Глава 4. Правовые формы управления корпорацией 1 page

§ 1. Основные правовые модели управления корпорацией

1. Основные положения об управлении

хозяйственными обществами

Управление корпорацией составляет специальный предмет корпоративно-правового регулирования лишь в отношении хозяйственных обществ (объединений капиталов). Относительно товариществ (полных и на вере) во всех правопорядках, включая российский, действует общее правило о том, что управление ими осуществляется по воле (согласию) их участников - на основе заключенного ими товарищеского договора. Очевидное объяснение этому состоит в том, что, во-первых, любой участник полного товарищества или комплементарий коммандиты вправе действовать от имени товарищества в целом (если иное не установлено учредительным - товарищеским - договором), поскольку он обязан лично участвовать в делах товарищества, что исключает необходимость создания специальных органов такого юридического лица. Во-вторых, указанные участники субсидиарно несут по долгам товарищества солидарную и неограниченную ответственность личным имуществом, что исключает потенциальное ущемление прав и интересов кредиторов товарищества.

В отличие от этого участники акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью не обязаны лично участвовать в деятельности этих капиталистических объединений, что требует создания органов таких юридических лиц, уполномоченных выступать в гражданском обороте от их имени. В свою очередь, структура этих органов и их компетенция становятся важными для третьих лиц, совершающих сделки с корпорацией (ибо, например, отсутствие согласия уполномоченных на то органов на совершение от имени компании крупной сделки или сделки с заинтересованностью может повлечь ее недействительность). При этом участники объединений капиталов заранее исключают (или серьезно ограничивают) свою ответственность по долгам корпорации, в силу чего ее кредиторам остается рассчитывать только на ее имущество, которым опять-таки распоряжаются ее органы. Управление хозяйственным обществом важно также и для его миноритариев, права и интересы которых необходимо защищать от необоснованных действий и злоупотреблений со стороны участников, контролирующих его деятельность, и назначенного ими корпоративного менеджмента.

Поэтому давно известно, что в управлении такими корпорациями необходим баланс различных интересов: крупных и мелких участников (акционеров), управленцев (служащих) и наемных работников, а также потенциальных и действительных кредиторов (третьих лиц), - который обеспечивается законодательством (в том числе с помощью императивных предписаний), а не акционерными (корпоративными) соглашениями, обычно отражающими интересы экономически наиболее сильных участников. Как справедливо указал Конституционный Суд РФ в одном из своих Определений, "осуществляя регулирование предпринимательской деятельности коммерческих организаций, включая акционерные общества, законодатель обязан учитывать, что одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса законных интересов кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров - владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров, с учетом того, что Конституция Российской Федерации закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 17, часть 3)" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 г. N 453-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компании "Ланкренан Инвестментс Лимитед" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 3 статьи 6, пункта 1 статьи 71, пункта 2 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" и пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации".

С сожалением можно констатировать, что пока такой баланс отсутствует как в действующем российском корпоративном законодательстве, так и в проектах его модернизации (в том числе в рассматриваемом проекте новой редакции Гражданского кодекса РФ). Вместо него отечественному праву по-прежнему упорно навязываются американские подходы и конструкции, а также "компромиссные решения", отражающие интересы главным образом крупного бизнеса и вместе с тем окончательно закрепляющие ставшее традиционным смешение разнородных категорий (в частности, отождествление советов директоров и наблюдательных советов хозяйственных обществ).

При рассмотрении проблематики корпоративного управления важно также иметь в виду, что в литературе и даже в некоторых актах корпоративного законодательства органы юридического лица нередко именуют органами управления корпорацией или ее исполнительными органами, что с гражданско-правовых позиций принципиально неверно. Органы соответствующего юридического лица (ст. 53 ГК РФ) подлежат созданию ex lege (в силу указания закона) и всегда непосредственно участвуют в образовании его воли и (или) в ее внешнем выражении (волеизъявлении), что имеет важное значение для третьих лиц - его контрагентов. Коллегиальные органы корпорации (общее собрание, совет директоров, правление и т.п.) обычно являются ее волеобразующими органами, а единоличные (генеральный директор, президент и т.п.) - волеизъявляющими органами (в унитарных юридических лицах эти понятия совпадают) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица. Органы и представители юридического лица // Труды по гражданскому праву. М., 2001.

