Глава 2. Виды корпораций 4 page

Главной особенностью SICAV как корпорации является то обстоятельство, что размер его уставного капитала и количества акций не определяется заранее, что дает ему возможность постоянной эмиссии своих акций и одновременно исключает необходимость внесения в его устав соответствующих изменений и их последующую регистрацию в торговом реестре. При этом, однако, минимальный уставный капитал такой корпорации должен составлять не менее 250 тыс. швейцарских франков (более 250 тыс. долл. США). Хотя отсутствие заранее объявленного капитала и количества акций общества не соответствует традиционным требованиям, предъявляемым швейцарским законом к акционерным обществам, на статус SICAV распространяются общие нормы акционерного права, в частности, о порядке создания и структуре управления обществом (его органах и их компетенции), а права акционеров определяются не только акционерным правом, но и специальными правилами KAG.

Капитал такого общества выражен двумя категориями акций - "предпринимательскими" (Unternehmeraktien) и "инвестиционными" (Anlegeraktien, буквально - "акции вкладчиков"). Акции SICAV не имеют объявленной (номинальной) стоимости, а на обществе лежит обязанность в любое время принимать обратно выпущенные акции по фактической стоимости (Nettoinventarwert). При этом самому обществу запрещено быть владельцем своих акций. Вместе с тем SICAV вправе в любое время выпускать новые акции, т.е., по сути, принимать новых участников (акционеров). Наличие двух категорий акций влечет появление в такой корпорации двух не вполне равноправных видов акционеров - предпринимателей, ведущих дела общества, и вкладчиков, причем соотношение вкладов (акций) названных категорий акционеров согласно абз. 1 ст. 39 KAG должно быть соразмерным. Это очевидно напоминает известную модель коммандиты (которая, однако, лишена возможности эмитировать акции). Поэтому с традиционных позиций SICAV можно рассматривать как смешанную форму акционерного общества и коммандитного товарищества, не являющуюся, однако, и разновидностью давно известной акционерной коммандиты (Kommanditgesellschaft auf Aktien, KGaA).

Важную гарантию защиты имущественных интересов вкладчиков от возможных злоупотреблений акционерным капиталом со стороны предпринимателей и исполнительных органов такого общества составляет его обязанность заключить специальный договор с депозитным банком. В силу этого договора такой банк не только технически обеспечивает постоянную эмиссию и учет акций SIKAV, но и производит оценку их фактической стоимости, хранит имущество общества (в виде безналичных денежных средств) и осуществляет все его расчеты, в том числе с акционерами, а главное - профессионально осуществляет постоянный финансовый контроль за соответствием действий исполнительных органов общества закону и уставу общества, а также за распределением и использованием доходов общества.

SICAV является корпоративной формой "открытых коллективных капиталовложений", которая допускает для своих участников свободную возможность выхода в любое время и неограниченную возможность приема в любое время новых вкладчиков. Наряду с этим KAG предусмотрел две организационно-правовые формы "закрытых коллективных капиталовложений" - корпораций с заранее определенным (постоянным) уставным капиталом, допускающих прием и выход участников только на заранее определенных условиях. Речь идет о коммандитном товариществе коллективных капиталовложений как разновидности объединения лиц (personalistisch konzipierten) и инвестиционном обществе с постоянным капиталом (Investmentgesellschaft mit festem Kapital, SIKAF) как разновидности обычного акционерного общества - объединения капиталов (konzipierten).

Коммандитное товарищество для коллективных капиталовложений (Kommanditgesellschaft kollektive Kapitalanlagen, KkK) формально соответствует традиционной модели коммандиты. Отличия состоят в том, что такая коммандита создается исключительно для целей осуществления коллективных инвестиций и имеет особый субъектный состав: ее комплементариями (полными товарищами) могут стать только акционерные общества (тогда как по общему правилу неограниченно отвечающими участниками швейцарской коммандиты могут быть только физические лица), а вкладчиками (коммандитистами) - только "квалифицированные" (крупные) инвесторы - пенсионные и страховые фонды и тому подобные организации, причем законом предусматриваются особые правила принятия в такую коммандиту и выхода из нее. Для такой инвестиционной коммандиты наряду с уставом обязателен письменный учредительный договор (Gesellschaftsvertrag), в котором указываются сведения о вкладах участников, составляющих "рисковый капитал", а также о конкретных направлениях и ограничениях их использования, уточняемые затем в обязательно выпускаемом проспекте. Все это значительно отличает коммандитное товарищество коллективных капиталовложений от обычного коммандитного товарищества, превращая его фактически в новую организационно-правовую форму корпораций - некий аналог англо-американского limited partnership.

