, и вместе с тем сама норма является уже авторитетным велением общества, т. е. правовой нормой. Этим разрешается и проблема обычною права» (Еллинек 1903: 336-337). В силу того, что обычаи укоренены не только в общественной психологии, но и в индивидуальной (механизм привычки), они в меньшей степени подвержены внешнему регулированию.

Психологическая теория права, созданная отечественным юристом рубежа XIX-XX веков Л. И. ТТетражицким, вообще ставит правовой характер поведенческой нормы в зависимость от внутренних психических переживаний индивида. Петражицкий видел существо права в особой «правовой эмоции», будто бы присущей человеческому духу. Данная эмоция с его точки зрения связана с поведенческой нормой как внутренним психическим актом, являющимся категорическим императивом нашего сознания. Он считал, что императивно-атрибутивные нормы, налагающие обязанности и в то же время закрепляющие их за другими, являются нормами нрава. Поэтому «прзЕЮ — совокупность психических актов, авторитетно-импульсивных убеждений, имеющих императивно-атрибутивны и характер». Исходя из этого определения и обычай, и закон являются правом только в том случае, если они совпадают с интуитивными нормами членов социума. Отсюда судья должен быть не юристом, а психологом-сердцеведом» (цит. по: Южаков 1902: 550-551).

Точку зрения Петражицкого разделяет Г. В. Мальцев, считающий, что правовые свойства обычая обнаруживают себя в его психологической составляющей как «установку психики и сознания на совершение определенных необходимых и обязательных действий на коллективном и индивидуальном уровнях» (Мальцев 1999: 16). Ф. Жени также пишет о «юридическом чувстве субъектов обычно-правовой практики», отчего неформальное правило «воспринимается ими как норма объект ивного права и действует сообразно с ней... Данная общность, характеризующаяся добровольностью и спонтанностью, — главный признак юридической ценности обычая, который отличает его от простых жизненных привычек, и гарантия наиболее эффективного предотвращения конфликта интересов сторон» (цит. но Доброе: 29-30; Луковская 1972: 77, 80).

О правовых основаниях обычая, заключающихся в психологии коллектива, создающего обычно-правовые правила поведения но взаимному согласию, пишет и Ф. Т. Селюков (Селкжов 1997: 32-33). Мнение о том, что в самом обычае содержатся свойства, обусловливающие его правовой характер, а именно общезначимость, общеобягшельность, общественная полезность, общественная защищенность, нормативность, разделяется и другими юристами (Ломакина 2005: 95).

\144\

Иная точка зрения у юристов-позитивистов, которые, как уже говорилось, считают правовыми лишь те обычаи, которые санкционированы государством (Марксистско-ленинская... 1970: 586). Например, 15. В. Ровный, критикуя применение судебной властью обычаев непосредственно, без прямого указания в законе, обосновывает свое мнение изменчивостью обычаев, которые «в другое время могут измениться и быть уже иными» (Ровный 2004: 14-17).

Между тем именно это свойство обычая, его способность изменяться б соответствии с динамикой отношений делало его, как показывают этно-исторические материалы, эффективным регулятором в доиндустриальном обществе. Причем для индивидуального сознания изменения происходили незаметно, и оно продолжало видеть в нем императивный эталон: «Обычай ведь не хранится в памяти людей в неизменной форме, он творится ими, хотя они этою и не сознают и по-прежнему уверены в его "седой старине"... Всякий раз, когда приходилось обращаться к обычаю, его толковали, бессознательно руководствуясь не только тем, что действительно хранилось в памяти, но и тем, что подсказывали насущные потребности момента, интересы сторон» (Гуревич 1972). Кстати, обычай конституирует современное международное право, где он «создается практикой государств и существует в виде нормы, основой и доказательством существования которой служит та же практика» (Даниленко 1988: 9).

В отечественной юриспруденции распространена точка зрения, что нормы права призваны регулировать обычно-правовые практики, устраняя одни обычаи и признавая другие. В последнем случае обычаи и становятся правовыми. Например, как отмечалось, УК СССР объявлял преступлениями такие «вредные пережитки» родового строя, как кровная месть, левиратный брак и др. Однако после почти векового запрета данные обычно-правовые практики обрели новое дыхание на Кавказе после развала Союза.

В качестве примера «прогрессивного» обычая, ставшего нормой права, нередко приводится воинская присяга. Этот древний институт первоначально свидетельствовал о верности воинов своему лидеру (вождю, князю, императору, монарху), об их готовности храбро сражаться с врагами, иностранными поработителями. Действительно, в бывшем СССР данный обычай стал законом: «Военнослужащие и военнообязанные принимают военную присягу на верность своему народу, своей Советской Родине и Советскому правительству» (Статья № 7,1980).