Вместе с тем в корпорации в соответствии с законом и (или) уставом могут создаваться и такие органы, которые не формируют ее волю и не выражают ее вовне, - ревизионные комиссии, другие постоянно действующие или создаваемые для конкретной ситуации (ad hoc) различные комитеты, комиссии, советы и т.д. Эти органы корпорации, несомненно, участвуют в управлении ею и тем самым - в некоторых внутрикорпоративных отношениях, причем именно в качестве органов управления корпорацией, но не органов этого юридического лица в смысле ст. 53 ГК РФ, поскольку их действия не выражают волю корпорации в ее взаимоотношениях с третьими лицами и непосредственно не затрагивают их интересов.

По-иному классифицируются органы корпорации в экономической теории корпоративного управления. Здесь из коллегиальных (волеобразующих) органов корпорации выделяются исполнительные органы (правление, совет директоров), к которым относятся также и ее единоличные органы. Им противостоит общее собрание участников корпорации (а в ряде крупных российских акционерных обществ - еще и совет директоров, если он занимается исключительно определением стратегии общества, а коллегиальным исполнительным органом становится правление). Отсюда и возникает известная путаница в терминологии, используемой экономистами и юристами. Поэтому необходимо подчеркнуть, что в данной работе под системой корпоративного управления понимается система и компетенция создаваемых в силу указаний закона органов корпораций как юридических лиц гражданского права.

2. Системы управления корпорациями в зарубежном праве

В европейском континентальном праве традиционно различаются две основные системы управления объединениями капиталов: двухзвенная (романская, или французская, иногда неточно называемая также монистической) и трехзвенная (германская, иногда именуемая дуалистической) (эти же системы используются в европейских правопорядках и при управлении деятельностью кооперативов). Первая из них характеризуется наличием в корпорации общего собрания участников (как ее основного, волеобразующего органа) и единоличного (главным образом волеизъявляющего) органа, к которому может добавляться и постоянно действующий коллегиальный орган (правление, совет), причем оба последних органа считаются исполнительными (т.е. в основном волеизъявляющими) органами корпорации. Во второй системе обязательным становится наличие между общим собранием и исполнительными органами компании промежуточного звена в виде наблюдательного совета.

Он представляет собой постоянно действующий орган акционеров (участников) компании, создаваемый ее общим собранием и осуществляющий контроль за деятельностью ее исполнительных органов и за состоянием (размером) капитала компании. Создание наблюдательных советов в германских акционерных обществах стало обязательным с 1884 г., после имевшего место в 70 - 80-е годы XIX в. известного периода грюндерства, когда многочисленные злоупотребления учредителей (нем. ) акционерных обществ, использовавших пробелы и недостатки акционерного законодательства, привели к необходимости его серьезного ужесточения. Современное германское корпоративное право допускает участие в наблюдательных советах граждан, не являющихся участниками корпораций, а не менее 1/3 членов этого органа должны составлять представители наемных работников.

Германская модель акционерного общества учитывает, что мелкие акционеры обычно не имеют интереса в участии в его предпринимательской деятельности, что предопределяет их исключение из текущей жизни общества и их относительно небольшие возможности управления и контроля. Деятельностью акционерного общества руководит его правление (коллегиальный исполнительный орган) "под собственную ответственность" (абз. 1 § 76 германского Акционерного закона), тогда как общее собрание отстранено от решения текущих вопросов и не вправе давать правлению какие-либо указания. В этих условиях важнейшей задачей наблюдательного совета становится проверка ведения дел правлением общества. При этом уставом общества либо решением его наблюдательного совета может быть установлена необходимость совершения определенных сделок от имени общества только с согласия наблюдательного совета (абз. 4 § 111 названного Закона); последний также вправе отозвать формируемое им правление, если общее собрание выскажет ему свое недоверие (абз. 3 § 84 названного Закона). Таким образом, решающая власть сосредоточивается в руках наблюдательного совета и общего собрания (в том числе в случаях господства в них крупных акционеров и их представителей).