В отличие от него инвестиционное общество с постоянным капиталом (SIKAF) по своей структуре является разновидностью обычного акционерного общества, имеющего, однако, единственной целью осуществление коллективных капиталовложений. В отличие от других акционерных обществ SIKAF запрещено выпускать голосующие и привилегированные акции и депозитарные расписки. Кроме того, правовой режим сделанных в него вкладов подчиняется требованиям KAG, а не акционерного права. Поэтому акции SIKAF по своему правовому режиму приближаются к свидетельствам об участии в коммандитном товариществе.

4. "Упрощенное акционерное общество" во Франции

Конкуренция правопорядков заставляет традиционное европейское корпоративное право в определенных пределах приспосабливать свои конструкции к весьма радикальным требованиям современных предпринимателей. В этом отношении интересные решения предложило французское законодательство, закрепившее в 1994 г. принципиально новую корпоративную конструкцию так называемого упрощенного акционерного общества (в 1999 и 2001 гг. его статус был подвергнут серьезной модернизации). Из разновидности акционерного общества (традиционно именуемого во французском праве "анонимным обществом" - anonyme, SA) оно превратилось в самостоятельный вид корпорации - упрощенное общество на акциях ( par actions , SAS).

Первоначально такие корпоративные объединения были разрешены лишь как форма взаимодействия предпринимательских корпораций. Поэтому их могли создавать только юридические лица, причем минимальный уставный капитал SAS не мог быть менее 1,5 млн. франков и должен был быть полностью оплачен при регистрации, а их акции были запрещены к публичной подписке. В связи с этим такие своеобразные "закрытые акционерные общества" создавались крупными корпорациями, главным образом в качестве дочерних обществ.

С 2001 г. закон разрешил участвовать в создании SAS физическим лицам и даже создавать их в качестве общества одного лица - некорпоративного общества на акциях (Societe par actions unipersonnelle, SASU). Были существенно понижены требования к минимальному уставному капиталу (до 37 тыс. евро, что соответствует минимальному уставному капиталу акционерных обществ, не прибегающих к публичной подписке на свои акции). Здесь важно иметь в виду, что французское корпоративное право крайне ограничивает передачу (отчуждение) долей участниками обществ с ограниченной ответственностью, всячески усиливая их закрытый характер и препятствуя возможности их использования для крупного предпринимательства, намеренно оставляя их в сфере мелкого и среднего бизнеса. Поэтому упрощенные акционерные общества в предпринимательских отношениях заняли промежуточное положение между традиционными акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью.

Об их определенном сближении с ООО (SARL) свидетельствует не только ограниченная возможность отчуждения их акций (и даже полный запрет на него, допустимый в уставах конкретных обществ), но и довольно широкая свобода их внутренней организации, противоречащая традиционно жесткой конструкции акционерного общества. При этом имеющиеся в законе нормы о SAS носят императивный характер, а к его статусу субсидиарно применимы нормы о статусе акционерных обществ. Все это преследует цели защиты интересов кредиторов и меньшинства акционеров, остающейся важнейшей задачей корпоративного права. Участники такой корпорации теперь не только вправе, но и обязаны самостоятельно урегулировать ряд вопросов ее внутренней организации во избежание сложно восполнимых в дальнейшем пробелов и трудноразрешимых конфликтов.