Эти примеры свидетельствуют, на мой взгляд, о сомнительности утверждения, что обычай занимает подчиненное положение по отношению к норме права. Как УК СССР не смог вывести из употребления «пережитки», так и воинская присяга, имея статус обычая, обладала не меньшей принудительной силой, нежели когда она «эволюционировала» в закон. Хорошо известно об отношении военнослужащих к присяге в царское

\145\

время. Оно регулировалось понятием чести, на страже которого жестко стояло общественное мнение, О психологических (моральных, нравственных) переживаниях офицеров, связанных с воинской присягой, нам известно не только из мемуарной литературы, но и художественных произведений, отражающих революционные события в России в начале XX века. С другой стороны, распад СССР отчетливо показа)!, что, превратившись из обычая в закон, воинская присяга не обрела дополнительной принудительной силы. Во всяком случае, в 1990-е годы не часто приходилось слышать из уст военнослужащих о переживаниях, связанных с изменой присяге, предгюла1авшей их верность советской власти. По-видимому, вполне закономерно, что данный сюжет не нашел отражения в произведениях литературы и искусства, посвященных данному периоду. В то же время высшие офицеры Советской армии активно участвовали в «перестройке», закончившейся в конечном счете развалом государства, в верности которому они присягали.

Обычаи в парадигме Культура всегда этничны (уникальны)- Они традиционно являются объектом изучения этнографии, ориентированной на раскрытие их индивидуальности, посредством анализа языковых конструкций, фольклора, ритуалов и иных символических средств, в которых те или иные обычаи выступают. Словом, антропологов (этнографов) интересует прежде всего семантика обычаев, "закодированные" в них смыслы, определяемые культурой того или иного конкретного социума. Реконструкция «картины мира» является, таким образом, приоритетной задачей современной социально-культурной антропологии. В результате в глазах юридических антропологов обычай обретает правовой статус только в зависимости от сознания определенной социальной группы или коллектива (Рулан 1999: 279). Иными словами, данный статус зависит от определенного ментального субстрата.

Соблюдение обычаев, освященных временем (предками), гарантировало с точки зрения носителей традиционных культур гармонию их бытия. Немногочисленные юристы, обратившиеся к изучению современного этнического обычного права, вновь пишут о «народном духе» — понятии, некогда введенном представителями исторической школы права (Савиньи, Пухта). Например, И. Б. Ломакина именно с ним связывает обычай, который представляет собой сознание «юридической необходимости, идущее от народного духа» (Ломакина 2005: 93-95).

В традиционных культурах обычай обязан был в точности воспроизводить этот самый «дух» для того, чтобы иметь «юридическую» силу. Здесь отчетливо прослеживается приоритет формы над содержанием, что отражает специфику традиционного мышления, для которого «обыкновенные слова» не имеют подобной силы — она появляется только тогда, когда намерения договаривающихся сторон представлены в виде строго определенных действий и слов. Как отмечал Г. Мэн: «Все наиболее древние сведе-

\146\

ния дают нам понять, что ум человеческий в те времена еще очень мало давал цену обещанию, какую мы придаем, и мы видим случаи самого вопиющего вероломства, часто приводятся не только без порицания, но даже с похвалой... Закон ограждает своей санкцией не само обещание, а обещание, сопровождаемое торжественным ритуалом, формальности имеют не только равное значение с самим обещанием... происходит словесное соглашение лиц, в древнем праве переносится на слова и телодвижения, сопровождающие заключение обязательства. Никакое обещание не утверждалось, если была упущена какая-нибудь малейшая формальность или выполнена не на своем месте» (Мэн 1873: 246).

По словам М. Ковалевского, древнее германское право «знало только договор формальный», а поэтому даже незначительное отклонение договаривающейся стороной от освященных обычаем слон и символов вело к недействительности самой сделки. Это же характеризовало и древнеримское право (Ковалевский 1886а: 164).

Данный феномен удерживается и современным западным правом. Наиболее ярким примером является принесение присяш вновь избранным президентом США в ходе церемонии инаугурации. Как известно, с подачи помощника, озвучившего текст, Б. Обама допустил незначительное отступление от оригинала, сводившееся лишь к перестановке слов в одном из фрагментов текста. На следующий день практически все мировые СМИ информировали о том, что президент США сделал новую звукозапись инаугурационного выступления, для того чтобы устранить данную «помарку». По мнению экспертов-юристов, «неточность» могла обернуться судебными исками по признанию нелегитимным президентства Обамы.

Имея в виду этнографическую конкретику обычая и обычного права, представляется целесообразным дифференцировать их по отношению к традиции и традиционному праву.

Традиционное право— понятие, часто употребляемое в юридической литературе в качестве синонима обычного права. Однако целесообразно уточнить его на основании дифференциации таких понятий, как обычай и традиция. Все-таки обычай более тесно связан с парадигмой Культура, что проявилось, в частности, в преимущественном использовании данного термина этнографами (антропологами), изучающими конкретные культуры. Традиция же — более абстрактное понятие, оторванное от конкретного культурного контекста, включающее в себя процесс воспроизводства Обществом элементов прошлого. В связи с этим заслуживает внимания точка зрения В. Д. Плахова: «Обычай и традиции связаны между собой отношением тождества и различия... Обычай — это эмпирически данная традиция, которая характеризуется конкретностью, наглядностью, обращенным к человеческим чувствам эмоциям и нередко идентифицируется с обрядом, ритуалом» (Плахов 1982: 17-18). Традиция может поддерживаться различными механизмами, одним из которых является обычай. Важным

\147\

механизмом передачи традиции является религия, в которой следование прошлым моделям поведения освящено сверхъестественным авторитетом. Отсюда, когда речь идет об обычном праве, мы говорим о форме традиционного права, имеющего конкретное культурное воплощение. Б то же время традиционное право включает в себя помимо обычного и различные религиозные системы права: индусское, мусульманское и пр.

