И ответственность перед кредиторами 3 page

Очевидно, что при такой (во многом намеренно созданной) ситуации категория минимального уставного капитала теряет всякий смысл. Как было отмечено в проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах, существующие "требования к составу уставного капитала и порядку его внесения также не способствуют осуществлению уставным капиталом его функций", поскольку "действующее законодательство более или менее эффективно регулирует вопросы уставного капитала только применительно к деятельности кредитных и страховых организаций и недостаточно эффективно - в целом для хозяйственных обществ" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 44.

Поэтому Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации и разработанный на ее основе проект новой редакции ГК РФ исходили из необходимости ужесточения требований к составу уставного капитала компаний, значительного повышения его размера и ограничения возможностей внесения этого капитала в неденежной форме. Предлагалось установить его размер на уровне, приближенном к европейским требованиям (1 млн. руб., т.е. примерно 25 тыс. евро, - для ООО и 2 млн. руб., т.е. примерно 50 тыс. евро, - для АО), ограничив при этом возможность внесения в него вкладов (или их соответствующей части) в неденежной форме (установив их обязательную независимую оценку при предлагаемой стоимости от 10 тыс. руб. и более) <1>. Более того, в Концепции было предложено распространить требование о размере минимального уставного капитала ООО на имущество некоммерческих организаций (включая корпорации), также являющихся участниками гражданского оборота.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 62.

При обсуждении предложений по новой редакции ГК РФ по этому поводу возникла острая дискуссия. В противовес позиции разработчиков законопроекта их оппоненты, представленные Минэкономразвития России и рабочей группой по созданию МФЦ (в основном поддержанные также Минюстом России), выступили с резкой критикой этого подхода, предложив полностью устранить из законопроекта требования минимального уставного капитала. Минэкономразвития и адвокатами МФЦ по собственной инициативе был даже разработан и передан в Государственно-правовое управление Администрации Президента РФ свой проект новой редакции Гражданского кодекса, предусматривавший существенную либерализацию его норм, включая отмену императивных требований к уставному капиталу хозяйственных обществ и ряд других важных законодательных новелл в крайне либеральном духе. Данная позиция в основном опиралась на подходы англо-американского корпоративного права, хотя, с одной стороны, не во всем последовательно (в частности, замалчивая или опуская некоторые важные моменты), а с другой - продвигаясь гораздо дальше американских прототипов по пути полной либерализации гражданско-правового регулирования.

Результатом длительного обсуждения этой проблемы стал очередной компромисс в виде сохранения действующего порядка, т.е. символического размера минимального уставного капитала хозяйственных обществ (п. 2 ст. 66.2 проекта, основанного на Концепции развития гражданского законодательства РФ) с разрешением формировать остальной капитал практически за счет любого имущества. Более того, распоряжением Правительства РФ от 7 марта 2013 г., утвердившим План мероприятий ("дорожную карту") по "оптимизации процедур регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", как уже отмечалось, предусмотрено исключение из законодательства требования о предварительной оплате уставного капитала хозяйственного общества при его регистрации не менее чем наполовину, а главное - установление обязанности оплаты уставного капитала в течение двух месяцев после регистрации юридического лица. Иначе говоря, в течение этого срока таким "абсолютным пустышкам" будет разрешено участвовать в гражданском обороте (заключать сделки и принимать на себя различные обязательства) без каких-либо негативных для себя последствий. Разумеется, открывающимися при этом разнообразными возможностями злоупотреблений не преминут воспользоваться многие отечественные предприниматели.

Прогрессивными положениями новой редакции ГК РФ можно считать лишь появившиеся в п. 3 ст. 66.2 законопроекта правила о необходимости исключительно денежной оплаты минимального (символического) уставного капитала и о солидарной ответственности участников хозяйственного общества и независимых оценщиков внесенных ими неденежных вкладов в пределах суммы завышения сделанной оценки (в случае недостаточности имущества общества для погашения требований кредиторов). В целом же такой компромисс оставил неудовлетворенными обе стороны.