Англо-американскому корпоративному праву такой орган принципиально неизвестен: он считается излишним, чрезмерно связывающим инициативу совета директоров и других управляющих корпорацией лиц (корпоративного менеджмента). Однако и здесь приходится так или иначе разделять функции отдельных членов коллегиального управляющего органа корпорации по непосредственному руководству ее делами и по контролю за правильностью его осуществления (что нередко имеет место и в европейских правопорядках с двухзвенной системой корпоративного управления, не принимающих формальное разделение управления и контроля между двумя различными органами корпорации). Вместе с тем практическая необходимость постоянного взаимодействия наблюдательного совета и правления (германского аналога американского совета директоров) содействует известному сближению трех- и двухзвенной систем управления корпорацией. Поэтому в преамбуле Германского кодекса корпоративного управления (Deutscher Corporate Governance Kodex) 2002 г. указано на их "равномерную успешность".

Как двухзвенная, так и трехзвенная модели корпоративного управления закрепляются императивными правилами закона, которыми также распределяется компетенция между различными органами юридических лиц - корпораций. При этом, в частности, за общим собранием участников нередко закрепляется исключительная компетенция, поскольку входящие в нее вопросы ни при каких условиях (даже с согласия самого общего собрания) не могут быть переданы на решение другим (исполнительным) органам корпорации. Этот подход традиционно считается одной из гарантий соблюдения прав и интересов миноритарных участников, получающих возможность принимать хотя бы формальное участие в принятии решений по наиболее важным аспектам деятельности хозяйственных обществ.

Таким образом, континентальное корпоративное право исходит из того, что привилегия самостоятельного (договорного) оформления управления корпорацией предоставляется только участникам товариществ, несущих полную (неограниченную) ответственность по их долгам. В хозяйственных обществах с ограниченной (а по сути отсутствующей) ответственностью участников формирование структуры управления переходит к законодателю, преследующему цель защиты имущественных интересов третьих лиц и миноритариев. Этот подход находит основание также и в системе твердого капитала компаний, которая в корпоративном праве континентальных европейских стран традиционно рассматривается как ключ к распределению правомочий (компетенции) внутри компании, определяющий структуру внутрикорпоративного управления. Так, необходимость контроля за размером (состоянием) капитала корпорации предопределяет ряд важнейших правомочий общего собрания, а в странах германской правовой системы - еще и создание наблюдательного совета. Поэтому отмена требований к твердому (уставному) капиталу ставит вопрос о целесообразности самого законодательного определения этой структуры и передачи ее формирования в любом возможном виде полностью на усмотрение самих участников корпорации.

В континентальном европейском корпоративном праве сохраняется господство подхода, согласно которому механизм регулирования статуса объединений капиталов (хозяйственных обществ) "как целое не может оформляться диспозитивным правом, так как его модификации на основе частной автономии и замены отдельных краеугольных камней могут привести к обрушению всего здания правового регулирования"; участникам корпоративных отношений законодатель предоставляет свободу выбора между различными установленными им моделями (конструкциями), в которых он сочетает императивное и диспозитивное регулирование (принцип "соотношения императивного права с частной автономией" - zwingendes Recht versus Privatautonomie), что в наибольшей мере соответствует индивидуально определенному уровню защиты интересов всех участников <1>.

--------------------------------

<1> Kalls S., Schauer M. Die Reform des Kapitalgesellschaftsrechts: Gutachten zum 16. Juristentag. Wien, 2006. S. 29, 39, 94; Wiedemann H., Lutter M. (Hrsg.). Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht. Berlin, 1997 (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft).

