И ответственность перед кредиторами 2 page

При этом в корпоративном законодательстве штатов Делавэр и Нью-Йорк (в которых зарегистрировано большинство американских корпораций) критерий превышения имущества компании над ее обязательствами представляет собой стоимость активов компании за вычетом не только ее долгов, но и обязательного, или фиксированного, капитала (stated capital), который принципиально мало чем отличается от европейской категории минимального уставного капитала. Но по своей практической эффективности критерий фактического превышения имущества уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, поскольку размер фиксированного капитала, его оценка и изменения определяются исключительно по усмотрению совета директоров корпорации.

Следует также иметь в виду, что в отношении постоянного, или основного, капитала (stated capital, legal capital) корпорации американское право фактически закрепляет два различных подхода: "традиционный" (которого придерживается не менее 20 штатов, включая Делавэр и Нью-Йорк) и "современный" (на котором основаны законодательство остальных штатов, включая Калифорнию, и нормы RMBCA). Первый из них допускает выпуск корпорацией по ее усмотрению акций (долей) либо с объявленной (номинальной) стоимостью (размер которой определяет совет директоров), либо без нее. При этом общая номинальная стоимость эмитированных акций и составляет размер постоянного капитала корпорации. Выпуск акций без номинала (no par stock) не дает каких-либо ощутимых преимуществ в сравнении с выпуском акций с номинальной стоимостью (par value stock). Однако акции с номинальной стоимостью обычно могут оплачиваться их приобретателями не полностью (хотя в отдельных штатах это прямо запрещено законом), но в этом случае у них возникает обязанность доплаты (assessment), размер которой составляет объем их договорной ответственности перед корпорацией и деликтной ответственности перед ее кредиторами <1>. Второй подход основан на полном отказе от акций с номинальной стоимостью, что влечет исчезновение и самого понятия "постоянный капитал", поскольку последнее лишь "вводит в заблуждение" кредиторов корпорации, которые в действительности не могут обоснованно судить о ее фактическом финансовом состоянии.

--------------------------------

<1> На этой основе судьей Верховного суда США Joseph Story была даже разработана концепция трастового фонда (trust fund theory), согласно которой постоянный капитал корпорации представляет собой имущество, находящееся у нее в трасте в пользу ее кредиторов (которая, однако, подверглась единодушной критике, в частности, со ссылкой на то, что, поскольку имущество физического лица нельзя считать находящимся у него в трасте в пользу его кредиторов, это должно распространяться и на юридических лиц) (см.: Merkt H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 267 - 268).

Главным требованием в любом случае становится необходимость соблюдения условия о том, что компания не является и не станет неплатежеспособной в результате произведенного ею распределения имущества. Это достигается путем обязательной проверки фактического имущественного состояния компании на момент распределения ее имущества. Такую проверку директора компании обязаны провести с помощью критерия состоятельности (Solvency test), причем нарушение этих правил и фальсификация результатов проверки влекут их личную и весьма серьезную административную и уголовную ответственность. Вместе с тем тест на состоятельность не требует, чтобы размер "нетто-имущества" компании после распределения между ее участниками всегда превышал ноль (не допускается лишь отрицательная величина).

В подп. 1 и 2 § 6.40 (c) RMBCA данный тест сформулирован как двухступенчатый. Первую ступень составляет тест на ликвидность, или проверка "добросовестной неплатежеспособности" (equity insolvency test). Он должен гарантировать, что после предстоящего распределения имущества компания при обычном течении дел будет по-прежнему в состоянии в срок платить по своим обязательствам. Последствием его несоблюдения становится "добросовестная неплатежеспособность" (insolvency in the equity sense, или equitable insolvency), т.е. "простая" неплатежеспособность, при которой отсутствует необходимость прибегать к конкурсной процедуре, но возможна ликвидация компании.

Вторую ступень составляет балансовый тест (balance sheet test), в результате которого компания должна гарантировать, что общая сумма ее активов покрывает общую сумму ее долгов. Последствием его нарушения становится "банкротная неплатежеспособность" (bankruptcy insolvency, или insolvency in the bankruptcy sense), связанная с необходимостью проведения конкурсной процедуры, т.е. собственно банкротства.

