Влияние на реальную судебную практику

Но самое важное: независимо от того, как впоследствии ученые относились к движению за свободное право, сам дискурс, активизированный этим движением, имел значительное влияние на реальную практику функционирования судебной власти. И в этом плане движение оказалось крайне продуктивным.

Немецкая судебная система еще до вступления в силу ГГУ успела набрать значительный политический и юридический вес. Идея Савиньи о судьях, находящихся под чутким влиянием ученых-пандектистов, не была реализована. Верховный суд мог вполне спокойно и без дополнительной аргументации в вопросе, в котором его состав был не согласен с позицией пандектной науки, включая таких корифеев, как Виндшейд, объявить в решении, что ученые ошибаются. А когда дело доходило до практической необходимости развивать пандектное право, Верховный суд и до начала XX в. не очень-то стеснялся проявлять свои правотворческие наклонности <1>. Поэтому, как отмечается в литературе, нельзя считать, что немецкая судебная система заявила о себе как о самостоятельном политическом факторе только после вступления в силу ГГУ. На самом деле судам удалось закрепиться в качестве партнеров законодателя еще в XIX в. <2>. Как пишет Циммерманн, целый ряд немецких судов и, конечно же, Верховный суд и до 1900 г. имели значительную свободу для маневра <3>.

--------------------------------

<1> Haferkamp H.-P. The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany // 56 American Journal of Comparative Law. 2008. P. 687.

<2> Ibid. P. 689.

<3> Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 17.

Вступление в силу ГГУ, подготовленного во многом на основе созданной пандектистами систематики, как ни странно, подорвало влияние самого пандектного учения. И авторитет, который раньше большей частью принадлежал ученым-пандектистам, стал постепенно переходить к Верховному суду. Как отмечает Циммерманн, ГГУ, будучи результатом трудов пандектистов, после его вступления в силу вытеснило с авансцены саму пандектную науку, а такие авторы, как Савиньи, Дернбург, Йеринг и Виндшейд, практически перестали цитироваться <1>. Теперь балом правили параграфы Уложения. Все силы немецких юристов на какое-то время поглотило экзегетическое комментирование новой кодификации. Но и эта мода быстро прошла.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 16.

Кодексы в целом обречены на устаревание. Как справедливо отмечается в литературе, кодексы начинают устаревать на следующий день после их принятия <1>. Не избежало данной участи и ГГУ. Если в самом начале XX в., в первые годы после вступления в силу ГГУ, суды старались все еще по возможности придерживаться его буквы и концепций, разработанных пандектной наукой, то достаточно скоро их подход изменился <2>.

--------------------------------

<1> Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 182.

<2> Rumelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 17.

Некоторые считают поворотным моментом в этой истории окончание Первой мировой войны и падение Германской империи. Но еще до Первой мировой войны суды зачастую проявляли себя достаточно активно. Так, вопреки воле авторов ГГУ не вводить предложенный в свое время Йерингом институт преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) и не давать возможность расторгать или изменять договоры при существенном изменении обстоятельств, суды еще до 1920-х годов начали постепенно отходить от воли исторического законодателя <1>. Как и предсказывал Виндшейд, который в конце XIX в. активно, но безуспешно настаивал на включении института clausula rebus sic stantibus в законодательство, выставленная за дверь, эта доктрина все равно "залезла в окно" <2>. Таким "окном" и стали суды, которые были вынуждены вернуться к этой идее в связи с очевидными соображениями политики права.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 19.

<2> Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today. 2001. P. 81.

Большой заслугой Верховного суда Германской империи было то, что он осторожно развивал право и адаптировал его к новым и меняющимся обстоятельствам, стараясь при этом не порывать с прошлым без необходимости. Для этого суды апеллировали к общеправовой интуиции или здравому смыслу, находили в договорах подразумеваемые условия, конструировали квазиконтрактные отношения и использовали другие приемы <1>. В принципе, в то время в большинстве развитых стран именно так суды дополняли и развивали свои кодификации.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 20.