Единственным обязательно создаваемым органом упрощенного акционерного общества является его президент (president), в роли которого может выступать как физическое, так и юридическое лицо, не обязательно являющееся участником общества, причем только уставом общества определяется как его компетенция, так и порядок назначения (избрания) и отзыва. Это открывает возможность участия в данном процессе третьих лиц или любых других органов (комитетов) общества. Президент вправе совершать от имени общества любые сделки без согласия каких бы то ни было других участников или органов общества, контрагенты которого вправе, таким образом, исходить из его неограниченных полномочий. С 2003 г. появилась возможность выполнения функций президента также и генеральным директором (directeur general, или directeur general delegue), т.е. одновременно двумя независимыми друг от друга лицами.

Для управления внутренними делами общества по желанию его участников возможно создание любых органов (комитетов, советов) при соответствующем ограничении компетенции президента (причем участниками таких органов могут быть не только акционеры общества и не только физические лица). Границей возможных здесь вариантов служат законоположения о том, что, с одной стороны, некоторые правомочия могут осуществляться только участниками общества , а не его органами, а с другой - его президент не может превращаться в номинальную фигуру, не обладающую реальными возможностями (Galionsfigur; "figyre de proue").

В законе отсутствуют какие-либо указания или ограничения относительно количества голосов (мандатов), которые может иметь акционер SAS, - этот вопрос также решается исключительно его уставом, который, таким образом, может допустить непропорциональность количества голосов и количества акций. Отсутствуют и какие-либо правила относительно общего собрания участников (акционеров) упрощенного акционерного общества: организационные формы их взаимодействия и влияния на управление делами общества определяет его устав. Однако наиболее важные решения - об изменении размера капитала общества и о его оплате, о реорганизации (слиянии, разделении, преобразовании) и ликвидации общества, об утверждении годового отчета и размера прибыли, по прямому указанию закона должны приниматься исключительно общим собранием его участников ( collectives), проводимым очно или заочно.

В SAS допустимы акционерные соглашения о голосовании, а также передача решения отдельных вопросов в компетенцию определенной группы или отдельных участников общества и даже третьих лиц. Только единственному акционеру единоличных обществ - SASU запрещено передавать свои полномочия третьему лицу, а их перечень в таких корпорациях в интересах кредиторов указывается не только в уставе, но и в реестре. Вместе с тем закон императивно определяет вопросы, решения по которым должны быть приняты только акционерами общества, причем единогласно: о запрете или об ограничении отчуждения акций третьим лицам, о передаче миноритариями своих акций основным акционерам, о возложении на членов общества дополнительных обязанностей и некоторые другие (в частности, связанные с ликвидацией общества). Квота для принятия решений по всем остальным вопросам определяется уставом общества.

Таким образом, упрощенное акционерное общество представляет собой весьма гибкую корпоративную структуру, позволяющую достаточно широко (но вместе с тем далеко не беспредельно) варьировать его статус в соответствии с конкретными предпринимательскими потребностями и интересами.

§ 3. Корпорации и партнерства в англо-американском праве

1. Публичные и частные корпорации

В англо-американском корпоративном праве принято выделять компании (company), которые считаются собственно корпорациями (corporations, объединения капиталов) и в целом охватываются понятием "предпринимательские организации" (business organisations), противопоставляя их партнерствам (partnership), напоминающим европейские объединения лиц (товарищества) и не относящимся к корпорациям.

Господствующее место среди корпораций здесь занимают предпринимательские корпорации (business corporation) - аналоги западноевропейских объединений капиталов. Основными признаками business corporation принято считать:

- наличие самостоятельной юридической личности;

- независимость от участников (учредителей) (ответственность которых по долгам корпорации в силу этого ограничена);

- выступление под собственной фирмой;

- наличие разделенного на доли (shares) капитала (capital stock);

- возможность передачи (отчуждения) доли и членства в корпорации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 184 - 186.

Наряду с business corporation в американском праве имеются и некоммерческие корпорации (nonprofit corporation, или not-for-profit corporation), а также публичные корпорации (public corporation) - аналоги западноевропейских юридических лиц публичного права (муниципальные и региональные образования и некоторые публичные организации социального характера), которые не следует смешивать с предпринимательскими публичными корпорациями (publicly held business corporation). Их статус и корпоративные отношения с их участием рассматриваются за рамками корпоративного права.