Обычно-правовая система — данный термин базируется на понятии "Правовая система», которое «анализирует право в его единстве со всем комплексом элементов правовой дейсгвшельности... В широком смысле в правовой системе усматривается вся правовая материя, которая вбирает в себя исе первичные элементы, формирующие право, и в первую очередь обычаи и традиции» (Алексеев 1981:105). С точки зрения Ломакиной, правовая система включает в себя две подсистемы — «обычное и государственно организованное право... между которыми существуют коммуникативные отношения (нейтралитет, взаимные оппозиции, активное взаимодействие)» (Ломакина 2005: 19).

Считаем, что понятие обычно-правовой системы является центральным для АП. Оно представляет собой своего рода «идеальный тип» — концентрированное выражение обычно-правовой материи, извлеченное в процессе сравнения конкретных исторических обычно-правовых типов. Если последние носят этнографический характер, вбирая в себя определенные обряды, ритуалы и церемонии (парадигма Культура), то обычно-правовая система выражает универсальные свойства данных типов (парадигма Общество). И. Б. Ломакина пишет об основополагающих принципах обычно-правовой системы, включая в них «верховенство воли предков, социальное равенство, коллективную ответственность объективного вменения, талиона, родовой солидарности, родовой справедливости...» (Ломакина 2005: 199-201).

Вероятно, со многим можно согласиться, если учесть, что данная реконструкция сделана на базе только традиционных культур. Однако обычно-правовые нормы, как мы видели, продолжают формироваться и в современном обществе при отсутствии родовой организации, воли предков и т.д. Алгоритм их возникновения во многом идентичен. Действительно, обычно-правовой пласт сознания современного человека обращается в поисках легитимности к прошлому, а вовсе не к «предкам» соответствующего родственного коллектива, которые «отвечали» за осуществление «родовой справедливости». Например, «водитель-бомбила» обосновывает свое право «стоять» в ожидании клиентов в определенном месте, игнорируя права других водителей, тем, что «он работает здесь уже давно». Но это, очевидно, не апелляция к авторитету «предков».

Наша гипотеза состоит в том, что обычно-правовые нормы действительно возникают на базе единого социокультурного алгоритма, что обу-

\148\

словливает тождество их основных характеристик, хотя и явленных разными формами осмысления субъектами обычно-правовых отношений. Это в свою очередь обусловлено глубокими различиями между традиционной и современной (рациональной) ментальностью. Моделирование обычно-правовой системы предполагает, на наш взгляд, анализ ее компонентов: правоотношений, норм, правосознания (обычно-правовой мен-тальности). Необходимо установить, какой из названных компонентов является приоритетным. Для этого следует реконструировать процесс возникновения обычно-правовой системы, являющейся исторически первой формой правовой системы, понять детерминанты, обеспечивавшие возникновение первых социальных норм поведения. Словом, необходимо рассмотреть обычно-правовую систему в эволюционном процессе, а также осмысление ее человеческим сознанием.

Необходимо также раскрыть взаимозависимость различных компонентов обычно-правовой системы. Иными словами, определить, каким образом общественные отношения обусловливали появление норм и как последние меняли эти отношения. Действительно, обычно-правовые отношения формируются и легитимируются, минуя законодательное закрепление. Например, крупные западные компании добиваются выгодной им правовой регламентации, не прибегая к пересмотру положений гражданского права. Например, «во Франции нормы законодательства не имеют никакою практического значения по крайней мере в торговых отношениях, так как большинство из них заменякпся обычаями или условиями типовых контрактов ввиду их лучшей приспособленности к современной торговой практике» (Кулагин 1997: 212-213).

В конечном счете субъектами правоотношений являются люди со своим осмыслением всех юридических аспектов жизни. Поэтому приоритетной задачей в рамках моделирования обычно-правовой системы является анализ традиционной ментальности, которая в свою очередь определяет об ычно - пр аво в у ю м ент а л ьн ост ь.

Обычно-правовая система рассматривается не только в процессе эволюции, но и воспроизводства. Она имеет тенденции к расширенному воспроизводству. Это означает, что помимо обычного права, регулирующего архаические отношения, возникают новые нормы по мере появления новых отношений, не урегулированных законодательством. Например, еще Л. И. Петражицкий разделял отношения на «стародавние», т. е. ретроспективные, и новые, перспективные. «Стародавние» являются результатом архаических отношений, сохранившихся в современной социальной практике. Перспективные обычно-правовые отношения формируются в результате появления новых сфер, объективно попадающих под правовое регулирование, но в силу ряда причин не урегулированных государственным правом {Петражицкий 2000: 195,

\149\

442). Перспективное обычное право называют еще «быстрым обычным правом» (Розас 1994: 127),

Жизнь развивается нередко вопреки жестким схемам. «Если на практике выделяются и выявляются новые потребности, жесткие схемы не выдерживают натиска жизни. Находятся лазейки, "черные ходы", трещины и щели, в монолите старых представлений. Следствием 1аких лазеек и "черных ходов" на практике выступают правовые обычаи, которые не сразу, не прямо и не официально, а постепенно пробивают себе дорогу, ищут и находя! свою нишу в системе источников действующего права» (Топорнин 2000: 35). По мнению Ломакиной, «несанкционированные государством обычно-правовые отношения наиболее типичны... Однако в случае необходимости эти обычно-правовые отношения могут переводиться в госу-дарс! пенно организованные отношения. Правда, это не исключает появление новых обычно-правовых отношений» (Ломакина 2005:196).