Но в 1920-е годы немецкие суды заняли куда более активную позицию. Осознав на основе изучения научного дискурса, инспирированного движением за свободное право, что, в принципе, ничего патологического в их творческой активности нет, суды развернули крайне активную деятельность по дополнению ГГУ, а в ряде случаев и по изменению его некоторых положений. Этого требовали резко изменившиеся социально-экономические условия.

ГГУ было, по сути, логическим закреплением пандектной научной мысли, которая развивалась и строилась на основе умышленно скрытых, но вполне заметных идеологических установок классического либерального капитализма XIX в. (например, абсолютизация прав собственности и свободы договора) <1>. Но в самом конце XIX - начале XX в. Германия окончательно вступила в период ускоренной индустриализации и последовавшей за ней социокультурной трансформации. Существенные подвижки в базисе не могли не создавать трений с устаревающей правовой надстройкой пандектного частного права. Достаточно привести в качестве примера обострившиеся отношения между крупным капиталом и рабочим классом, которые должны были в рамках пандектной парадигмы регулироваться нормами классического римского договорного права. Пандектисты не смогли прочувствовать назревающие проблемы, порождаемые новой концентрацией экономической власти и новыми формами организации труда в возникающей индустриальной экономике <2>.

--------------------------------

<1> Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992. P. 157.

<2> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 464.

Как писал Радбрух, ГГУ, вступившее в силу на самом рубеже веков, все же было "конечным продуктом скорее XIX в., нежели начала XX в." <1>. Практически все компаративисты отмечают, что ГГУ отражало скорее либертарианские ценности XIX в., века laissez faire, чем куда более сложную ценностную шкалу начинающегося XX в. <2>. Как отмечается в литературе, ГГУ "в определенной степени отражало ценности мира, который был обречен на исчезновение" <3>. Типичными субъектами гражданских правоотношений, которые держали в уме авторы ГГУ, были состоятельные предприниматели и земельные собственники, но не рабочие заводов.

--------------------------------

<1> Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 2000. С. 228.

<2> Gordley J., Mehren A.T. von. An Introduction of Comparartive Study of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006. P. 60.

<3> Kotz H. Civil Code Revision in Germany: the Experience in the Field of Contract Law // 20 Israel Law Review. 1985. P. 8; Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 20.

Все это привело к тому, что ряд положений ГГУ стал резко устаревать вскоре после его вступления в силу.

И активную роль по развитию гражданского права "на основе, но далее" ГГУ взяли на себя немецкие суды, которые не только создавали новые доктрины и институты, но и иногда шли поперек прямо выраженной буквы закона. Колоссальную роль здесь сыграл Верховный суд <1>. Он начал более активно участвовать в развитии и адаптации гражданского права с самого начала XX в., но Рубикон был перейден в начале 1920-х годов, когда Верховный суд вынес сенсационное решение об изменении условия договора о цене в связи с гиперинфляцией, вызванной военной катастрофой и падением империи (ревалоризация немецкой марки). У суда, судя по всему, не было другого выхода, так как рейхстаг уклонялся от принятия соответствующих законов, а соображения справедливости и социально-экономической стабильности требовали пересмотра цен долгосрочных договоров <2>. Тем самым немецким судам была дана команда пересматривать цены договоров по искам кредиторов в связи с катастрофическим обесценением марки. Революционность этого решения и последовавшей практики состояла в том, что Верховный суд, пожалуй, впервые прямо, не играя в перетолковывание закона, сотворил норму contra legem. Более того, он осознавал, что правительство против ревалоризации. Более того, суд пошел еще дальше. В январе 1924 г. ассоциация судей опубликовала обращение, в котором правительству недвусмысленно намекали на нежелательность принятия каких-либо решений, запрещающих санкционированную судом ревалоризацию <3>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. М., 1906. Т. 1: Общая часть. С. 75.

<2> Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. 2000. P. 20 - 21.

<3> Rheinstein M. The Struggle between Equity and Stability in the Law of Post-War Germany // 3 University of Pittsburgh Law Review. 1936. P. 95 - 96.