2. Предложения об отмене минимального уставного капитала

и их оценка

Приведенный выше сравнительный анализ зарубежного корпоративного права, в том числе сопоставление выводов группы Рикфорда и группы Луттера, позволяет сделать несколько важных общих выводов применительно к спорам об уставном капитале и в целом о статусе хозяйственных обществ, развернувшимся в связи с подготовкой проекта новой редакции Гражданского кодекса РФ.

Во-первых, можно констатировать, что настойчивые призывы со стороны Минэкономразвития России и рабочей группы МФЦ к кардинальной модернизации российского корпоративного права, включая отмену традиционного требования минимального уставного капитала хозяйственных обществ, отнюдь не основаны на каком-то принципиально новом подходе, содержащем некие "инновационные" решения, а в действительности являются всего лишь возобновлением традиционных для современных отечественных реформаторов попыток рецепции российским гражданским правом чужеродных для него американских юридических конструкций.

Во-вторых, в любом случае очевидна невозможность простой замены уставного капитала компании "ограничителем распределения" ее имущества между участниками по типу теста на состоятельность. Даже закрепляющие данный подход нормы RMBCA отражают американскую модель регулирования этих отношений в высшей степени неполно. Следует отдавать себе отчет в том, что ее восприятие европейским правом потребует широкого выхода за рамки корпоративно-правового регулирования и вторжения в сферу других законодательных отраслей: от законодательства о несостоятельности (банкротстве), об аудите и о финансовой отчетности до законодательства о договорах, трудового и даже уголовного законодательства. В ином случае, т.е. при отказе от уставного (твердого) капитала без принятия указанных дополнительных мер, попытки ограничения распределения имущества и защита кредиторов окажутся еще более слабыми, чем имеющиеся в США (на что обращается внимание в европейской литературе).

Проблема, следовательно, состоит даже не в возможности отказа от европейских правовых традиций и в заимствовании американских правил (что принципиально уже допускается Комиссией Евросоюза), а в необходимости системного использования этих последних. Такая ситуация, впрочем, неплохо знакома отечественному правопорядку, в который в 1993 г. уже был "с размаху" введен англо-американский траст <1> без какого бы то ни было учета того обстоятельства, что он является институтом неизвестного ни западноевропейским, ни тем более российскому правопорядку "права справедливости" (law of equity), в системе которого он только и в состоянии эффективно функционировать. Не случайно и в континентальной Европе не заработали созданные по международным стандартам в 1999 г. Принципы европейского трастового права (Principles of European Trust Law) <2>, а единственной западноевропейской страной, активно использующей институт траста, стал Лихтенштейн как небезызвестное "место оказания финансовых услуг и регистрации банков". При этом даже такой "международный финансовый центр" вынужден был разработать проект собственного специального Закона о трасте, положения которого предполагается сначала осторожно использовать в национальном законодательстве о статусе фондов, в большом количестве зарегистрированных в этом офшоре <3>.

--------------------------------

<1> Статья 1 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" (Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. N 1. Ст. 6).

<2> Hayton D.J., Kortmann S.C.J.J., Verhagen H.L.E. Principles of European Trust Law. Den Haag, 1999; Grundregeln eines Treuhandrechts // Schulze R., Zimmermann R. (Hg.) Basistexte zum Privatrecht: Textsammlung. Baden-Baden, 2000.

Косвенным свидетельством этого стало содержание подготовленных рядом европейских цивилистов и опубликованных в 2009 г. Модельных правил европейского частного права (точнее, проекта их "общей справочной системы" - Draft Common Frame of Reference, DCFR). В соответствии со ст. 1:201 кн. X, посвященной трастам (см.: Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., 2013. С. 771), траст рассматривается в качестве "правоотношения", в котором "трасти" обязан управлять или распоряжаться переданными ему "активами (трастовым фондом)" в интересах бенефициара. Едва ли такой подход, при котором траст по сути становится одним из институтов обязательственного права (кстати, весьма близким к российскому договору доверительного управления имуществом - ср. п. 1 ст. 1012 ГК РФ), можно считать соответствующим классическим представлениям о трасте как основном виде "доверительной собственности" (equitable ownership), сопоставляемым с европейскими вещными правами. Такая "модификация" англо-американского траста также говорит о невозможности его прямого использования в чужеродных условиях.