Предпринимательские корпорации здесь традиционно разделяются на публичные (publicly held, сокращенно public) и частные, или закрытые (private, или closely held, сокращенно closed), что несколько напоминает европейское деление объединений капиталов на акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, хотя в целом и не соответствует ему. В этом смысле публичной признается компания, которая в реестре компаний и в имеющемся у нее сертификате о регистрации прямо обозначена как публичная компания (изначально предполагалось, что ее доли, или паи - share могут свободно отчуждаться и приобретаться на фондовых биржах в виде акций - stock).

Все остальные компании, не зарегистрированные в этом качестве, считаются частными (закрытыми) компаниями. Закрытые корпорации имеют относительно небольшое количество участников (обычно не более 30, а в Калифорнии - не более 35), большинство из которых непосредственно участвует в их предпринимательской деятельности и в управлении делами. Поэтому для закрытых корпораций характерен принцип интеграции собственности и менеджмента (integration of ownership and management), который практически исключает свойственную для публичных корпораций проблему противостояния участников (собственников) корпорации и корпоративного менеджмента. Но, в свою очередь, он порождает между участниками закрытой корпорации свойственные отношениям участников партнерств (а не корпораций) строгие требования взаимной добросовестности, честности и лояльности (strict fiduciary duty, utmost goodfaith and loyalty), в силу которых мажоритарные участники должны учитывать интересы миноритариев <1>. Отчуждение долей участия в таких корпорациях обычно затруднено, чаще всего наличием преимущественного права их покупки у других участников (right of first refusal) и другими ограничениями. Ряд закрытых корпораций с точки зрения налогового законодательства может рассматриваться в качестве малых корпораций (small business corporation, S corporation), что дает им право перейти на систему налогообложения, рассчитанную на партнерства (при которой налог на прибыль уплачивают только участники корпорации, но не корпорация в целом). Для этого необходимо, чтобы число участников такой корпорации не превышало 75, все они были физическими лицами, имеющими постоянное жительство в США, а корпорация произвела только один выпуск акций (долей).

--------------------------------

<1> Этот подход не признается лишь Верховным судом штата Делавэр, считающим, что для него отсутствуют законодательные основания (подробнее об этом см., например: Merkt H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 379 - 380).

Публичные корпорации в соответствии с Принципами корпоративного управления 1994 г. разделены на три категории:

1) "большие" (large publicly held corporation), имеющие не менее 2 тыс. участников (акционеров) и имущественные активы минимум в 100 млн. долл.; их общее число составляет всего около 2 тыс.;

2) "малые" (small publicly held corporation), имеющие не менее 500 участников (акционеров) и имущественные активы минимум в 5 млн. долл.; их количество превышает 6 тыс.;

3) все остальные публичные корпорации.

Большинство положений и рекомендаций Принципов корпоративного управления (направленных на предотвращение конфликтов участников корпорации с корпоративным менеджментом) относится к первым двум группам публичных корпораций, причем для первой группы преобладают правила и предложения императивного характера.

Как в публичных, так и в частных (закрытых) корпорациях структура управления значительно упрощена и всегда строится по монистической модели (отсутствуют аналоги наблюдательного совета). Как в частных, так и в публичных компаниях внутренняя организация формируется их участниками свободно, по принципу частной автономии, при фактическом отсутствии императивных требований закона (характерных для внутренней организации континентальных объединений капиталов). Вместе с тем в последние десятилетия отмечается известное усиление регуляторного вмешательства государства в корпоративные отношения. В США это имеет место в федеральном законодательстве - в частности, различными правилами и другими актами Комиссии по ценным бумагам и биржам устанавливаются дополнительные права акционеров (участников корпораций) - например, на информацию о фактах, имеющих значение для принятия корпоративных решений, или на выдвижение предложений для обсуждения общим собранием корпорации.