Никогда ранее Верховный суд не заявлял о себе как о самостоятельном политическом игроке так громко. Ранее судьи дополняли и изменяли законодательные нормы скрытно, стараясь не привлекать к этому внимания и не признавая прямо свои правотворческие функции. Теперь же в силу экстремальности сложившейся ситуации суд перестал лицемерить. И это было колоссальное изменение подхода. После этого решения скрывать свое правотворчество суд старался уже куда менее энергично и мог проводить более открытые реформы в области гражданского права.

Профессор Циммерманн отмечает, что правовая наука и судебная практика встали перед вызовом, который предопределялся тем, что пробелы в ГГУ должны были восполняться, допущенные в тексте ГГУ ошибки - исправляться, неопределенные концепции - проясняться, юридические вопросы, даже невообразимые при принятии Кодекса, - разрешаться, а изменения в общественной морали - адекватно отражаться <1>. И суды просто были вынуждены справляться с этим вызовом, что бы там ни думала об этом академическая наука. Колоссальные военные потрясения, гибель империи, гражданские волнения, крах экономики, демократизация и нестабильность Веймарской республики породили такой веер проблем, что искать более или менее адекватные их решения в букве ГГУ в ряде случаев стало абсолютно бесперспективным делом. В итоге этот катаклизм стал триггером, коренным образом изменившим ситуацию и сделавшим неизбежным то, что Доусон назвал "революцией судебного правотворчества" (case-law revolution) в Германии <2>.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 18 - 20.

<2> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 432.

Что оказало большее влияние на этот поворот? Активный научный дискурс, спровоцированный движением за свободное право и постепенно внедрявший в сознание юристов и судей идею "нормальности" более активного участия суда в правотворчестве и более свободного толкования устаревающих законов? Или военные и послевоенные экономические катаклизмы, сделавшие политически неизбежной адаптацию в одночасье устаревшего гражданского законодательства? На этот вопрос трудно ответить. Так, Кабрияк, ссылаясь на некоторых французских авторов, отмечает, что движение за свободное право само по себе имело слабый эффект, а экзегетическое толкование норм ГГУ было опрокинуто глубокими экономическими потрясениями 1920-х годов <1>. Но ряд других исследователей, наоборот, отмечают важнейшую роль движения, подготовившего научную парадигму, которую суды, когда это понадобилось, приняли для институционализации и легитимизации своего более активного участия в правотворчестве. Так, Ф. Виакер пишет, что немецким судам было бы намного сложнее так активно и прямо заниматься развитием гражданского права, если бы движение за свободное право не вдохновляло такую активность и не подготовило общественное мнение к принятию новой роли судебной власти <2>.

--------------------------------

<1> Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 176.

<2> Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 458.

Наше собственное впечатление по этому тонкому вопросу определения причинности с учетом отсутствия глубокого погружения в немецкий правовой контекст будет, скорее, "навскидочным". Тем не менее думается, что немецкие суды и даже в отсутствие движения за свободное право рано или поздно начали бы свою активную правотворческую деятельность. Опыт Франции, где суды начали активно развивать и дополнять ФГК ранее, чем Жени и его современники на рубеже веков стали осмыслять этот феномен, показывает, что суды и без помощи науки зачастую находят верный путь. Но для нас достаточно очевидно, что этот поиск при наличии научной опоры оказывается короче, а действия судов - более уверенными. Так, например, как мы дальше покажем, Верховный суд Германии, активно занявшийся совершенствованием ГГУ с 1920-х годов, зачастую заявлял об этом более открыто, чем допускала обскурантистская стилистика решений Кассационного суда Франции. Если общественное мнение было готово услышать от судов новое слово в праве, то Верховному суду было куда проще не лицемерить и уверенно творить правовые нормы в пробельных зонах, а равно иногда и де-факто адаптировать нормы самого ГГУ.

Такая, большая, чем во Франции, транспарентность мотивации и более свободное использование политико-правовых аргументов при вынесении судебных решений, возможно, как раз и объясняются тем, что французский стиль обоснования решений сложился еще до Жени, когда правовая доктрина школы экзегезы отвергала любые намеки на судебное правотворчество, а немецкий - в период активного творчества Колера, Бюлова, Эрлиха, Фукса, Канторовича, Хека и других правоведов, посвятивших значительные научные усилия легитимизации активной роли судов в правотворчестве.