<3> См.: выступление министра юстиции (впоследствии - председателя правительства) Лихтенштейна Клауса Чючера на состоявшейся в Венском университете в ноябре 2007 г. конференции по проблемам совершенствования австрийского Общего гражданского уложения (ABGB 2011 - Chancen und einer Zivilrechtsreform / Hrsg. von Fischer-Czermak C., Hopf G., Kathrein G., Schauer M. Wien, 2008. S. 6).

В-третьих, необходимо отметить, что "новые подходы", активно навязывающиеся российскому корпоративному законодательству, в большинстве случаев отражают лишь собственные сверхлиберальные взгляды их сторонников, фактически оторванные даже от освещенных выше англо-американских институтов и во всяком случае ушедшие гораздо дальше последних. Невозможно сказать, был ли такой подход оппонентов следствием их неведения или сознательного поведения, но настойчивые требования представителей Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ о полной отмене правил о минимальном и вообще о всяком уставном капитале хозяйственных обществ не сопровождались предложениями о замене традиционных положений какой-либо иной, альтернативной системой (типа Solvency test и т.п.).

Так, при обсуждении основанных на европейской континентальной традиции предложений относительно уставного капитала хозяйственных обществ отечественные противники этого подхода ни разу не выставили в качестве контраргумента предложений о замене твердого уставного капитала американской системой тестов на состоятельность и никогда не обращались к содержанию и результатам обсуждения этой проблематики в Комиссии Евросоюза (в том числе используя материалы докладов группы Рикфорда или группы Луттера). Они многократно отмечали и подчеркивали предстоявшую в 2012 г. в Нидерландах отмену минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью (которых там теперь нет), но не говорили о том, что взамен этого в Нидерландах предлагается установить обязанность компании после распределения имущества иметь собственный капитал в размере финансовых резервов, установленных законом и уставом (и соответствующих особым требованиям нидерландского законодательства об отчетах и балансах), а также обязательное подтверждение менеджментом ее платежеспособности, по сути аналогичное американскому Solvency test (не говоря уже о почти десятилетнем обсуждении этих предложений) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этой реформе см., например: Kluiver H.-J. de, Rammeloo S.F.G. Capital and Capital Protection in The Netherlands: A Doctrine in Flux // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 656 ff (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

В целом же следует отметить, что настойчивые требования существенной либерализации корпоративного законодательства и закрепления непосредственно в ГК РФ общей презумпции диспозитивности норм корпоративного права основываются на пожеланиях и представлениях той части отечественного бизнеса, которая, с одной стороны, заинтересована в привлечении в страну любых инвестиций независимо от источников их происхождения, а с другой стороны, рассчитывает на эффективную защиту именно своих интересов в условиях "благоприятного инвестиционного климата".

Мнение этих кругов было озвучено руководителем рабочей группы по созданию МФЦ А.С. Волошиным, который прямо указал, что необходим "очень хороший для развития финансовой индустрии Гражданский кодекс (пока он так не выглядит, я имею в виду новый проект)", в котором должна быть закреплена "высокая степень экономической свободы" <1>. Еще более откровенно высказался по этому поводу тогдашний президент Московской межбанковской валютной биржи Р.А. Аганбегян: "...в Америке принятие Sarbanes-Oxley Act об ответственности директоров привело к тому, что из российских эмитентов на американском рынке за последние годы разместились единицы, потому что уровень ответственности и стоимость страховки таковы, что в Лондоне размещаться выгоднее. Что касается Англии, то она сейчас принимает свой так называемый Bribery Act, который очень похож на американский Foreign Corrupt Practices Act с очень широкими полномочиями. Под него подпадают в том числе компании, которые имеют листинг в Лондоне, их директора, менеджмент и т.д. Это создает для нас, как это ни интересно звучит, уникальные возможности, в том числе для возвращения большей части собственного рынка, ушедшего за рубеж. Но сам по себе он не вернется. У нас регуляторно так получилось, что создано достаточно большое количество барьеров для доступа инвесторов к нам... Законодательная работа по снятию этих барьеров может привести к тому, что возникнет целый ряд магнитов здесь, которые позволят эту ликвидность, фактически, и рынок вернуть сюда, что послужит очень мощным стимулом развития экономики в России" <2>.