Идея свободного выбора между императивно закрепленными законом моделями управления корпорацией (например, между дуалистической, или германской, системой, предусматривающей наличие наблюдательного совета наряду с советом директоров или правлением, и монистической, или французской, системой, в которой наблюдательный совет отсутствует) считается "современным международным стандартом в области корпоративного управления" и в этом качестве была положена в основу нового Модельного закона об акционерных обществах для стран СНГ 2010 г. Такой подход принципиально расходится с идущей от американского права идеей устанавливать свободно заключаемым корпоративным соглашением любую структуру управления компанией и привлекать к участию в нем на любых условиях любых третьих лиц, т.е. с самым широким использованием в корпоративном праве принципа свободы договоров.

В американском корпоративном праве структура управления корпорацией выглядит принципиально иначе, чем в европейском континентальном праве. Здесь совет директоров корпорации считается не представителем интересов ее участников, а вполне самостоятельным, независимым от участников органом корпорации, который ни в коей мере не связан указаниями общего собрания ее участников. Более того, именно совет директоров, а вовсе не общее собрание определяет основные направления и стратегию деятельности корпорации (хотя недовольные его работой участники корпорации могут пытаться переизбрать его).

Законодательные попытки изменить эту ситуацию и шире привлекать участников корпораций (акционеров - shareholders) к управлению ими не увенчались успехом: выше уже отмечалось отклонение американским конгрессом в 1980 г. проектов федеральных законов о защите прав акционеров (Federal Protection of Shareholder's Rights Act) и о корпоративной демократии (Federal Corporate Democracy Act). На основе этих отклоненных законопроектов и родилось мягкое корпоративное право (soft law of corporation) в виде актов не обязательного, а сугубо рекомендательного характера. Сначала ими были Рекомендации Американского института права по принципам корпоративного управления (Principles of Corporate Governance) 1982 г., в которых характеризовались желательная структура корпорации, взаимоотношения и компетенция ее органов, содержание обязанностей по добросовестному ведению дел ее директорами, служащими и даже контролирующими участниками и т.д. В 1984 г. после обсуждения и доработки этих принципов был опубликован Кодекс корпоративного управления (Corporate Governance Code) как рекомендуемый публичной властью для принятия в качестве корпоративного акта саморегулирования своеобразный свод этических правил. В американской судебной практике это мягкое корпоративное право учитывается относительно редко.

Однако положения названных рекомендательных актов так или иначе были восприняты в большинстве американских штатов, а впоследствии заимствованы и многими западноевропейскими правопорядками. В Евросоюзе даже обсуждалась идея принятия единого Кодекса корпоративного управления, которая, однако, не нашла поддержки. В 2004 г. Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) на этой же основе были приняты единые Принципы корпоративного управления, а в европейской доктрине корпоративного права возникла теория корпоративного управления (Corporate Governance). Все это говорит об огромном влиянии американского корпоративного права на развитие корпоративного законодательства других стран, включая и отечественное акционерное законодательство, фактически целиком созданное на базе этих подходов.

Интересно, однако, отметить, что в современном американском корпоративном праве советы директоров корпораций постепенно утрачивают характер их исполнительных органов, превращаясь в органы контроля за деятельностью корпоративного менеджмента. В публичных компаниях основные направления их деятельности обычно формируют и реализуют специально создаваемые органы корпоративного управления и их руководители, а советы директоров только контролируют их создание и деятельность.

Усилению этой тенденции соответствует и появление в большинстве американских корпораций независимых директоров (independent directors). С конца 70-х - начала 80-х годов прошлого века очередной кризис корпоративного управления привел к последовательно реализуемым предложениям об исключении корпоративных менеджеров (членов исполнительных органов корпораций) из состава их советов директоров (а в советах директоров публичных компаний независимые директора должны были составлять большинство). Независимые директора не должны быть наемными служащими компании, но могут получать от нее вознаграждение за свою деятельность. Необходимость в них еще более усилилась в 2000-е годы, после известного скандала Энрон, связанного с фальсификацией отчетности крупных корпораций их директорами и менеджерами.