В этой связи стоит отдать должное той роли, которую сыграл научный дискурс о свободе судов в Германии на рубеже веков. Поэтому, говоря о якобы закате движения за свободное право, еще раз повторим, что одна из основных причин снижения интереса к этой тематике была связана с тем, что в значительной степени предложения, выдвигаемые этим движением в отношении судебного правотворчества, были интернализованы научно-правовым мейнстримом и активно реализовывались на практике немецкими судами уже в 1920-е годы.

Более того, во многом немецкие суды пошли даже дальше того, что предлагалось многими сторонниками движения. Так, как мы уже отмечали, большинство его лидеров остерегались прямо допускать право суда изменять закон и выносить решения contra legem. Верховный же суд Германии в случаях особой важности не останавливался перед этой чертой. Поэтому представляется, что просто сам дискурс в том его виде, в котором он развивался в начале XX в., потерял свою остроту. По факту в значительной степени движение добилось своих целей.

Возвращаясь в 1920-е годы, следует отметить специфичность той методики, которую немецкие суды избрали для проведения в жизнь своих правотворческих усилий.

Некоторые юристы в период подготовки ГГУ высказывались в пользу ограничения права судов свободно толковать закон. Призрак Юстиниана, прусских монархов и революционных законодателей Франции с их идеей специальной законодательной комиссии, к которой суды должны обращаться за получением аутентичного толкования, вновь появился на горизонте <1>. Но эта идея к чести немецкого законодателя не была принята, а право судов интерпретировать и дополнять закон не было поставлено под сомнение. Более того, произошло обратное. Немецкий законодатель, сам того, возможно, не желая, де-факто прямо заложил в ГГУ универсальный инструмент, позволяющий развивать и легитимизировать судебную правоведческую активность. Этим инструментом стали знаменитые оценочные положения ГГУ.

--------------------------------

<1> Винавер М. Из области цивилистики. СПб., 1908. С. 218 - 219.

Формальным прикрытием для активного дополнения и исправления буквы ГГУ становились его гибкие, "каучуковые" нормы-принципы, такие, например, как положения о добросовестности (§ 242) и добрых нравах (§ 138), которые стали визитной карточкой этой кодификации. Как писал И.А. Покровский, всеми комментаторами ГГУ было признано, что специфика этих и иных общих положений ГГУ "широко раздвигает границы судейского усмотрения, вверяя этому последнему разрешение многих чрезвычайно важных и чрезвычайно трудных правовых задач" <1>. Применение судом этих оценочных критериев теоретически могло аннулировать любые более специальные нормы закона или положения договоров, во их исполнение заключенных.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. N 1. Т. 9. С. 190.

До 1920-х годов эти общие условия использовались судами крайне осторожно. Некоторые авторы первой половины XX в. отмечают, что до 1920-х годов активное использование оговорки о добросовестности считалось плохим вкусом и предпочтение отдавалось формализованной аргументации со ссылкой на конкретные нормы ГГУ <1>. Все изменилось с началом 1920-х годов, когда нормы ГГУ о добросовестности и добрых нравах стали в руках судей основным инструментом по адаптации, корректированию и опрокидыванию некоторых явно устаревших норм ГГУ, а также по обоснованию новых правовых доктрин.

--------------------------------

<1> Rheinstein M. The Struggle between Equity and Stability in the Law of Post-War Germany // 3 University of Pittsburgh Law Review. 1936. P. 99.

Часто использование этих общих положений происходило тогда, когда специальные нормы судами признавались явно устаревшими или по политико-правовым соображениям требующими пересмотра в новых социальных условиях. В такой ситуации суд прямо не отменял эту норму закона, но то право, которое она предоставляла участнику оборота, суд не признавал, ссылаясь, например, на злоупотребление правом, недобросовестность и нарушение добрых нравов. При стабилизации судебной практики по этому вопросу мы имели де-факто не примененную или существенно скорректированную, хотя и формально не отмененную, норму закона.