Традиционная ментальность (менталитет) характеризует правосознание субъектов обычно-правовой системы. Иными словами, она определяет способ мышления, свойственный представителям архаического социума. Такое мышление еще называют мифологическим. Оно не проводит резкой границы между естественным и сверхъестественным, природным и социальным, жизнью и смертью, животным и человеком, предметом и его символом и т. д. Традиционная ментальность не исчезает в психологии людей по мере развития в ней рациональной рефлексии. Об этом писал Л. С. Выготский, который был убежден, что «поведение человека в значительной своей части есть до сих пор поведение животного, поднявшегося на задние конечности и говорящего». Поэтому он призывал исследователей «отбросить предрассудки об исключительно культурной основе поведения человека и изучать нашу скотскую природу» (цит. по Чалидзе 1990:60}.

Эта «скотская природа», замешанная на иррациональности, определила ход истории на протяжении всего XX столетия. Две мировые войны между «цивилизованными» странами отчетливо продемонстрировали, по мнению многих философов, приоритет древних иррациональных воинственных и расовых инстинктов над рационально-гуманистическими идеалами. Действительно, «иррациональное оказалось сильнее рационального в самых буржуазных и благополучных культурах... Интересы жизни частной, эгоистически семейной, мещанской побеждаются интересами жизни национальной, исторической, мировой, инстинктами славы народов и государств».

В общем, как показывает практика, рационализация интеллекта и накопление позитивно-научных знаний о природе и обществе, приведшие человечество к небывалому научно-техническому прогрессу, практически не влияют на проявления данных инстинктов. Более того, прослеживается обратная закономерность. В частности, рост образованности не только не способствует снижению агрессивности, насилия жестокости, а скорее на-

\150\

оборот. Так, лидеры политических режимов, осуществивших беспрецедентное насилие по отношению к собственному народу, были весьма высокообразованными люди, окончившими престижные западные вузы (Хо Ши Мин, Пол Пог, Иснг Сари, Амин и т. д.). Не только современные «международные террористы», но и их предшественники были персонами, получившими, как правило, хорошее образование.

Словом, рационализация психики человека в процессе эволюции не означает утрату ею «древних» свойств. Черты мифологическою (традиционною) мышления удерживаются в психологии современных людей, хотя и занимают в ней периферийное положение. Это означает, что в определенных ситуациях они могут овладеть человеческим сознанием полностью, определив тем самым господство политико-правовых практик, свойственных ранним стадиям социо- и по литогенез а. Типичный пример — фашистская Германия. Социум, породивший плеяду гениальных философов, включая основоположников исторического материализма, в довольно короткий промежуток времени превратился в «архаический» организм с сак рал изо ванной властью, выведением «чужаков» из сферы права и их физическим уничтожением. Е. Кассиер писал в связи с этим: «Миф всегда рядом с нами и лишь прячется во мраке, ожидая своего часа. Этот час наступит тогда, когда все другие силы, цементирующие социальную жизнь, но тем или причинам теряют свою мощь и больше не могут сдерживать демонические, мифологические стихии» (Gassier 1946: 60).

Близкие по содержанию процессы характерны для всего периода существования СССР, но особенно для эпохи сталинизма. К примеру, здесь «враги народа» по своей функции в социуме были во многом подобны колдунам в традиционном обществе. На последних, как известно, всегда списывались любые несчастья и неприятности, имевшие место в природе и обществе. Других причин для традиционного менталитета не существует. Поэтому колдуны, а в средневековье «ведьмы» уничтожались физически при полном одобрении «народных масс». Причем признание служило главным доказательством их вины. Отсюда изощренные пытки, осуществлявшиеся инквизицией, чтобы вырвать у подозреваемых признание. Нечто подобное мы находим в опыте СССР известною периода (Бочаров 2007в; 218-242).

Актуализация традиционной ментальное™ происходит в обществе, находящемся в процессе трансформации, когда в нем нарастают дезинте-грационные процессы. Наши соотечественники, начиная с «перестройки», были свидетелями взрыва иррационализма в национальном масштабе, выразившимся в быстрой эскалации среди населения веры в колдовство, магию, знахарство и т. д. Сейчас эти процессы вроде бы пошли на убыль, хотя совсем недавно Г. Грабовой получил национальную известность за «способность воскрешать мертвецов». Он же незадолго до своего ареста высказывал намерение баллотироваться в президенты России.

\151\

Л, С. Выготский считал, что понять поведение современного культурного человека можно лишь через анализ его истории, так как это поведение удерживает в себе архаические пласты, которые определяли образ жизни и мыслей на ранних стадиях социогепеза: "Эти способы поведения, стереотипно возникающие в определенных ситуациях, представляют как бы отвердевшие, окаменевшие, кристаллизовавшиеся психологические формы, возникшие в отдаленнейшие времена на самых примитивных ступенях культурного развития и удивительным образом сохранившиеся в виде исторического пережитка в окаменелом и вмесче с чем живом состоянии в поведении современного человека». Он считал, что необходимо в этих «ничтожных мелочах — в этих отбросах из мира явлений... видеть часто важные психологические документы» (Выготский 1983:58).