Частные и публичные компании в английском праве обычно считаются не двумя отдельными видами юридических лиц, а двумя разновидностями одной и той же организационно-правовой формы - компании с ограниченной ответственностью с разделенным на доли капиталом (company limited by shares). При этом частные компании с ограниченной ответственностью (private limited company) могут быть и компаниями одного лица (one man company). Вместе с тем в Англии под влиянием директив ЕС различие между публичными и частными компаниями постепенно возрастает. Оно, например, касается обязательности значительного минимального капитала для публичных компаний (50 тыс. фунтов стерлингов), необходимости иметь в публичной компании минимум двух учредителей (участников), двух директоров и секретаря. В отличие от этого частные компании могут создаваться одним лицом и иметь одного директора, причем для них в любом случае отсутствует требование минимального уставного капитала. Соглашением всех участников такой компании возможно исключение действия некоторых законодательных норм, регулирующих их внутреннюю организацию, что исключено для публичных компаний. Правоспособность частной компании возникает сразу после ее регистрации, а правоспособность публичной компании - только после подтверждения оплаты минимального уставного капитала (50 тыс. фунтов стерлингов).

Деление корпораций на публичные и частные теперь прямо закреплено Законом о компаниях 2006 г. Этот Закон установил и четкое различие между долями (shares) в капитале компании и ее акциями (stock), способными к обращению на бирже: акции могут быть разделены на части (и затем обращаться в виде дробных акций), а доли - нет. Поэтому акции (stock), выпущенные в соответствии с правилами данного Закона, уже не могут быть конвертированы в доли (shares), и наоборот, что составляет еще одно важное различие частных и публичных компаний в английском корпоративном праве.

В целом можно отметить известное возрастание роли императивной законодательной регламентации статуса публичных компаний при сохранении весьма широкой свободы создания и функционирования частных (закрытых) компаний. Сохраняется и принципиальное экономическое различие публичных и закрытых корпораций: акции (доли) первых достаточно свободно обращаются на организованном финансовом рынке, в том числе на биржах, и по общему правилу могут быть отчуждены в порядке публичного предложения, тогда как аналогичные по сути доли (акции) вторых в принципе не предназначены для обращения, их отчуждение путем публичного предложения запрещено, а в уставе частной компании должны содержаться специальные правила о порядке отчуждения ее долей участниками.

В английском корпоративном праве выделяются также компании с неограниченной ответственностью (unlimited companies) - правосубъектные компании, участники которых несут неограниченную ответственность по общим долгам (т.е. в этом смысле являющиеся аналогами европейских полных товариществ). Несмотря на освобождение таких компаний от публичной отчетности (составляющей их основное преимущество), их число весьма невелико <1>. Тем не менее теоретически они обособляются в особый вид компаний, противопоставляемый компаниям с ограниченной ответственностью (limited company, или company limited by shares), охватывающих частные и публичные компании.

--------------------------------

<1> В 2011 г. их количество составляло примерно 6 тыс. в сравнении с почти 2,5 млн. частных компаний с ограниченной ответственностью и примерно 10 тыс. публичных компаний (см.: Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. S. 199, Fn. 61; S. 200, Fn. 67).

Кроме того, здесь выделяются компании с ответственностью, ограниченной гарантиями, и с разделенным на доли капиталом (companies limited by guarantee and having a share capital). Речь идет о компаниях, участники которых обязываются в определенном размере отвечать по долгам компании при ее ликвидации, т.е. об аналоге российских обществ с дополнительной ответственностью. Такими company limited by guarantee в Англии становятся общества взаимного страхования и страхования от несчастных случаев, спортивные союзы и некоторые другие профессиональные объединения, созданные для достижения идеальных (некоммерческих) целей.

2. Партнерства

В английском и американском праве партнерства не считаются компаниями (корпорациями), однако с европейских континентальных позиций их статус не может быть оставлен без внимания. В силу традиционного отсутствия в англо-американской правовой системе особого торгового права здесь нет и привычных для многих западноевропейских правопорядков товариществ торгового права, а партнерства выполняют не только их функции, но и функции товариществ гражданского права, т.е. любых неправосубъектных объединений лиц.