Эту тенденцию, которую немецкий правовед Гедеманн (Hedemann) впоследствии назвал "бегством в общие положения" <1>, предвосхищал еще Эрлих, когда писал в 1913 г., что содержание таких концептов, как добросовестность и добрые нравы, наполняется судебной практикой. Он писал: мы узнаем о том, что такое по германскому праву злоупотребление правом или нарушение добрых нравов, только через сотню лет накопления судебной практики <2>. В реальности немцы благодаря сверхактивному правотворчеству Верховного суда узнали об этом куда раньше.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 461 - 479; Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 377.

<2> Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 273.

Таким образом, данные общие положения стали каналами, по которым шла легитимизация более активного судебного правотворчества в условиях резко обострившейся проблемы адаптации ГГУ к быстро меняющимся социально-экономическим условиям. Судам больше не нужно было бороться с внутренним нежеланием прямо провозглашать решение contra legem и тем самым брать на себя политическую ответственность <1>. Они получили инструмент, с одной стороны, встроенный в законодательство и не ставящий неудобных вопросов о легитимности решений суда, а с другой - де-факто развязывающий им руки в деле адаптации гражданского законодательства и обеспечения большей справедливости и иных политико-правовых целей.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. 2000. P. 25 ff.

Очень быстро под эгидой этого и других "общих положений" немецкие суды создали огромный массив "судебного права", не учитывать который ни один практикующий юрист не мог. Как отмечает Виакер, к 1933 г. стало невозможным только лишь по положениям Кодекса делать какие-либо однозначные выводы о содержании гражданского права, в особенности в сфере обязательственного права <1>.

--------------------------------

<1> Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 409 - 410.

М. Рюмелин в 1930 г. писал, что законодательный позитивизм настолько устарел, а Верховный суд настолько свободно стал подменять формальное правоприменение собственной оценкой политики права и взвешиванием интересов, что возникла даже определенная угроза полного освобождения суда от какого-либо влияния текста ГГУ <1>. Учитывая то, что эти слова писал как раз сторонник юриспруденции интересов, высказанные им опасения лучше всего характеризуют степень свободы, которую немецкий Верховный суд имел в области развития и изменения положений ГГУ в 1920-е годы.

--------------------------------

<1> Rumelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 18.

П. Эртманн примерно в тот же период отмечал, что судебная методология с начала XX в. принципиально изменилась. Большинство решений раньше было основано исключительно или преимущественно на концептуальных аргументах, а на тот момент отдавало предпочтение социальным соображениям <1>.

--------------------------------

<1> Oertmann P. Interests and Concepts in Legal Science // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 54.

Как мы видим, немецкие судьи в действительности начали дополнять, развивать и править текст ГГУ намного быстрее и охотнее, чем мистический авторитет ФГК отпустил на волю творческие силы французских судей.

Вот, например, цитата из известного решения Верховного суда Германии того времени по делу, в котором суд из-за резкого изменения экономических условий, вызванного Первой мировой войной, отошел от принципа pacta sunt servanda и пересмотрел цену договора во имя справедливости. Суд в этом известном решении пишет: "Первая и главная обязанность суда - в своих решениях отвечать на требования жизни и самому следовать жизненному опыту". Далее суд указывает на то, что ранее он выносил иные решения, но передумал в связи с дальнейшим ходом развития исторических событий и выявившимися крайне негативными последствиями для экономики. Теперь в сложившейся ситуации суд признает, что экономические условия "однозначно требуют вмешательства суда в существующие договоры, когда их сохранение нестерпимо с точки зрения требований справедливости и честности" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 466.

Другое решение, вынесенное Верховным судом Германии в 1922 г., гласит: "Право не есть цель сама по себе, а является лишь механизмом защиты и обеспечения интересов граждан, личных и, прежде всего, экономических. Соответственно, эти интересы возвышаются над конкретными правовыми нормами, цель которых - эти интересы защищать". Далее суд прямо указывает, что судебное право является самостоятельным источником права, вырабатываемым судами в пробельных зонах: "Когда закон молчит, судья занимает место законодателя в отношении конкретного спора" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 469.