Сегодня ученые все больше говорят о нарастании иррационального мышления основной массы населения развитых государств. Речь, в частности, идет о доминировании так называемого «клипового мышления» у молодого поколения. Данный тип мышления, как считается, базируется на визуальном образе, или «картинке», а не на рационально-логическом анализе. Это связывается с беспрецедентным развитием видео технологий в электронных СМИ. В известной мере, подобное развитие событий действительно возвращает нас к "первобытной» ментальное™. Например, по наблюдениям антропологов, «туземцы», умевшие считать только до трех, тем не менее безошибочно определяли по целостности визуального образа стада отсутствие даже одной особи скота и немедленно шли на ее поиски. В данном случае мышление также сопоставляло, по-видимому, визуальный эталон и образ стада, которые должны были соотвечсчвовагь друг другу, что свидетельствовало о целостности реального объекта. Сегодня мы становимся свидетелями того, как наряду с мощным ускорением научно-чехнического прогресса элементарные вычислительные операции также уходят из мышления нового поколения. Все чаще можно увидеть молодого человека (продавца магазина, например), который для проведения простейших арифметических действий в рамках таблицы умножения обязательно прибегает к использованию калькулятора. Нарастание форм иррационального мышления наглядно обнаруживается и в полишческой сфере, где партии, например, вес больше стремятся представить себя избирателям не посредством рациональной «программы», а за счет привлечения в свои ряды поп-звезд, фотомоделей, победительниц конкурсов красоты и т. д. Предвыборные же политические собрания проводятся в полном соответствии с законами шоу-бизнеса.

Можно предположить, что усиление роли «неписаных законов» в правовых культурах индустриальных (и постиндустриальных) государств связано в том числе и с этими процессами. Поэтому исследование связи между традиционной ментальностью и возникновением обычно-правовых норм является очевидной задачей. Ее решение может дать ключ к понима-

\152\

нию процессов, связанных со становлением правосознания не только на ранних стадиях социальносш, но и в современности. Сегодня юристы все больше говорят о «юридическом бессознательном», являющемся важной составляющей данных культур. Р. С. Байниязов, например, пишет о правовой ментапьшкти, которая «предстает в виде глубинного слоя сознания, в определенной мере смыкаясь с бессознательным правовым уровнем, с юридическим подсознанием» (Ьайниязов 2000: 31-40).

В. Н. Синюков, рассуждая об особенностях «русского юридического мышления», связывает их с отсутствием личностной «суверенизации», иными словами, со слабой социальной индивидуализацией российского общества. Это, с его точки зрения, делает данный тип мышления скорее моральным, нежели юридическим: «Отсутствие личностной "суверенизации", противостоящей обществу, — специфическая черта русского правового сознания, приводящая через прямолинейные сравнения с принципами западного права к иллюзии отсутствия у русских исходных элементов феномена юридического. Эту черту русского права условно можно обозначить как его наднациональность, автономность от технико-догматического элемента. Российское право значительно более, чем западное, опирается на духовные механизмы регуляции поведения, не исчерпывающиеся силлогистической юриспруденцией» (Синюков 1994: 215-216).

Можно согласиться с В. Н. Синюковым в том, что правовое мышление связано с тем, насколько индивидуалистично Общество, т. е. насколько личность является самоценностью, противопоставлена Обществу. Именно на Западе это привело к индивидуализации нрава, выраженной в определяющей роли закона как внешнего по отношению к индивиду знака, который детерминирует его поведение. Действичельно, в правовой культуре русских, по этнографическим материалам прошлого века, писаный закон как регулятор не имел должной эффективности. И сегодня она чрезвычайно низка. Поведение не только русских, но и россиян в принципе регулируется преимущественно обычно-правовыми нормами, которые связаны с «духовными механизмами регуляции поведения». Словом, Синюков ошибочно определяет «надрациональность» права как специфическую черту русской культуры, так как она характеризует1 стадиальный тип мышления. В частности, данная черта без особого труда может быть идентифицирована практически во всех незападных правовых культурах.

О. Г. Усенко совершенно справедливо увязывает традиционную мен-тальность с видом хозяйственной деятельности носителей культуры: «Замкнутость жизни и господство натурального хозяйсчва не способствуют формированию абсфактного мышления. Люди, живущие в таких условиях, не умеют мыслить силлогизмами. Ведущее место... занимают не вер-бально-логические связи, а процессы припоминания наглядной ситуации... В этих условиях всякая новая информация, чтобы не быть отвергнутой, должна представать как нечто знакомое "старое". Познание, таким обра-

\153\

зом, принимает вид узнавания» (Усенко 1999; 55]. Здесь автор практически повторяет вывод, сделанный психологами Л. С, Выготским и А. Р. Лурией, показавшими, ч го для представителей традиционных обществ характерно «мышление в комплексах'*, Л го мышление действительно оперирует известными ситуациями (комплексами), а любая новация трактуется через имеющийся опыт, т. е. через "старую ситуацию» (Выготский, Лурия 1930).