Это различие важно для директоров (менеджмента) компании, которые могут быть привлечены к дополнительной личной имущественной (а в ряде случаев - к административной и даже к уголовной) ответственности за ненадлежащее ведение ее дел. В первом случае речь идет о необходимости проявления директорами обычной заботливости, а во втором - о необходимости использования советом директоров компании и его членами надежного критерия для проверки ее состоятельности, чтобы обезопасить себя от возможных требований кредиторов. Здесь важную роль играет, с одной стороны, способ оценки активов компании (§ 6.40 (d) RMBCA допускает применение любых разумных методов такой оценки), а с другой - право кредиторов на оспаривание любых действий компании, объективно ведущих к появлению у них убытков, с помощью специального иска law of fraudulent transfers, по сути являющегося разновидностью известного европейскому праву "Паулианова иска" (его режим предусмотрен специальным Модельным законом 1984 г. (Uniform Fraudulent Transfer Act, UFTA) и соответствующими законами отдельных штатов).

Таким образом, защита интересов кредиторов в американском праве осуществляется только в период наступившей или грозящей неплатежеспособности, т.е. по сути определяется законодательством о банкротстве, исключающим действие обычных правил частного права. Поэтому она получила название системы последующего (ex post) контроля в отличие от континентальной концепции твердого капитала, олицетворяющей систему предварительного (ex ante) контроля, который рассчитан на применение в обычных условиях имущественного оборота, регулируемого общими гражданско-правовыми нормами.

Система последующего контроля и ответственности директоров компании нуждается в серьезном юридическом сопровождении и в силу этого неизбежно связана с большими судебными издержками. Не случайно legal costs в США являются гораздо более высокими, чем расходы на правовую помощь в Европе. Поэтому данная система активно поддерживается не столько крупным бизнесом, лишь формально не заинтересованным в транзакционных издержках по формированию и поддержанию твердого капитала, сколько выражающими его и свои собственные интересы корпоративными юристами, настаивающими на замене императивных законодательных норм о формировании уставного капитала хозяйственных обществ последующим контролем за их деятельностью, осуществляемым лишь при возникновении признаков банкротства корпораций.

Кроме того, к необходимым при этой системе судебным издержкам добавляются расходы по страхованию ответственности менеджмента, которые также вынуждена нести компания. Все эти постоянные (текущие) расходы корпорации, возникающие при системе последующего контроля, обычно значительно превышают ее возможные разовые расходы, необходимые при системе предварительного контроля (минимальный уставный капитал, расходы на регистрацию компании и независимую оценку неденежных вкладов).

При этом критерий превышения чистых активов корпорации над ее долгами и постоянным капиталом, как и его подтверждение с помощью Solvency test, практически мало что заранее гарантирует как ее кредиторам, так и ее участникам. Сами американские комментаторы нередко уподобляют систему последующего контроля "швейцарскому сыру, состоящему преимущественно из дырок" <1>. В соединении с высоким риском и большим размером потенциальной ответственности менеджмента и контролирующих участников такая система не снижает, а в конечном счете значительно повышает транзакционные издержки, не предоставляя взамен никаких особых преимуществ, тогда как система твердого капитала в любом случае сокращает названные издержки, по крайней мере те, которые вынуждены нести кредиторы корпорации.

--------------------------------

<1> Manning B., Hanks J.J. Legal Capital. ed. 1992. P. 194 (цит. по: Engert A. Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 762 (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17)).

Рассмотренная система последующего контроля за имущественным положением корпорации применяется в подавляющем большинстве американских штатов, воспринявших идеи RMBCA. Однако в отдельных штатах (Калифорния, Аляска) применяются гораздо более строгие, чем даже европейские, правила относительно обязанности компаний сохранять определенный объем собственного имущества при его частичном распределении между участниками. Так, нормы корпоративного законодательства Калифорнии требуют, чтобы после любого распределения имущества корпорации между ее участниками (включая невыплаченную прибыль) соотношение ее активов и долгов составляло бы минимум 5 к 4. Одновременно и все краткосрочные обязательства компании должны быть либо полностью покрыты стоимостью ее оборотных средств, либо их соотношение также должно составлять минимум 5 к 4. При этом названные правила ориентируются на достаточно жесткие Общепризнанные принципы отчетности (Generally Accepted Accounting Principles - GAAP), исключающие, например, учет и оценку таких активов, как клиентела (goodwill).