Такого рода решений, которые бы прямо обращались к вопросам политики права и открыто уравновешивали реальные социальные интересы, собственно говоря, и требовали движение за свободное право и юриспруденция интересов. Без соответствующей научной "артподготовки", которую де-факто осуществили сторонники этих научных течений, немецким судам было бы намного сложнее так откровенно и прямо раскрывать ход своих рассуждений, транспарентно оперировать политико-правовыми категориями (справедливость, мораль, социальные интересы и т.п.) и прямо признавать изменения в собственной практике <1>.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 480 - 481.

Пользуясь такой методологией, немецкие суды значительно обновили содержание гражданского права. Например, вопреки позиции авторов ГГУ суды окончательно утвердили доктрину преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo). Они исправили ошибку разработчиков ГГУ, которые из-за неправильного прочтения некоторых римских источников решили, что нарушение договора могло состоять только в просрочке и невозможности исполнения, совсем забыв о таком распространенном случае, как ненадлежащее исполнение. В ответ на это суды вслед за предложением Штаубе (Staube) внедрили категорию ненадлежащего исполнения как третий вид нарушения договора <1>. Как мы уже видели из вышеприведенных примеров, Верховный суд, действуя вопреки идее авторов ГГУ и взяв на вооружение идею Эртманна, внедрил доктрину пересмотра договорных условий при подрыве "основания сделки" (существенное изменение обстоятельств). Суды придумали механизм судебного запрета на случай длящегося деликта и совершили множество других инноваций <2>.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today. 2001. P. 94.

<2> См. обзор правотворческих достижений немецких судов: Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 409 - 416; Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 19.

В итоге, как отмечают Цвайгерт и Кетц, положения ГГУ, как и нормы ФГК, были столь "сильно отлакированы судейским правом, что часто одно лишь чтение закона может не дать ни малейшего представления о действующем "живом" праве", и дело дошло до того, что "судебное право стало играть столь большую роль, что нормы закона, на основании которых оно возникло, можно было бы безболезненно отменить, не опасаясь, что в результате этого рухнет все здание" <1>. Разница состоит лишь в том, что немецкие суды часто достигали этого за счет использования нескольких встроенных в текст ГГУ общих оценочных категорий, в то время как французские суды чаще всего обходились и без этого в силу открытости самих формулировок ФГК. Там, где немецким судам в силу слишком детального стиля ГГУ потребовалось использование универсального корректора в виде нормы о добросовестности для прямого опровержения или модификации конкретных специальных норм, французским судам, не связанным столь сильно путами детального регулирования, было достаточно видоизменять толкование общих принципов, из которых, собственно, ФГК во многом и состоит. Кроме того, не стоит забывать, что французским судам было куда проще еще и потому, что они освободили себя от необходимости транспарентно раскрывать публике истинные мотивы решения. Этот обскурантизм в совокупности с открытостью формулировок Кодекса развязывал руки французским судам, которые просто объявляют, что исходя из таких-то норм ФГК выносится такое-то решение. Немецким же судам пришлось сложнее, и трудно сказать, насколько быстро они смогли бы высвободить свои творческие силы, не будь в ГГУ благоразумно интегрировано несколько общих оговорок во главе с так называемым королевским параграфом о добросовестности.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 2000. С. 235 - 236.

Как отмечается в литературе, в итоге суды взяли на вооружение методологию юриспруденции интересов <1>. Учитывая то, что данное направление было своего рода ответвлением от движения за свободное право, можно сказать, что в реальной судебной практике Веймарской республики идеи движения были в значительной мере реализованы.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 25.

Влияние на учебную литературу.

Новые идеи постепенно проникли в учебную литературу и стали рассматриваться как банальные истины. Как известно, проникновение некогда революционных идей в студенческие учебники свидетельствует об окончательной их интернализации в научном и практическом сообществах. Поэтому отражение многих взглядов сторонников движения за свободное право в классических учебниках по гражданскому праву говорит само за себя. В качестве примера можно привести ставший классическим в период между двумя войнами учебник Эннекцеруса, Киппа и Вольфа 1931 г. (далее - учебник Эннекцеруса).

