Покарать или снизойти, или Не ждет ли нас разбирательство законодательное?

А почему нет? По крайней мере, о нем нас регулярно пре­дупреждал бывший руководитель МАП РФ; его нам продол­жает обещать нынешний глава Федеральной антимонополь­ной службы.

«— Картельные соглашения — о согласованных ценах или разделе рынков (региональных или продуктовых) — во всем мире Трактуются как нарушение К* 1, — рассказывал И. Южанов. — В США и большинстве стран Европы такие действия влекут уголовное наказание. В Штатах, например, ежегодно сроки получают около 20 человек. Многие антимо­нопольные ведомства имеют право осуществлять так на­зываемые утренние обходы. Их представители приходят в офисы компаний в начале рабочего дня и снимают всю ин­формацию с компьютеров. Предполагается, что до конца года в ряде стран будет принято решение о возможности проведения таких проверок в жилых помещениях руково­дителей. Всех этих полномочий у нас нет. — Плюс там на должном уровне организовано взаимодействие конкурент­ных ведомств с правоохранительными органами. Я не хочу сказать, что силовики нам совсем не помогают. Был, на­пример, один почти анекдотический случай, когда милиция задержала в ресторане преступную группировку. А те, па­рируя обвинения в уголовных преступлениях, стали расска­зывать, что они «всего лишь» договаривались о ценах на бензин. Эти показания были запротоколированы и переда­ны нам. А наше территориальное управление довело дело о сговоре до конца. Но зачастую силовики не идут нам на­встречу по причине перегруженности более серьезными де­лами — о терроризме, убийствах и т. д.... — За последние четыре года мы выиграли лишь два дела по ценовым сгово­рам — в Санкт-Петербурге и Ульяновске. Оба они касались рынка моторного топлива. Но в рамках прежней версии за­кона у нас было мало шансов на победу в суде. После вступ­ления в силу новых поправок, надеюсь, наши позиции уси­лятся.... —Для того чтобы поймать картель, надо иметь большой объем как рыночной, так и оперативной инфор­мации. Мы пока обладаем лишь данными по рынку. Плюс у нас одно из самых маленьких ведомств. И поэтому одно­моментно мы не можем заниматься 50 картелями. Проще было бы иметь данные, которые добываются оперативным путем. Они наверняка существуют у правоохранительных органов. Эти данные существенно помогли бы нам в работе. Расследования надо проводить, потому что от ценовых сго­воров страдают все — и государство, и потребители.... — Речь идет о том, чтобы правоохранительные органы стали более внимательно относиться к таким вопросам. Далее, речь может идти об ужесточении санкций за непредстав­ление или неполное представление данных по нашим запро­сам» [182] (выделено мной. — В. Б.).

А вот что недавно заявил И. Артемьев в интервью га­зете «Газета»[183]: «Уже сегодня в целом по ФАС мы выиг­рываем 60-70 % дел, но по делам о картелях меньше. Поче­му? Потому что нынешнее законодательство несовершенно и суды требуют от нас прямые улики — протоколы сгово­ра. Фактически получается: для того, чтобы выиграть дело в суде, мы должны сначала присутствовать на собраниях, где происходит ценовой сговор, а потом предъявлять суду его протокол. С подобным положением вещей мы мириться не можем. Наше ведомство сейчас готовит проект зако­на о конкуренции, который будет внесен в правительство РФ в конце этого года. В нем доказательная база для об­винения в ценовом сговоре должна быть определена более четко. При разработке нового закона мы опираемся на ми­ровой опыт, который заключается в том, что на Западе суду нужно представить прежде всего не протокол картельного сговора, а доказать согласованное экономическое поведение. То есть, иными словами, необходимо ясно и четко показать, что повышение цен произошло без всяких экономических на то оснований. Надо учесть, что в Соединенных Шта­тах и во всех странах Европейского союза антимонополь­ные органы имеют право следственных действий и облада­ют функциями дознания. Они приходят на предприятия и арестовывают документацию, то есть могут делать практически то же самое, что и налоговые инспектора»[184] (выде­лено мной. — В. Б.). Оценку конкретным положениям зако­нопроекта мы уже давали в специальной брошюре[185]; здесь мы ограничимся кратким обсуждением вызываемых такой концепцией принципиальных вопросов.