Слоном, было бы ошибочным увязывать традиционную ментальность с этничностью, что, как мы видели, зачастую имеет место. Традиционная ментальность доминировала на ранних этапах социогенеза независимо от принадлежности к той или иной культуре. В то же время ома, как отмечалось, присутствует и в психологии членов индустриальных (и постиндустриальных) обществ, хотя наиболее наглядно представлена именно в незападных социумах. Поэтому чам заимствованные нормы западных правовых систем в той или иной мере «не работают». Традиционная ментальность является базисом для обычно-правовой ментальное™. Именно последняя продуцирует обычно-правовые нормы и процедуры, которые всегда культурно детерминированы, т. е. оформлены посредством языка, фольклора, символов и ритуалов, свойственных Культуре.

Обычно-правовая ментальность — понятие, отражающее общие характеристики мыследеятельности, в рамках которой формируется обычное право. Иными словами, обычное право порождается обычно-правовой менгпапъностъю. Данный тип ментальное™ укоренен в иррациональных пластах сознания (традиционной ментальное™). Он трактует сложившиеся в коллективе обычно-правовые нормы поведения как священную необходимость, предписанную мифическими авторитетами (предками, духами, богами, харизматическими лидерами), либо сакрализованным прошлым. В основе социально-психологического контроля лежит страх перед негативной реакцией мнения общественного коллектива или перед санкциями со стороны данных авторитетов.

Сегодня обычно-правовая ментальность особенно ярко проявляется в религиозных субкультурах, например в так называемых тоталитарных сектах, в которых «действующее законодательство» освящено авторитетом харизматического лидера секты. В криминальных субкультурах местное «законодательство» также освящено авторитетом прошлых поколений. Обычно-правовая ментальность этнична. Как показали полевые исследования земельной собственности, современные россияне осознают свое право на владение демлей, во многом воспроизводя мотивы, свойственные русскому крестьянству в дореволюционной период (Бочаров, Рябикин 2005: 149-170).

Поэтому юристы говорят о «стиле юридического мышления», представляющем собой «различные мыслительные структуры юридической науки и практики, которые особым образом встраиваются в совокупность исторически сложившихся в определенном социуме образов,

представлений, чувств (юриднко-антропологический «портрет»), преломляются через реалии национального политико-правового развития. Фактически именно способ (стиль) юридического мышления определяет границы правовой рефлексии, предел осознания основ собственно политико-правового мира» (Мордовц 2003: 38-48).

Действительно, универсальные нормы, свойственные обычно-правовой системе, имеют различное культурное воплощение. Например, образ «изгоя» по-разному осмысливается осетинами, ньямвези (Африка) или чукчами, тем более представителями криминальной субкультуры или футбольными фанатами. В. М. Розин справедливо полагает, что, анализируя обычно-правовую ментальность, «необходимо учитывать развитие (эволюцию) и культурный контекст мышления» (Розин 2000: 112). Иными словами, он считает, что обычно-правовая норма, с одной стороны, продуцируется традиционной ментальностью, сохраняющейся в психологии современных людей, с другой же — имеет конкретное культурное (этническое) выражение (форму).

Существует точка зрения, что «стиль юридического мышления» (обычно-правовая ментальность) является своего рода константой, не подверженной историческим изменениям. «Стиль юридического мышления чаще всего сохраняет свою специфику и транслируется практически в "нетронутом" виде из поколения в поколение его носителей до тех пор, пока не разрушен адекватный ему нивилизационный механизм, продуцирующий и постоянно воспроизводящий способы и формы осмысления и понимания всего происходящего в правовом (национальном) поле» (Мордовц 2003: 38-48). Подобная логика повторяется на различных стадиях развития гуманитарной мысли. Впервые он был сформулирован еще теоретиками исторической школы права с ее «народным духом», сопутствующим народу на протяжении всей его истории. Позже Ф. Боас отверг идею культурного прогресса, не считая научно-техническую составляющую. Эти же идеи актуальны для постмодернистов, которые убеждены, что развивается исключительно Общество, но не Культура.

С нашей точки зрения, речь может идти именно о различных скоростях исторической динамики, свойственных Культуре и Обществу, в результате чего правовые культуры соответствующих обществ во многом сохранили свою идентичность. Иными словами, нельзя сказать, что их правовая культура вовсе не претерпела изменений. Особенно это относится к тем социальным слоям и труппам, которые подверглись наиболее сильной модернизации, например интеллигенция или политические элиты. Хотя и здесь, как свидетельствуют факты, традиционные правовые культуры во многом определяют повседневное поведение членон данных слоев и групп. Материалы по России говорят о том, что даже первые лица государства в различные эпохи, официально отстаивая западную идею «правового государства», бесцеремонно нарушали

ими же подписанные законы (Ьочаров 2004; 173-199). Несоответствие же привлеченного извне законодательства местной правовой культуре приводи-! подчас к экстравагантным ситуациям.