В отношении вопросов судебной методологии учебник Эннекцеруса в ряде случаев занимает достаточно смелые позиции, перейти на которые не решались даже многие сторонники движения за свободное право.

Согласно мнению авторов этого учебника, позитивное право по определению пробельно. Авторы дают даже классификацию пробелов. Так, во-первых, пробел имеет место тогда, когда закон использует общее положение, прямо подразумевающее необходимость судебного усмотрения (принцип добросовестности, злоупотребление правом и т.п.). Во-вторых, может иметься обычное умолчание закона по причине недосмотра или неготовности законодателя дать соответствующее регулирование. В-третьих, пробел возникает в случае, когда две равноправные по своему статусу законодательные нормы противоречат друг другу. В-четвертых, пробел возникает тогда, когда буквальный смысл закона приводит к явно абсурдным выводам и здравый смысл требует учета не реальной буквы закона, а того регулирования, которое бы установил разумный законодатель.

В этих четырех случаях судье требуется найти право, то есть, по сути, сотворить правовую норму, восполняющую данный пробел ретроспективно. Применительно к первым трем случаям пробелов учебник говорит о восполняющем нахождении права, а в последнем случае отхода от буквы закона - об изменяющем нахождении права <1>. На наш вкус, последние два вида пробелов полноценными пробелами не являются: случай противоречия норм законов представляет собой отдельную проблему, а толкование законов contra legem не требует признания абсурдной нормы или опечатки пробелом в законе. Тем не менее очевидно, что авторы этого классического учебника готовы пойти дальше, чем большинство сторонников движения за свободное право в начале XX в., и настаивают на свободном нахождении права как в случаях полноценных пробелов, так и в тех случаях, когда имеется абсурдная норма закона, которую суд при определенных условиях вправе изменить.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. 1. Полутом 1: Введение и общая часть. С. 191 - 192.

Авторы учебника допускают осторожное замещение судом неадекватного с политико-правовой точки зрения буквального смысла закона результатом самостоятельного правотворчества. Эта идея о праве суда проигнорировать норму, которая в случае ее буквального применения приведет к последствиям, явно не имевшимся в виду законодателем, выглядела бы на рубеже XIX - XX вв. радикальной. В 1930-е же годы эта идея появляется в стандартном учебнике по гражданскому праву для студентов.

Но согласно этому учебнику отход от буквального смысла закона должен быть отвергнут, если это серьезно подрывает принцип стабильности права <1>. Соответственно, изменение судом закона возможно, но этот процесс следует осуществлять осторожно, с постоянной оглядкой на факторы стабильности и предсказуемости права. В этом уточнении авторы учебника видели свое отличие от некоторых радикальных сторонников движения за свободное право, которые допускали прямые полномочия суда по игнорированию или изменению законов <2>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. 1. Полутом 1: Введение и общая часть. С. 196.

<2> Там же. С. 197.

Откуда же суду черпать вдохновение при восполнении этих пробелов и изменяющем нахождении права? Во-первых, из духа законов, из принципов и общих тенденций, из оценки интересов, отраженных в законе. Авторы называют такой способ восполнения пробелов аналогией. Во-вторых, в случае невозможности восполнения по аналогии суд должен решить спор по субъективному усмотрению, учитывая при этом соображения гармонии закона, науки права, экономической целесообразности, потребности оборота, нравственные ценности и общие принципы права. Авторы здесь повторяют знаменитый тезис Жени и ст. 1 ШГК о том, что в таких случаях судья решает спор исходя из нормы, которую он бы сам установил на сей случай на месте законодателя <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 192 - 195.