О несовершенстве действующего российского законода­тельства не говорит только ленивый и не пишет только негра­мотный. Можно назвать это явление своеобразной модой. Ру­гают Конституцию, законодательство избирательное, граж­данское, уголовное, административное, таможенное, налого­вое, бюджетное, процессуальное, словом, всякое. Вполне по­нятно, что большинство тычков и щелчков получают новые законодательные отрасли, находящиеся сегодня в стадии ста­новления или эволюции. К их числу относится, в частности, законодательство антимонопольное. Спору нет, в отечествен­ном законодательстве немало «ляпов», нуждающихся в устра­нении. Но, во-первых, из того факта, что промахов много, не нужно автоматически заключать, что все российское законо­дательство — это один сплошной «ляп». Зачастую неэффек­тивность российских законов объясняется вовсе не их содер­жанием, и даже не формой подачи материала, а различного рода негативными качествами лиц, ответственных за их ис­полнение. А во-вторых, не следует думать, что простое пе­ренесение в отечественные законы положений иностранных нормативных актов действительно способно послужить эф­фективным способом устранения существующих дефектов[186].

Информационные сообщения с нескольких десятков сер­веров, которые мы просмотрели при подготовке настоящего очерка, позволяют констатировать, что в 2000-2004 г. в Рос­сии подозревались и расследовались картельные соглашения на самых разнообразных рынках — нефти, бензина, угля, фер­росплавов, каустической соды, цемента, сахара, лесоматериа­лов, пива, куриных яиц, услуг операторов сотовой связи и интернет-провайдеров и др. Между тем оба чиновника в ци­тируемых интервью жалуются на высокую сложность про­ведения таких расследований и их низкую «судебную (жиз­неспособность»: подавляющее большинство решений и пред­писаний антимонопольного ведомства, уличающие предпри­нимателей в картельных соглашениях и согласованных дей­ствиях «ломаются» (признаются недействительными) судеб­ными органами. Интервьюируемые пеняют на «несовершен­ство антимонопольного законодательства»; сводя воедино все их упреки, мы получим, что они разделяются на два следу­ющих направления: (1) высокая трудность (на практике вы­ливающаяся в невозможность) доказывания фактов заклю­чения картельных соглашений и совершения согласованных действий и (2) слишком мягкие санкции за совершение дан­ных деяний. Оставив второй вопрос на обсуждение экономи­стам, политологам и социологам — только они (а не юристы) могут и должны определять содержание и степень влияния тех или иных санкций на законопослушное поведение участ­ников рыночной экономики[187] — обсудим вопрос первый, чисто юридический[188].

Каким образом цитированные чиновники предлагают совершенствовать нормы о доказывании пресловутого «це­нового сговора»?

И. Южанов сокрушается из-за отсутствия налажен­ного взаимодействия антимонопольного ведомства с пра­воохранительными органами и, очевидно, хотел бы видеть в новой редакции Закона о конкуренции нормы, которые определяли бы основные начала такого взаимодействия. Это позволило бы антимонопольным органам обращаться в органы правоохранительные с поручениями о проведении оперативно-следственных мероприятий, направленных на поиск, сбор и фиксацию доказательств заключения картель­ных соглашений и совершения согласованных действий, на­правленных на ограничение конкуренции. Таким образом к информации «рыночной», которую антимонопольное ве­домство вправе запрашивать самостоятельно, добавлялись бы фактические данные, полученные оперативным путем, и из этой суммы складывалась бы целостная картина: опе ративная разработка доказывала бы факт совершения дей­ствий и их направленность, а рыночные данные демон­стрировали бы фактический результат этих действий.