--------------------------------

<1> Из стенограммы круглого стола "Создание Международного финансового центра: юридические вопросы" (Первый Петербургский международный юридический форум, 20 мая 2011. СПб., 2011. С. 61 - 62).

<2> Из стенограммы круглого стола "Создание Международного финансового центра: юридические вопросы". С. 64 - 65.

Таким образом, высказан недвусмысленный призыв к созданию максимально льготных юридических условий для любых инвесторов, включая разного рода недобросовестных лиц и откровенных мошенников, которых названные деятели, видимо, считают наиболее подходящими инвесторами и игроками на отечественном финансовом рынке. Едва ли, однако, "корпоративные пустышки" и однодневки, фактически не обладающие никаким (даже минимальным) капиталом, способны реально содействовать финансово-экономическому развитию. Их деятельность в условиях рыночного хозяйства в определенной мере неизбежна, но, как свидетельствует опыт развитых правопорядков, не она определяет содержание и перспективы совершенствования корпоративного законодательства. Поэтому требование твердого (в том числе минимального) уставного капитала хозяйственных обществ остается одним из краеугольных камней корпоративного права континентально-европейского типа. Для отказа от него в российском законодательстве пока не представлено никаких серьезных оснований.

§ 5. Личная ответственность участников корпорации

по ее долгам

1. Случаи "проникающей ответственности"

в корпоративном праве

Как известно, фундамент корпоративного права (а по сути и всего учения о юридических лицах) составляет последовательное отделение юридической личности (самостоятельной правосубъектности) и имущества корпорации от личности и имущества ее участников (принцип отделения). На этом основополагающем принципе базируется и ограничение ответственности учредителей (участников) корпорации по ее долгам их вкладами в ее имущество, составляющее смысл самой конструкции юридического лица как "корпоративного щита", защищающего личное имущество его участников от требований третьих лиц (кредиторов корпорации).

Современная либерализация законодательных требований к объему и составу имущества юридических лиц, к порядку их создания и функционирования, с одной стороны, ведет к максимальному упрощению процедуры получения предпринимателями такого "щита от кредиторов", а с другой стороны, неизбежно порождает злоупотребления в виде создания многочисленных "пустышек", однодневок, дочерних, "внучатых" и офшорных компаний, нередко преследующих противоправные цели и позволяющих их учредителям уходить от личной имущественной ответственности за результаты своих действий в гражданском обороте. Одним из ответов правоприменительной практики и доктрины на эту ситуацию стало появление и обоснование в современном корпоративном праве ряда высокоразвитых правопорядков возможности использования кредиторами компании ответственности, распространяющейся на личное имущество ее участников, путем "проникновения" кредиторов к такому имуществу с целью сделать его объектом ответственности. В западноевропейской доктрине такая "проникающая ответственность" (Durchgriffshaftung) именуется также "проникновением за корпоративные покровы" (Durchgriff hinter den gesellschaftsrechtlichen Schleier), а в американском праве - "прокалыванием корпоративной маски" (Piercing Corporate Veil), за которой скрываются учредители (участники) корпорации. Иными словами, речь идет о случаях отказа от применения принципа отделения имущества компании от имущества ее участников.