В англо-американском праве различие корпораций и партнерств исторически было связано с иными причинами, нежели появление в европейском континентальном праве торговых товариществ как объединений лиц (купцов) и обществ как объединений капиталов. Английские корпорации, изначально действовавшие прежде всего в сфере заморской торговли, получали юридическую личность (legal entity) актом высшей публичной власти (короны или парламента) в порядке особой привилегии (монополии на определенной территории или в определенной сфере деятельности), поскольку наряду с частными (коммерческими) функциями выполняли и некоторые публично-правовые задачи. Доли участия в таких корпорациях были свободно отчуждаемы (передаваемы), в силу чего имущественная ответственность их приобретателей (владельцев) по общим долгам ограничивалась стоимостью их доли.

Партнерства же действовали в различных областях предпринимательства без специального разрешения публичной власти и считались лишь совокупностью (aggregate) участников, не обладая никакой самостоятельной правосубъектностью. Вместе с тем во многих из них имелись общность имущества участников и возможность отчуждения (передачи) их долей, а также совместное (централизованное) ведение общих дел и единое управление деятельностью такой неинкорпорированной (незарегистрированной) компании на паях (joint stock company). Формально участники незарегистрированной компании несли неограниченную имущественную ответственность по ее долгам. Однако именно в силу отсутствия регистрации кредиторы нередко были не в состоянии установить этих участников и потому ограничивали взыскание по своим требованиям имуществом компании, участники которой, таким образом, de facto получали привилегию ограниченной ответственности. Судебная практика, а вслед за ней и законодательство постепенно легализовали эту ситуацию.

Различие зарегистрированных корпораций, действующих на основе специальных разрешений высшей публичной власти, и незарегистрированных партнерств первоначально сохранялось и в американском праве. Однако здесь относительно быстро, уже в конце XVIII в., перешли от сложной и дорогостоящей системы выдачи отдельных разрешений (charter) конкретным корпорациям ("специальной инкорпорации") к стандартизированной системе "генеральной инкорпорации" (регистрации) компаний, позволявшей создавать их без специального акта высшей публичной власти, и притом на основании законодательных актов отдельных штатов, а не федерального законодательства. Тем самым создание корпорации стало правом всякого лица, а не устанавливавшейся в исключительных случаях привилегией (монополией).

Английские партнерства (partnership) не имеют собственной правосубъектности (в отличие не только от европейских континентальных торговых товариществ, но и от партнерств по шотландскому праву), а потому и не подлежат государственной регистрации в качестве особых субъектов права. С XIX в. они рассматриваются законом как форма совместного ведения дел несколькими лицами с целью получения прибыли, т.е. как аналог континентального простого товарищества. До 2002 г. количество их участников не должно было превышать 20 (теперь это ограничение отпало).

Участники партнерства солидарно и неограниченно (jointly and severally) отвечают личным имуществом по общим долгам, а распределение прибылей и убытков по общему правилу осуществляется не пропорционально имущественным вкладам, а равномерно - по количеству участников. Доля участника в партнерстве может быть им отчуждена и (или) заложена, однако, если это сделано без согласия всех других участников, приобретатель доли не становится автоматически участником партнерства, а рассматривается в качестве владельца такой доли по праву справедливости (equitable owner).

Особой разновидностью партнерства является ограниченное партнерство (limited partnership), в котором должен быть минимум один неограниченно отвечающий участник (general partner, т.е. комплементарий) и еще минимум один участник с ответственностью, ограниченной размером его вклада в имущество партнерства (limited partner). При этом генеральные партнеры ведут все дела такого партнерства, а партнеры с ограниченной ответственностью, напротив, устранены от ведения общих дел (а при участии в них они начинают отвечать перед кредиторами партнерства наравне с генеральными партнерами). Иначе говоря, речь идет о полном аналоге европейской коммандиты (товарищества на вере). В отличие от обычных партнерств ограниченные партнерства подлежат регистрации в реестре компаний и действуют под общей фирмой, т.е. имеют собственную правосубъектность. Однако, в отличие от европейского континентального права, в Англии и Уэльсе они не получили большого практического распространения.