И. Артемьев предлагает действовать несколько иначе. Его, можно так сказать, «программа-максимум» состоит в том, чтобы поправки к Закону о конкуренции «более чет­ко... определяли... доказательную базу для обвинения в ценовом сговоре». Со ссылкой на некий «мировой опыт» он указывает, что такой базой должен быть сам факт «согласо­ванного экономического поведения» участников рынка, ко­торый, по его мнению, можно было бы считать установлен­ным уже тогда, когда доказано, что «... повышение цен про­изошло без всяких экономических на то оснований-». Но ес­ли это не пройдет, то вот «программа-минимум»: антимо­нопольным, органам нужно предоставить право совершать следственные действия и осуществлять дознание. Якобы, именно так поставлено дело в США и странах ЕС[189].

Легко заметить, что даже программа-минимум нынешне­го главы ФАС существенно превосходит самые смелые по­желания бывшего руководителя МАП: если последний счи­тает вполне достаточным организовать взаимодействие ан­тимонопольной службы с правоохранительными органами, то первый требует придать статус правоохранительного органа антимонопольной службе. Первое предложение вполне вписы­вается в рамки действующего законодательства, в то время, как второе означает, ни много ни мало, как реформу всей пра­воохранительной системы. Не нужно, очевидно, быть боль­шим политиком, чтобы предсказать, какой именно путь пред почтут, действуя разумно, отечественные законодатели — яв­но это будет путь модернизации, но не реформы[190].

Точно такой лее комментарий может быть дан и к предло­жениям двух министров — бывшего и нынешнего — по измене­ниям законодательства о доказательствах. И. Южанов пред­лагает вполне понятный рациональный путь: усовершенство­вать законодательство о собирании доказательств, предоста­вив антимонопольным органам возможность получения всех доказательств, необходимых (по их представлению) для до­ведения «картельных дел» до благоприятного судебного ис­хода, от правоохранительных органов. Трудно заранее ска­зать, конечно, насколько межведомственное взаимодействие, для этой цели организуемое, окажется эффективным, но это — уже проблема не антимонопольных законов, а их исполнения; в конце концов, законодатель располагает достаточными сред­ствами воздействия на нерадивых или непрофессиональных должностных лиц. И. Артемьев соглашается на этот вариант только как на крайний случай, да и то в значительно более ра­дикальном виде (см. выше). А оптимальным же по его мнению было бы изменение законодательства о круге фактов, подле­жащих доказыванию, и о юридической силе доказательств.

Вместо того, чтобы доказывать (а) факт совершения со­гласованных действий, (Ь) их направленность на ограниче­ние конкуренции и (с) фактическое ограничение конкурен­ции, как это нужно делать сейчас, он предлагает ограни­читься доказыванием одного только факта экономически необоснованного повышения цен (якобы, именно так постав­лено дело за рубежом[191]). Между тем, это явно не может со­ответствовать действительности, поскольку согласованные действия, направленные на повышение цен — это далеко не единственный вариант ценовой картели; кроме того, наря­ду с ценовыми существует и много других видов картелей. Затем, это предложение не выдерживает критики даже при­менительно к одним только ценовым картелям на повы­шение: как было выше показано, далеко не всякое повы­шение цен является следствием именно согласованных дей­ствий [192]. Наконец, предложение это неправильно по суще­ству, ибо ни одно соглашение о повышении цен само по себе неспособно ограничить конкуренцию: участникам картели важно не только договориться о ценах, но и определить мак­симальный объем продаж: по таким ценам — объем, пре пышсние которого хотя бы одним из участников картели неизбежно приведет к его предпочтительному обогащению перед другими, разрушению картели и падению цен[193]. А без такого самоограничения картельное соглашение вообще не может принести ожидаемой прибыли и обречено на крайне кратковременное существование. Доказывать, следователь­но, нужно не только факт согласованного повышения и под­держания цен, но и факт согласованного ограничения объ­ема продаж, на рынке. Всего этого И. Артемьев просто не может не знать; почему он молчит об этом?!