В результате этих процессов статус совета директоров американской корпорации на деле кардинально меняется - его основной задачей становится не формирование стратегии деятельности компании, а контроль и проверка повседневного ведения дел ее корпоративным менеджментом. Тем самым американские советы директоров фактически превращаются в контрольные органы - весьма близкий аналог германских наблюдательных советов, а структура управления американскими корпорациями в этом смысле приближается к западноевропейским моделям.

Более того, в современной американской корпоративной доктрине настойчиво проводится мысль о целесообразности определенного усиления влияния на дела корпорации наемных работников путем введения их представителей в советы директоров (особенно после того, как в 1980 г. в совет директоров автомобильной корпорации "Крайслер" был введен руководитель объединенного профсоюза автомобильных рабочих). Этой идее workers' codetermination способствует изменение функций советов директоров (ибо, как показывает западноевропейский опыт, участие представителей работников целесообразно именно в органах общего контроля, а не в органах текущего управления деятельностью корпораций).

По-иному строится корпоративное управление в американских закрытых корпорациях с небольшим количеством участников. Здесь свойственная публичным корпорациям проблема противостояния участников корпорации и корпоративного менеджмента заменяется проблемами взаимоотношений самих участников, часть из которых обычно представляет и менеджмент корпораций. Важнейшими инструментами контроля за деятельностью корпорации и осуществления корпоративной демократии в этом случае традиционно считаются:

- соглашения участников о порядке голосования (voting agreements);

- наделение миноритариев правом вето (по определенным вопросам и при определенных условиях);

- выдача безотзывных доверенностей на право голосования (irrevocable proxies);

- установление различных ограничений на передачу (отчуждение) долей участия в корпорации;

- заключение специальных соглашений об ограничении свободы принятия решений советами директоров корпораций.

В целом же можно констатировать, что американская система управления корпорацией в конечном счете не смогла продемонстрировать какие-либо принципиальные преимущества в сравнении с традиционными европейскими подходами. Более того, в действительности она не содержит столь широких возможностей договорного (диспозитивного) регулирования внутрикорпоративных отношений, о которых постоянно говорят ее российские сторонники.

В качестве примера можно сослаться на весьма распространенную в американских публичных компаниях систему управления (участия акционеров в управлении) с помощью полученных от них доверенностей - proxy (Proxy-System). Известно, что в крупных корпорациях лишь меньшинство участников фактически принимает личное участие в их общих собраниях. Обычно они выдают доверенности на голосование от своего имени, причем нередко работникам самой корпорации. С учетом этого во многих корпорациях представители менеджмента заранее рассылают акционерам бланки соответствующих доверенностей на голосование с просьбой подписать их и возвратить. Такой способ получения голосов акционеров называется solicitation (proxy solicitation). Понятно, какими злоупотреблениями он чреват при полной свободе его организации. Поэтому в американском корпоративном праве такое голосование по доверенности (proxy voting) детально и императивно урегулировано законодательством, причем на федеральном уровне - специальными правилами Комиссии по ценным бумагам и фондовым рынкам (SEC Rule 14a-4), а не отдано на усмотрение самих корпораций (корпоративных соглашений их участников и т.п.).

3. Проблемы корпоративного управления в российском праве

Российское гражданское законодательство в регламентации отношений управления хозяйственными товариществами и обществами в основном следовало европейским континентальным подходам. Общие правила ГК РФ устанавливают, что управление в товариществах основывается на соглашении (товарищеском договоре) его участников, несущих неограниченную ответственность по его обязательствам (ст. ст. 71 и 84), тогда как в хозяйственных обществах и в производственных кооперативах должны быть установлены императивно предписанные законом структура и компетенция специально создаваемых органов (ст. ст. 91, 103, 110).