Приведу один пример. 5 ноября 2001 года на одном из центральных ТВ каналов России транслировалось «Специальное расследование» (журналист-ведущий Н. Николаев). Речь шла о существовании организации «Белая стрела», состоящей якобы из милиционеров, которые, будучи не в состоянии посадить преступников в тюрьму по закону, тайно уничтожали их физически. В частности, говорили об убийстве соратников криминального авторитета Смоленска Петросяна. В передаче участвовал прокурор, которого отстранили от дела и понизили в должности, после того как он инициировал расследование по данному убийству. На вопрос ведущего, нужна ли вообще такая организация в условиях безнаказанности преступников, большинство представителей правоохранительных органов ответило «да». Среди них был и милиционер, который просидел в СИЗО около двух лет. Он категорически отрицал причастность к подобной организации, как. собственно, и ее существование, но поддержал целесообразность ее создания. Таким образом, в данном случае мы имеем дело даже не с «самосудом», который занимал огромное место еще в правовой культуре дореволюционной России, а с трансформацией государства (точнее, с «витающей в воздухе идеей» подобной трансформации), когда карательные институты государства мыслятся как действующие на базе «неписаного законодательства». Обычно-правовая ментальность представлена прежде всего в «народном сознании», поэтому его изучение — первоочередная задача АП. До настоящего же момента, как справедливо отмечает В. Розин, обыденное правовое мышление либо вообще игнорировалось исследователями, либо затрагивалось «вскользь» (Розин 2000: 112).

Правовой плюрализм — ключевое понятие для АП. Оно вытекает из понятия культурного плюрализма, который характеризует любое современное общество.

Одним из основных источников различия между Культурами является асинхронность мирового эволюционного процесса. В соответствии с ним можно выделить две основные группы Культур: традиционные и современные (модернистские). Первые определяются «традиционным обществом», локализованным преимущественно на мировой «периферии», вторые •— «индустриальным обществом», представленным Западом. Традиционные культуры характеризуются традиционной мен таль и остью представителей социума, основанной, как отмечалось, на иррациональной интерпретации действительное!и, в то время как современные (модернистские) — на рациональной. Культурный плюрализм поэтому ярче всего представлен в «периферийных» государствах, развивающихся в историческом процессе за счет заимствования западных культурных форм. Данные формы, вступая во взаимодействие с местными культурами, адекватными традиционному обществу, и создают культурный плюрализм.

Культурный плюрализм индустриальных (и постиндустриальных) обществ обусловлен асинхронностью динамики различных элементов социокультурной системы. Например, кресгьянство повсеместно в большей мере сохраняет элементы традиционной культуры а отличие от городских слоев. Крестьянский труд всегда определяется преимущественно естественными

\156\

(климатическими) факторами. Поэтому здесь индивидуальное сознание длительное время остается привязанным к традиционному мировоззрению, которое складывается еще на начальных стадиях социогенеза, отражая высокую степень неопределенности, которую оно испытывает за результаты своего труда. Неслучайно, даже в наиболее разлитых странах иррациональные проявления человеческой деятельности наиболее явно представлены на селе: приметы, вера в магическую силу, колдовство и т. д. и т. п.

Но и в условиях города различные социальные слои руководствуются в своей повседневности разными типами мышления. Так, мышление маргинальных слоев менее рационализировано, нежели представителей интеллигенции, верхних иерархических страт, элит. Следует отметить, что культурный плюрализм в современном индустриальном городе складывается вследствие роста в нем субкультурных образований (этнических, молодежных, профессиональных, криминальных и др.), которые вырабатывают «свою картину мира», свои ценности, язык и символы. При этом они во многом воспроизводят архаические проявления, свойственные традиционным обществам. Этот факт отмечен многим» исследователями.

Причины данного феномена, видимо, следует объяснять «периферий-ностью», «изолированностью» субкультур относительно основного Общества. Противопоставляя себя этому Обществу, они ориентируются на простое воспроизводство свойств и тем самым в известной степени уподобляются «традиционным обществам», также стремившимся к выжи-ванию через повторение прошлого опыта. Подобные социумы (племена) Азии, Африки и Латинской Америки, зафиксированные антропологами в XIX-XX веках, также находились в состоянии изолированности от «мирового центра» (Запада), продолжая ориентироваться на простое воспроизводство форм деятельности.

В общем, стагнация социума, похоже, неизбежно связана с нарастанием традиционализации мышления его членов, причем безотносительно стадии развития, на которой данный социум находится. Это хорошо иллюстрируется Россией (СССР) «эпохи застоя», в которой торжествовали политико-правовые практики иррационального типа (сакрализация вождей, приоритетность символа относительно оригинала и т. д.). В результате в стране процветала система правоотношений, повторившая во многом «архаические» модели. В частности, власть, как и в традиционном обществе, по факту обладала арбитражными функциями. Старшему поколению, например, памятен эпизод конца «советской эпохи», когда член политбюро КПСС Е, Е. Лигачев, будучи публично обвиненным в коррупции, обратился за «защитой чести и достоинства» не в суд, а в Центральный комитет монопольно правившей партии (КПСС).

Каждая из культур, представленных в современном обществе, имеет свой особый правопорядок, базирующийся на своем, особенном понима-

\157\

нии равенства, свободы, справедливости. Тема правового плюрализма начала обсуждаться в западной науке в начале 70-х годов с выходом в свет в 1971 году сборника трудов, озаглавленною «Правовой плюрализм» (1-е pluralism... 197J), Это первое систематическое исследование, в основу которого были положены идеи Е. Эрлиха, разграничившие «живое право» и право государственное, и, гаким образом, «действующее право» стало рассматриваться водном ряду с позитивным правом.