Предлагаемая же им поправка, предписывающая судам считать достаточными доказательствами ценового сговора исключительно рыночную информацию, в частности — об одновременном (параллельном) повышении цен нескольки­ми производителями одного и того же товара, не подкреп­ленном факторами, лежащими в сфере образования себе­стоимости этого товара — имеет целью довершить начатую первой поправкой революцию в процессуальном законода­тельстве. Почему? А потому, что внедрение такой нормы означает отмену положения о том, что никакие доказатель­ства не имеют для суда заранее установленной силы (п. 2 ст. 67 ГПК, п. 5 ст. 71 АПК РФ) — общепризнанного принци­па процессуального права всех без исключения демократи­ческих государств. Причина установления этого принципа ясна, по-видимому, всем: суд оценивает не каждое отдель­ное доказательство, а все собранные (представленные) по делу доказательства, подлежат оценке в их совокупности; поскольку в каждом конкретном случае такая совокупность будет различной, закон и не в силах предугадать, какую си­лу будет иметь каждое конкретное доказательство в том или ином деле[194]. Ведь нельзя исключать даже ситуации, когда несмотря на все усилия антимонопольной службы и право­охранительных органов, добывших и представивших в дело пресловутый «протокол сговора», суд все равно не признает наличия картельного соглашения и (или) совершенных во его исполнение согласованных действий по той, например, причине, что участники соглашения смогут доказать суду факт его неисполнения.

Итак, с точки зрения сопряжения с положениями действу­ющего законодательства и оптимальности практического осу­ществления предпочтительными оказываются, конечно же, меры, предложенные И. Южановым. Конформизм? Возмож­но. Но и предложенный И. Артемьевым радикализм — вещь сама по себе неплохая — имеет, все же, один принципиаль­ный недостаток: последствия применения радикальных мер в экономике оказываются обыкновенно чрезвычайно болезнен­ными и трудно устранимыми. Даже тогда, когда их итогом является положительный результат. А во что выльется ради­кальная «реформа» норм Закона о конкуренции в современ­ной России предсказать несложно — в установление практики повсеместного государственного регулирования цен. Эконо­мику с государственным ценообразованием мы уже проходи­ли; кажется, только в нашей стране была ситуация, когда то­вары на рынке стоили дороже, чем в магазине. О рыночной экономике и предпринимательстве в этих условиях можно бу­дет просто забыть.

Весьма показательно также, что ни один чиновник — ни бывший, ни нынешний — не обмолвился ни словом об одной небезынтересной и наиболее передовой тенденции регулиро­вания картельных соглашений за рубежом, — о тенденции, на­зываемой «Leniency programs» — «Программы снисходитель­ности». И это при том, что заимствование карательного ино странного опыта предлагается ими осуществлять как можно

активнее!

«... В последние годы политика ведущих мировых дер­жав и сообществ в области методов обеспечения исполнения требований антимонопольного законодательства претерпе­ла определённые изменения за счёт активного развития раз­нообразных систем амнистии и смягчения санкций для ком­паний, активно сотрудничающих с антимонопольными орга­нами.... Их развитие связывают с практическими трудно­стями, с которыми сталкиваются правоприменителъные органы при выявлении и расследовании картельных сгово­ров,... — Недавно европейский комиссар по конкуренции Марио Монти заявил, что, чтобы достичь успеха в борьбе с картелями, Комиссии ЕС нужна эффективная программа «снисходительности». Эти взгляды поддерживаются Депар­таментом юстиции США, которому удалось удвоить чис­ло раскрываемых картелей после внедрения своей Програм­мы Амнистии, и Канадским бюро по конкуренции, кото­рое осуществляет политику «снисходительности» с 1991 го­да. Аналогичные подходы стали с недавних пор применять­ся в Англии, Германии и Бразилии. Франция, Нидерланды, Швеция, Япония также работают над соответствующими программами»[195] (выделено мной. — В. Б.).