Эта сторона американского опыта полностью замалчивается в отечественной юридической и экономической литературе, где обычно ссылаются на законодательство штата Делавэр, и то лишь в части, касающейся возможности создания частных корпораций (private limited company) без уставного капитала и каких-либо иных императивных требований, тем более касающихся их дальнейшего функционирования. Это позволяет умалчивать даже о Solvency test, составляющем существо системы последующего контроля. В результате далеко не однозначный опыт американского корпоративного права получает крайне одностороннее и неполное освещение, охарактеризованное в современной германской доктрине термином "делавэрский синдром" <1>.

--------------------------------

<1> Reimann M. in das US-amerikanische Privatrecht. S. 251.

Аналогичные по сути правила закрепляет и английское корпоративное право. Еще в 1887 г. решением по делу Trevor v. Whitworth было установлено, что капитал компании служит резервом для ее имущественной ответственности перед кредиторами и в силу этого должен охраняться от произвольного распределения между ее участниками и (или) "приближенными" к ней третьими лицами <1>. Соблюдению этого принципа теперь служат специальные нормы Закона о компаниях 2006 г. В соответствии с ними распределение имущества (выплаты за счет капитала) компании по общему правилу допустимо только из балансовой прибыли (при ее наличии). Предложения группы Рикфорда (см. далее) о допустимости такого распределения и при отсутствии у корпорации балансовой прибыли, но при подтверждении ее состоятельности с помощью Solvency test пока не нашли законодательного закрепления.

--------------------------------

<1> Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. S. 227.

Кроме того, частная компания может уменьшить свой капитал, в том числе путем его распределения, только по специальному решению всех участников и либо с согласия суда, либо после подтверждения ее состоятельности директорами. При этом каждый из директоров компании своей подписью подтверждает, что и после выплат или иного отчуждения имущества компания остается в состоянии выполнить имеющиеся у нее обязательства. Указанные письменные подтверждения направляются в регистрирующий орган - палату компаний (Company House). Если проверка состоятельности компании фактически не проводилась или ее результаты были фальсифицированы директорами, это влечет их уголовную ответственность. При получении согласия суда на уменьшение капитала компании его вправе оспорить любой из ее кредиторов (если только компания не докажет, что она удовлетворила его требования или предоставила ему дополнительное обеспечение).

Публичная компания может уменьшить свой капитал только с согласия суда. Такое уменьшение здесь недопустимо даже по результатам проверки состоятельности, поскольку это противоречило бы требованиям Второй директивы ЕС 1976 г. об уставном капитале. Столь жесткие требования серьезно отличают английское корпоративное законодательство от его американских аналогов.

§ 3. Уставный капитал компаний в праве Евросоюза

1. Вторая директива ЕС и предложения об отказе

от "системы твердого капитала"

При присоединении к Евросоюзу (ранее - ЕЭС) Великобритании и Ирландии, корпоративное право которых не использовало континентальную систему твердого капитала, возникло серьезное противоречие в содержании отдельных национальных правовых институтов. Попыткой снятия различий англо-американского и европейского континентального подходов к системе контроля за имущественным состоянием корпораций стало принятие Советом Европейского экономического сообщества (ЕЭС) Директивы от 13 декабря 1976 г. N 77/91/ЕЭС "для координации защитных предписаний, которые государства-члены адресуют компаниям в смысле абз. 2 ст. 58 Договора о Евросоюзе (ЕЭС) в интересах участников компаний и третьих лиц в отношении создания акционерного общества, а также сохранения и изменения размера его капитала, с тем чтобы обеспечить равноценность этих предписаний" (называемой обычно Второй директивой ЕС или Директивой о твердом капитале; в настоящее время она действует с изменениями, внесенными Директивой Совета Евросоюза от 6 сентября 2006 г. N 2006/68/ЕС).