Основные положения данной концепции с каждым годом находят отклик у многочисленной аудиюрии ученых: юристов, антропологов, политологов и т. д. Высказываегся мнение, что правовой плюрализм следует «рассматривать как ключевую концепцию для постмодернистского взгляда на право вообще (Merry 1992: 357-358). Существуют различные подходы к пониманию правового плюрализма, но чаще всего он определяется как «ситуация, когда две или более юридические системы сосуществуют в одном поле» (Merry 1988: 31, 20, 28; Бобровников 2000: 128-140).

Иногда выделяют два типа правового плюрализма. Первый — «сравнительный», «неразвитый» или плюрализм «государственного права», обозначает правовую схему, в которой доминирующий правовой порядок подразумевает или открыто допускает существование другого вида права, например обычного праца или церковного права. Иными словами, государственное право признает существование другого права и включает его в государственную правовую систему. Второй— «развитой», "описательный» или «проникающий^ правовой плюрализм предполагает сосуществование двух или более правовых систем, каждая из которых имеет свой собственный источник легитимности и юридической действительности» (Ьенда-Бекманн 1999: 12),

Па начальном этапе изучение правового плюрализма ограничивалось анализом связей, существующих между обычным правом и государственным правом в бывших колониях. После достижения независимости большинство развивающихся стран предпочло продолжить политику своих бывших метрополий, попросту переняв бывшее колониальное право, которое, зачастую, признавало и существование обычного права. Сейчас в большинстве развивающихся стран вопрос признания обычного права практически больше не обсуждается, а также не предпринимаются попытки создать национальную правовую систему на основе обычного права (Бенда-Бекманн 1999: 11). В то же время обычное право в этих государствах продолжает существовать в виде «неписаных законов», противостоящих нередко государственному законодательству. Подобная картина характерна и для России. Особенно наглядно она представлена в республиках Северного Кавказа.

Сегодня правовой плюрализм изучается также в контексте индустриальных (и постиндустриальных) обществ. В частности, говоря о пра-

\158\

вом плюрализме, в него включают церковное право, различные формы самоуправления, существующие в компаниях и в деловой практике этнических общин, мафии, местных общин и разных организаций (Merry 1988:869-896).

Развитие международною права, включая права коренных народов, дало новый толчок изучению правового плюрализма (Morales 1994). Например, начиная с 90-х годов в Канаде, США, странах Латинской Америки, Австралии и Новой Зеландии концепция правового плюрализма активно обсуждается в рамках проблемы прав человека, в частности, касательно вопроса о праве на самоопределение и защите культурных прав коренных народов. Во mhoi их странах, где большинство населения составляют мусульмане, сегодня раздаются голоса заменить существующее светское право на мусульманское. Эти тенденции имеют зачастую ярко выраженную политическую направленность. Особенно отчетливо это проявилось в России на примере Чечни.

В рамках проблемы правового плюрализма можно выделить главный вопрос, а именно: является ли позитивное право исключительной прерогативой правовой системы государства или же и другие правовые порядки могут также рассматриваться в качестве права в полном значении этого слова. Один из лидеров данного научною направления в Европе К. фон Бекманн так отвечает на него: «Термин "правовой плюрализм" является подходящим средством, чтобы подчеркнуть следующий факт: между государственными правовыми системами и другими правовыми порядками гораздо больше общего, чем предпочитают считать государственники». Причем, по мнению исследователя, «серьезное восприятие правового плюрализма и местного права вовсе не подразумевает одобрение каждой существующей правовой нормы или же одобрение какой-нибудь правовой нормы вообще... использование такого аналитического подхода не предполагает вынесение априори положительной или отрицательной оценки в отношении любого вида права, будь то государственное право или местное право. Серьезное восприятие правового плюрализма означает признание того, что он существует, что он влияет на поведение людей и на то, как практически выполняются законы. Правовой плюрализм позволяет лучше понять происходящее, ответить на вопрос: почему так часто действие того или иного закона не приносит ожидаемых результатов» (Бенда-Ьекманн 1999: 13, 19).

Разработка теоретических и практических аспектов концепции правового плюрализма сегодня особенно актуальна для России, где степень этнического многообразия общества чрезвычайно высока. В силу этого правовая культура российскою общества включает множество правовых субкультур, которые в условиях демократизации, сопровождаю-

\159\

щейся ростом, в том числе этического, самосознания, стремятся обрести государственный статус. Например, в Ингушетии во времена президентства Р. Аушева местными государственными органами был принят закон, разрешающий многоженство, активно обсуждался вопрос о признании на законодательном уровне права кровной мести. За введение обычного права, а также элементов мусульманского права в законодательство регионов России, населенных преимущественно мусульманами, выступают и некоторые российские ученые. Однако данная точка зрения имеет и категорических противников.

Конечно, подобные правовые амбиции, которые наблюдаются в российских регионах, зачастую имеют политический подтекст. Однако очевидно и следующее: многолетнее господство унифицированного государственного права в советский период, как показывают не только российские примеры, но и политико-правовая практика государств СНГ, не сыграло большой роли в правовой аккультурации населения, которое в своем поведении продолжает зачастую ориентироваться, вопреки государственному закону, на обычно-правовые нормы.

\160\








Date: 2015-05-04; view: 376; Нарушение авторских прав



mydocx.ru - 2015-2021 year. (0.031 sec.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав - Пожаловаться на публикацию