Возможность отказа от принципа отделения, т.е. фактически от самой конструкции юридического лица, в литературе нередко оправдывается ее "соответствием элементарному чувству справедливости", что и объясняет ее наличие в самых разных правопорядках - как европейского континентального, так и англо-американского типа <1>. Не случайно в судебной практике применение "проникающей ответственности" или "прокалывания корпоративной маски" обычно обосновывается наличием злоупотребления предоставленными правами, а в германском праве - нарушением принципа добросовестности (Treu und Glauben). Так, в одном из своих решений Верховный суд Германии указал, что "если предпринимателю известно, что его поведение с точки зрения честного оборота может считаться недобросовестным (sittenwidrig), тогда его не оправдывает неправильное разъяснение адвоката о том, что такое поведение допустимо" <2>.

--------------------------------

<1> Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 209 (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

<2> Ibid. S. 212, Fn. 18.

Очевидна затруднительность объяснения такого рода ситуаций с позиций экономического учения о сокращении издержек. Неслучайно поэтому американские представители неоклассического учения обычно резко возражают против применения такой ответственности и предлагают всячески ограничивать ее, ссылаясь на то, что "риск личной ответственности отпугивает инвесторов" (в том числе и особенно тех, кто в действительности ничего или почти ничего не вложил в имущество корпорации), хотя именно в американском праве родилась концепция "прокалывания корпоративной маски".

В судебной практике такие случаи обычно допускаются в отношениях с участием обществ с ограниченной ответственностью или акционерных обществ, т.е. объединений капиталов (business corporations в собственном смысле слова), и не распространяются на деятельность объединений лиц - полных и коммандитных товариществ или партнерств в американском и английском праве, а также на отношения с участием некоммерческих корпораций - союзов <1>. Чаще всего дело касается тех ситуаций, в которых форма юридического лица используется его единственным или господствующим участником в качестве "инструмента для обхода определенных правовых предписаний", т.е. для злоупотребления правом.

--------------------------------

<1> В австрийском праве возможность "проникающей ответственности" не исключается для коммандитистов и даже для членов действующих с идеальными целями союзов (Vereine), поскольку на практике и эти последние создают структуры холдингового типа, допуская при этом недокапитализацию нижестоящих союзов, "смешение компетенции" ("сфер действия") и другие злоупотребления формой юридического лица (см.: Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Gesellschaftsrecht. S. 442 - 443, 451, 1261).

В качестве "проникающей ответственности" в западноевропейской корпоративно-правовой доктрине обычно рассматривают следующие случаи ответственности участников корпорации (компании) по ее долгам:

1) ответственность единственного участника хозяйственного общества (или участника, фактически полностью контролирующего его деятельность) по долгам такой корпорации;

2) ответственность материнской компании по долгам своего дочернего общества;

3) дополнительную ответственность участника корпорации по ее долгам в случае ее банкротства.

Однако все три названные ситуации являются лишь предпосылками такой ответственности; для ее наступления необходимы дополнительные специальные условия.

"Проникающая ответственность" подразделяется на:

- "прямое", или "подлинное проникновение" (direkter, echter Haftungsdurchgriff), применение которого открывает кредиторам компании личное имущество ее участников независимо от виновного характера их поведения;

- "ненастоящее проникновение" (unechter Haftungsdurchgriff), основанное на появлении убытков у компании и ее кредиторов в результате личной вины ее участников (например, в наступлении ее банкротства), которые в силу этого обязаны отвечать по долгам своей компании личным имуществом в порядке традиционной деликтной ответственности;

- "поперечное проникновение" (Querdurchgriff), при котором перед кредиторами отвечают несколько компаний, контролируемых одним и тем же лицом;

- "обратное проникновение" (umgekehrter Haftungsdurchgriff), при котором кредиторы участника компании (как правило, единственного) получают возможность обратить взыскание по его личным долгам на имущество контролируемой им компании (что в виде исключения допускает судебная практика отдельных западноевропейских стран, например Швейцарии).

В качестве примера "обратного проникновения" иногда приводится ситуация, когда ссылка главного акционера на самостоятельность контролируемого им акционерного общества служила исключительно его освобождению от исполнения возложенной на него обязанности по материальному содержанию физического лица - кредитора. По господствующему мнению, она не представляется бесспорной, поскольку более корректным в этом случае было бы обращение взыскания на корпоративные права такого акционера, а не на имущество его компании.