Следует иметь в виду, что Вторая директива, закрепившая европейские требования к твердому капиталу, распространяет свое действие только на акционерные общества; из-под ее действия были выведены континентальные общества с ограниченной ответственностью и их английский аналог в виде private limited company. Поэтому при трансформации требований Второй директивы в свое национальное законодательство Великобритания и Ирландия реформировали только нормы о капитале публичных компаний (public limited company, т.е. акционерных обществ в европейском понимании), для которых было введено требование минимального уставного капитала (четверть которого подлежала оплате на момент их создания), но оставлен в неприкосновенности имущественный режим частных компаний.

После внесения изменений во Вторую директиву ЕС в 2006 г. и принятия как Евросоюзом, так и его странами-участницами законодательства, допустившего свободное перемещение по его территории национальных юридических лиц, возник "рынок организационно-правовых форм", характеризующий прежде всего конкуренцию между английскими private limited company (созданными и действующими без минимального уставного капитала и (или) с символическим составом имущества) и традиционными европейскими (по сути германскими) обществами с ограниченной ответственностью (GmbH и SARL). Этим и здесь были порождены сомнения в целесообразности дальнейшего существования твердого капитала, не обеспечивающего полную защиту интересов кредиторов и не гарантирующего компании от банкротства, но заставляющего предпринимателей нести большие и неоправданные издержки по формированию и поддержанию минимального или иного твердого капитала.

Впервые вопрос о возможности отказа от системы твердого капитала и переходе к альтернативным способам защиты интересов кредиторов возник в Комиссии Евросоюза в 2001 г. и тогда же был передан на рассмотрение Экспертной группы высокого уровня в области корпоративного права (группы Винтера). Названная группа в своем докладе 2002 г., во многом основанном на положениях американского RMBCA 1984 г., указала, что минимальный уставный капитал в современных условиях является не более чем "проверкой на серьезность" при создании компании и не способен выполнять защитную функцию в отношении ее кредиторов, хотя и не создает особых препятствий для предпринимательства. Поэтому законодательные требования к такому капиталу можно сохранить, но не следует ужесточать. Однако в будущем для Европы необходимо создать новую, альтернативную концепцию защиты капитала компаний, ориентированную на американские правила. С таким подходом по существу согласилась и Комиссия ЕС, признавшая в решении от 21 мая 2003 г. принципиально возможной замену твердого капитала системой иных, альтернативных способов защиты интересов кредиторов.

Затем требование об отмене Второй директивы и предусмотренной ею системы твердого капитала для акционерных обществ как чрезмерного, или избыточного, в развернутом виде было обосновано группой английских специалистов под руководством Джонатана Рикфорда, состоявшей как из ученых и практиков, так и из представителей английских министерств и предпринимательских объединений. Эта группа (Interdisciplinary Group on Capital Maintenance) была создана в апреле 2003 г. британским Советом по стандартам отчетности и Центром корпоративного права Британского института международного и сравнительного права. Свой доклад группа Рикфорда передала в Комиссию ЕС в мае 2003 г. (для всеобщего сведения он был опубликован в 2004 г.). В нем было предложено заменить традиционную европейскую систему защиты интересов кредиторов в виде твердого капитала компании другими, более эффективными и дешевыми способами, прежде всего в виде системы последующего контроля, ключевым звеном которой должна была стать публичная проверка состоятельности компании - уже известный Solvency test.

Образцом для названного теста в предложениях группы Рикфорда послужили даже не столько положения RMBCA, сколько их упрощенный вариант, принятый в новозеландском Законе о компаниях 1983 г. Речь шла о "модернизированном двухступенчатом тесте", состоящем из "ориентированного на будущее время ликвидационного теста" и из "ориентированного на прошедшее время балансового теста". При этом "балансовый тест", по мысли группы Рикфорда, должен быть не обязательным, а лишь "дополняющим" "ликвидационный тест" и допускающим распределение имущества компании даже при отсутствии полного покрытия активами всех ее обязательств. Иначе говоря, предлагался еще более либеральный подход, нежели закрепленный американским правом. Предложения группы Рикфорда были поддержаны правительством Великобритании, которое настоятельно потребовало от Европейской комиссии ответа на данную инициативу.