Однако под очевидным влиянием американских воззрений в акционерных обществах главным органом стали не общие собрания акционеров, а советы директоров. Понятно, что мелкие акционеры фактически во многом составляют обузу, бремя для корпоративного менеджмента, нередко прямо или косвенно препятствуя директорам корпорации (как представляющим интересы крупных акционеров, так и независимым) в проведении представляющейся им наиболее эффективной предпринимательской деятельности. Вместе с тем необходимо учитывать, что миноритарии приняли непосредственное участие в формировании имущественной базы (уставного капитала) корпорации, а потому имеют законный интерес в результатах ее работы и способах их достижения. Использование переданного ими корпорации имущества без их ведома - грубейшее нарушение прав собственности (property rights), о всемерном соблюдении которых всегда заботятся сторонники улучшения инвестиционного климата.

Более того, теперь "вдруг" выяснилось, что в роли бесправных миноритариев могут выступать не только мелкие вкладчики - граждане, но и относительно крупные, в том числе зарубежные, инвесторы, приобретшие небольшие пакеты акций. Между тем целенаправленно осуществленное в отечественном акционерном законодательстве всеобъемлющее устранение из корпоративного управления акционеров, особенно миноритариев, имело конечным следствием то обстоятельство, что по уровню защищенности их прав и интересов Россия, как уже отмечалось, находится на 140-м месте из 144 возможных. Такое положение стало прямым следствием некритического заимствования американских подходов, закрепленных либеральным законодательством отдельных штатов. В современном американском корпоративном праве эти подходы давно скорректированы относительно жестким федеральным законодательством; у нас же они дают постоянный повод, с одной стороны, для новых "причитаний" на тему о "плохом инвестиционном климате", а с другой - для новых требований о дальнейшей либерализации и "расширении диспозитивности" акционерного законодательства.

В связи с различием ряда исходных позиций общегражданского и акционерного законодательства в основе российского корпоративного права фактически также лежит компромисс, т.е. известное смешение определенных западноевропейских и англо-американских конструкций, наиболее наглядно проявляющееся в статусе акционерных обществ. Это обстоятельство до сих пор составляет одну из важных особенностей отечественного корпоративного права.

Речь идет, в частности, об отождествлении российским законодательством совета директоров и наблюдательного совета, т.е. управляющего и контролирующего органов корпорации (монистической и дуалистической систем управления объединениями капиталов), а также о конструкции закрытого акционерного общества (closed corporation), экономически выполняющего те же функции, что и общество с ограниченной ответственностью, но юридически сосуществующего с ним в качестве особой разновидности корпораций.

Действующее законодательство предусматривает, что в составе наблюдательного совета (или, что то же самое, совета директоров) могут находиться члены других коллегиальных (исполнительных) органов общества, в том числе менеджеры, не являющиеся его участниками, или их представителями (по первоначальным вариантам акционерного закона они могли даже количественно преобладать в таком совете, а по действующей редакции п. 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах не могут составлять в нем более 1/4). Это обстоятельство объясняется тем, что совет директоров (он же наблюдательный совет) в соответствии с п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах осуществляет общее руководство деятельностью общества, но отнюдь не контрольные функции (ибо в действительности он задумывался как полный аналог американского совета директоров корпорации, не имеющий ничего общего с германским наблюдательным советом).

Поэтому Концепцией развития гражданского законодательства РФ было предложено четко разграничить правомочия и статус совета директоров как исполнительного органа общества и наблюдательного совета как его контролирующего органа, состоящего только из участников общества. Иначе говоря, речь идет об очевидной необходимости ясно разделить между органами хозяйственного общества функции управления и контроля. Для этого также требуется установление запрета на совмещение должностей в наблюдательном совете и в правлении акционерного общества, иначе контрольные функции наблюдательного совета утрачивают смысл <1>. Этот подход реализован и в предлагаемой новой редакции гл. 4 ГК РФ, в соответствии с которой в корпорации образуется "постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий действие ее исполнительных органов", причем в его состав не могут входить единоличный руководитель корпорации и члены ее коллегиальных исполнительных органов (п. 3 ст. 65.3). Правда, согласно законопроекту такой орган создается только в случаях, прямо предусмотренных законом или уставом корпорации, а действующее законодательство пока не предусматривает его обязательного создания, например, в акционерных обществах.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60.