Основа применения такой политики достаточно очевид­на: выше уже говорилось о том, что ценовое картельное со­глашение по своей природе и сути не может быть долговре­менным, ибо каждый его участник подвергается соблазну превысить согласованные с другими участниками объемы продаж; соответственно, другие его участники оказывают­ся в проигрыше и, как следствие — обиде на нарушителя. Отсюда — один шаг до мести: сообщения о неудавшейся кар­тели в правоохранительные органы. Законодателю, стремя­щемуся выявить картели и покарать за них, остается толькоподтолкнуть обманутых участников картели к этому шагу. Как? Амнистировав их участие в картелях[196].

О достаточно высокой действенности «Leniency programs» может свидетельствовать не только отмеченный выше факт удвоения числа выявленных картельных соглашений в США, но и следующий конкретный пример. «Министерство юстиции США расследует тайное картельное соглашение, заключенное в 1992 г. «Сотби» и «Кристи». Действуя сов­местно, они искусственно вздули размер комиссионных, вве­дя новые тарифы. И тем самым, как считают власти США, нарушили антитрестовский закон и злоупотребили своим господством на рынке, где сообща контролируют 90 процен­тов аукционных продаж. Соглашение оставалось тайной, покуда владелец «Кристи», француз Франсуа Пино, не ре­шил согласиться на сотрудничество со следователями в обмен на «условную амнистию». Скандал, разразившийся после того, как закулисная сделка стала достоянием глас­ности, поставил «Сотби», упорно отрицавшую её, в осо­бенно тяжелое положение. Под давлением общественности ушёл с поста президента фирмы Алфред Таубман, вслед за ним подала в отставку «железная леди» «Сотби», гене­ральный директор Дайана Брукс, многие эксперты. Курс акций компании упал, за год они потеряли больше поло­вины стоимости»[197]. Иными словами, применение политики «Leniency programs» не только облегчает работу антимоно­польной службе, но и наказывает участников картельных соглашений экономически; «бьет рублем», как сказали бы в советское время.

Разумеется, «Leniency programs» — это политика снис­ходительности государства, но не частных лиц. Государ­ство может поставить рамки снисходительности самому се­бе, но оно не может обязать быть милосердными других. Это означает, что «ни одна из „программ снисходительности" не предлагает защиты от гражданских исков, которые могут ных действий. Для ЕС это не очень характерно, а в США и Канаде за каждым уголовным делом обычно следует 5-10 гражданских исков. В США добившийся успеха в граждан­ском процессе истец может получить возмещение ущерба в тройном размере. Так как такие иски неизбежно следуют за правоприменительными действиями правительства США, то этот фактор также учитывается компаниями, когда они решают прибегать или нет к „программам снисходительно­сти" по картельным делам»[198]. Показательно, что в пресло­вутом деле о штрипсе о гражданско-правовом инструмен­тарии охраны законных интересов и защиты субъективных прав не вспомнили ни МАП (ФАС) РФ, ни трубники, ко­торым так норовили навязать статус «пострадавших», ни жалобщики (ОАО «Транснефть», ОАО «Газпром»[199]). Меж­ду тем, если перечисленные (или какие-то иные) лица дей­ствительно искренне считают доказанным факт совершения согласованных действий, приведших к ограничению конку­ренции, то весьма странно, что ни один из них не пожелал воспользоваться иском о возмещении вреда, причиненно­го этими (противоправными, вредоносными, виновными) действиями. Нужно ли особенно объяснять, в чем тут де­ло? Думаем, нет. А потому предлагаем несколько дополнить политику «Leniency programs» применительно к российским условиям следующей оговоркой: антимонопольный орган не должен принимать во внимание никакие сообщения о картелях и согласованных действиях, если они не подкреп­лены хотя бы одним общегражданским иском о возмеще­нии причиненных ими убытков. Только так можно будет, с одной стороны, обеспечить полноценное — публично- и част­ноправовое — воздействие на правонарушителей, а с дру­гой — предупредить заведомо безосновательные и бездока­зательные обвинения в нарушении антимонопольного зако­нодательства.

Date: 2015-11-13; view: 267; Нарушение авторских прав