2. Предложения о модернизации "системы твердого капитала"

и позиция ЕС

С иной позиции выступила международная рабочая группа "Капитал в Европе" Центра европейского экономического права, созданная германскими специалистами с участием других европейских ученых в области корпоративного права (из Франции, Австрии, Испании, Италии, Нидерландов, Польши) во главе с профессором Боннского университета Маркусом Луттером, выводы которой поставили под серьезное сомнение предложения группы Рикфорда.

Так, относительно целесообразности введения теста на состоятельность группой Луттера было указано, что проведение данного теста менеджментом компании (а не дорогостоящим независимым аудитором) делает его результаты заведомо недостоверными и в конечном счете фактически открывает возможность свободного распределения (выплаты) вкладов участников и создания "ажиотажа" (финансовых пирамид). Единственным последствием необоснованности результатов проведенного Solvency test в соответствии с предложениями группы Рикфорда становится личная ответственность осуществившего его менеджмента и обязанность участников корпорации по возврату неправомерно полученного имущества. Альтернативой этой ситуации становится либо дорогостоящее страхование ответственности управляющих компанией, либо привлечение для проведения теста на состоятельность профессиональных оценщиков. И в том и в другом случае денежные и временные затраты заведомо превысят расходы, требуемые системой твердого капитала.

Группа Луттера также отметила, что система последующего контроля за имущественным положением компании практически нацелена на ситуацию ее несостоятельности (банкротства) и связана с установлением дополнительной ответственности перед кредиторами как ее корпоративного менеджмента (за виновное нарушение обязанностей тщательного ведения дел компании), так и участников общества, обязанных к дополнительным вкладам. Такой перенос ответственности с юридического лица (корпорации) на его участников и управленцев неизбежно подталкивает судебную практику к необходимости "проникновения за корпоративные покровы", что по сути означает отказ от самой конструкции юридического лица как традиционно общепризнанного "корпоративного щита" от требований кредиторов. В этом случае привлекательная возможность создания корпорации-"пустышки" оборачивается против своих учредителей (участников), вновь подтверждая невозможность создания и функционирования юридического лица без уставного капитала.

Была также отмечена известная близость современных американских подходов к традиционным европейским: если уставный капитал компании в сущности представляет собой абстрактную сумму, некое "нетто-имущество", не подлежащее распределению между ее участниками и гарантирующее этим права кредиторов, то аналогичное по сути значение приобретает и требование американского корпоративного права о возможности распределения имущества компании между ее участниками только при превышении стоимости имеющегося капитала, в состав которого подлежит включению определенный фиксированный капитал компании. Таким образом, критерий фактического превышения имущества компании над ее долгами принципиально не отличается от европейской категории минимального уставного капитала, но по своей практической эффективности очевидно уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, создающим более четкий критерий допустимости распределения имущества компании между ее участниками. Преимущества же закрепленного американским корпоративным правом индивидуального подхода, ориентированного на конкретные ситуации, достигаются в нем ценой правовой неопределенности.

Вместе с тем, учитывая достоинства и недостатки как американского, так и европейского подходов, группа Луттера предложила дуалистическое решение, в соответствии с которым для сохранения определенного имущества компании после распределения его части между участниками необходимо предварительное составление компанией баланса, соответствующего либо требованиям Четвертой директивы ЕС о годовой отчетности, либо упрощенной системе отчетности, предусмотренной МСФО - Международными стандартами финансовой отчетности (International Financial Reporting Standards, IFRS), которые, в частности, допускают учет и распределение не только полученной, но и будущей прибыли. Однако в любом случае такой предварительный баланс должен подлежать дополнительной проверке и становиться основой для будущего распределения имущества компании после его подтверждения с помощью теста на состоятельность.