В качестве иных примеров "обратного", или "дружественного проникновения" (gesellschafterfreundlicher Durchgriff) рассматриваются также встречавшиеся в судебной практике ситуации, в которых основной или единственный участник корпорации получает право требовать от ее должника исполнения от имени и в интересах своей компании. Однако и такие случаи вызывают серьезные сомнения в своей обоснованности, поскольку следуемое компании имущество в результате применения "дружественного проникновения" может попасть в состав личного имущества ее участника в ущерб ее кредиторам. Поэтому "обратное проникновение" остается одним из сомнительных случаев "проникающей ответственности".

В качестве разновидности "проникающей ответственности" нередко рассматривается общепризнанная и в большинстве случаев законодательно закрепленная возможность возложения ответственности по долгам компании на ее участников и (или) руководителей в процессе ее банкротства. В этом случае кредиторы компании получают определенное удовлетворение своих требований не напрямую, а с помощью конкурсной массы, в которую поступает имущество, полученное в результате удовлетворения требований конкурсного управляющего к указанным лицам.

Удовлетворению требований кредиторов корпорации в конечном счете может способствовать и расширяющаяся ответственность ее руководителей (директоров и членов коллегиальных органов) за причинение убытков корпорации в связи с ненадлежащим исполнением их корпоративных обязанностей. Ведь в результате этого соответствующим образом увеличивается имущество, принадлежащее корпорации (или поступающее в конкурсную массу).

2. Обоснование и условия "проникающей ответственности"

Наиболее тщательно на протяжении более полувека институт "проникающей ответственности" разрабатывается в германском корпоративном праве. Здесь создано несколько теорий, обосновывающих применение такой ответственности, т.е. допустимость отказа от корпоративной формы разделения имущества и личности компании и ее участников.

Одной из первых стала "теория субъективного злоупотребления" (subjektive Missbrauchslehre). Согласно этому подходу в случаях использования юридического лица для совершения злоупотреблений в виде обхода закона, нарушения договорных обязательств или обмана третьих лиц его участники тем самым в собственных противоправных интересах сами нарушают его юридическую самостоятельность, поэтому основания для разделения личности и имущества юридического лица и его участников отпадают. Обосновывающие его авторы исходят из того, что корпорация как таковая заслуживает признания лишь тогда, когда она используется для той законной цели, для которой она была создана.

Другой теорией стала теория нормативных целей (Normzwecklehre), основывающаяся на том, что юридическое лицо представляет собой обычную фикцию, "конструктивную аббревиатуру". Поэтому принцип отделения его имущества от имущества его участников оправдан лишь тогда, когда его применение не исключает объективные юридические критерии - смысл и цели норм права, применимых к соответствующей ситуации. В дальнейшем обе названные теории стали базой для многочисленных современных взглядов, нередко отличающихся лишь некоторыми нюансами.

В германской судебной практике применение "проникающей ответственности" обосновывается разнообразными мотивами, среди которых преобладают ссылки на недобросовестное поведение, злоупотребление правом и несоблюдение общего запрета нарушать "принцип доброй совести" (Treu und Glauben).

Близкую позицию занимает австрийская правоприменительная практика, рассматривающая такую ответственность в качестве разновидности дополнительной (субсидиарной) ответственности участников корпорации по ее долгам. Так, в решении Верховного суда Австрии от 31 мая 1983 г. было отмечено, что "никто не вправе использовать правовую форму юридического лица для того, чтобы наносить ущерб третьим лицам или обходить законы"; в решении от 29 апреля 2004 г. этот суд указал, что ответственность участника корпорации по ее долгам "не может быть сведена к случаям злоупотреблений", хотя, как разновидность юридической ответственности, она несомненно "предполагает виновное и противоправное поведение участника корпорации", например "противоправное соучастие" в деятельности ее менеджмента <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Stelzer M.A. Haftung und unternehmerische Verantwortung. S. 131, 134.

Date: 2015-09-24; view: 430; Нарушение авторских прав