Подобный компромиссный подход не идеален, но допустим, поскольку дополнительная проверка баланса компании с помощью теста на состоятельность уже практически используется законодательством многих штатов США, а также Новой Зеландии, в которых Solvency test рассматривается только как дополнение к Balance-Sheet-test. Вместе с тем переход на эту систему последующего контроля связан с необходимостью кардинального пересмотра законодательства о бухгалтерских балансах и отчетах. Более того, переход на иную систему отчетности не только потребует серьезных организационных усилий со стороны государственных органов, но и значительно увеличит расходы предпринимателей по составлению бухгалтерских отчетов, т.е. повысит транзакционные издержки, постоянное сокращение которых составляет предмет особых забот реформаторов.

Кроме того, в ситуациях неплатежеспособности (банкротства) компаний традиционная система твердого капитала оказывается не менее, а более эффективной, чем применение критерия фактического превышения имущества компании над ее долгами. Примечательно, что специально проведенный английским исследователем Эндрю Хиксом еще в 1998 г. опрос практиков-специалистов по несостоятельности (банкротству) относительно значимости теоретически возможного установления минимального уставного капитала для английских private limited company показал, что две трети опрошенных посчитали эту меру эффективнее любой другой из известных и предложенных им на выбор мер <1>.

--------------------------------

<1> Bachner T. durch Insolvenzrecht in England // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 572 - 573 (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

В целом же группой Луттера был сделан общий вывод о том, что возможная в будущем определенная комбинация жестких правил о твердом капитале с индивидуально-договорным механизмом обеспечения интересов кредиторов, выступающим в качестве сугубо дополнительного средства их защиты, нуждается в тщательной разработке, а ее конкретные формы пока находятся в "структурном дефиците". Вместе с тем результаты работы группы Луттера позволяют считать установленной невозможность полной замены системы императивных правил о твердом капитале системой диспозитивного договорного регулирования, поскольку в этом случае слабо защищенными или вовсе не защищенными остаются слишком многие группы кредиторов - от наемных работников и граждан-потребителей до государственных налоговых органов.

С этим подходом в конце концов была вынуждена согласиться и Комиссия Евросоюза, оставившая пока в неприкосновенности Вторую директиву ЕС о твердом капитале акционерных обществ. Практически единственной страной - участницей Евросоюза, отказавшейся от уставного капитала для частных компаний (аналогов обществ с ограниченной ответственностью), стали Нидерланды (причем задолго до обсуждения предложений об отмене Второй директивы).

§ 4. Проблема уставного капитала хозяйственных обществ

в российском праве

1. Уставный капитал хозяйственных обществ

по действующему законодательству

В основу общих положений ГК РФ об уставном капитале хозяйственных обществ была положена европейская (германская) модель твердого капитала, требующая наличия у таких корпораций минимального уставного капитала. Однако при разработке и принятии отдельных законов о хозяйственных обществах с целью максимального облегчения предпринимателям создания таких юридических лиц был установлен символический размер их минимального капитала с одновременным разрешением формировать его практически за счет любого имущества, а не только денежных взносов. Ограничители на этот счет содержатся только в п. 2 ст. 15 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в виде правила об обязательной независимой оценке неденежного вклада участника, превышающего по стоимости 20 тыс. руб. (ранее - 200 минимальных размеров оплаты труда), т.е. вдвое превышающего размер минимального уставного капитала такого хозяйственного общества (в Законе об акционерных обществах и такое правило отсутствует). Фактически, как уже говорилось ранее, это означает возможность учредителей ООО вносить в счет своих взносов (общая стоимость которых в большинстве случаев не превышает установленного законом минимума в 10 тыс. руб.) абсолютно любое "имущество", вплоть до старой одежды, мебели и т.п. (чем достаточно активно пользуются отечественные предприниматели).

Гораздо более высокий размер уставного капитала и достаточно жесткие требования к его составу установлены отдельными федеральными законами для кредитных (банковских) и страховых компаний. Вместе с тем для профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных и негосударственных пенсионных фондов действуют общие (минимальные) требования к размеру их уставного капитала (ведомственным актом Федеральной службы по финансовым рынкам для них дополнительно установлены специальные требования к "нормативу достаточности собственных средств").

Date: 2015-09-24; view: 429; Нарушение авторских прав