Важно отметить, что найденное судом правовое решение, согласно позиции учебника, имеет локальное применение в отношении конкретного спора и само по себе не получает прецедентного значения для всех последующих разбирательств, по крайней мере до тех пор, пока на основании данной судебной практики не сформируется правовой обычай. В этом смысле судебную практику данные авторы источником права не признавали, но отмечали, что де-факто в большинстве случаев судья будет следовать сложившейся практике в целях соблюдения единообразия и устойчивости правоприменения <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 152 - 153, 190 - 191.

Видели Эннекцерус и соавторы необходимость творческого участия судьи и в толковании закона. Они отвергали как примитивные воззрения сторонников буквального толкования. Но при этом отвергаются ими и взгляды некоторых немецких сторонников теории объективно-телеологического толкования. Но авторы критикуют такой подход к толкованию не за то, что он дает судам слишком много свободы, а, наоборот, за то, что эта теория исключает возможность выбора судом таких вариантов толкования, которые не могут вытекать из текста закона, и заставляет судью отступать даже перед очевидной опечаткой или ошибкой в изложении мысли.

В этой связи в учебнике указывается на важность учета реальной воли законодателя и допускается использование подготовительных материалов, "мотивов" и других источников, способных раскрыть то, что настоящий законодатель действительно имел в виду. При этом авторы считают, что суд вправе, выявив истинную волю законодателя, придать закону такой смысл, который сообразуется с этой волей, даже в тех случаях, когда для этого приходится отступать от буквального смысла закона <1>. Но позиция Эннекцеруса и соавторов по вопросу толкования носит, скорее, комплексный характер. Помимо учета воли законодателя и законодательных материалов они указывают на необходимость учета самого текста закона, соображений систематики права и, самое главное, объективных целей правового регулирования. Последнее означает, что в случае сомнений следует отдать предпочтение такому варианту толкования, который как можно больше будет соответствовать требованиям общественной жизни, этическим и экономическим потребностям, соображениям доступности и практической реализуемости. Как отмечено в учебнике, правильный метод толкования состоит не в выборе одного из этих критериев, а в правильном учете их всех <2>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. 1. Полутом 1: Введение и общая часть. С. 180 - 188.

<2> Там же. С. 188 - 189.

Отход от формализма и приход к власти национал-социалистов.

Иногда движению за свободное право предъявляют в качестве претензии тот факт, что суды, соблазненные его учением и привыкшие к достаточно свободному толкованию и дополнению законов, оказались удобным инструментом в руках фашистских лидеров, требовавших применения старых законов в духе новых национал-демократических идей <1>. Так, даже высказывается идея о том, что методология свободного права была поставлена на службу тоталитарному режиму <2>. Уже упоминавшийся Гедеман, которому мы обязаны названием периода, начавшегося в 1920 г., как "бегства в общие положения", видел в этой тенденции угрозу для идеи верховенства права и путь к диктатуре <3>. Диктатура действительно наступила, а общие категории ГГУ на самом деле стали использоваться как средства проведения национал-социалистической идеологии в сферу частного права <4>. Но остается большим вопросом, насколько в действительности инспирированный движением за свободное право и быстрыми изменениями в социально-экономическом контексте активный правотворческий курс немецких судов стал одной из причин прихода к власти или утверждения фашистской диктатуры.

--------------------------------

<1> Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001 - 2002. P. 159.

<2> Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 418 - 419.

<3> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 476.

<4> Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 25.

Любому тоталитарному режиму активное судебное правотворчество если и полезно, то только на самом начальном этапе, когда режим еще не успел принять новые законы, вытеснив прежнее, условно демократическое регулирование. После же успешной институционализации тоталитарного режима и принятия всех нужных законов любая свобода суда могла быть, наоборот, способом саботажа тоталитарных ценностей, а поэтому была абсолютно неприемлемой для таких режимов. В устоявшемся тоталитарном режиме, как правило, доминирует махровый позитивизм, а свобода усмотрения суда ограничивается. Соответственно, утверждение о том, что большая судебная свобода, инспирированная движением за свободное право, по определению комплиментарна ко всякого рода бесчеловечным режимам, наподобие фашистского или коммунистического, вряд ли оправданно.

Действительно, национал-социалисты часто подталкивали суды к использованию встроенных в правовую систему инструментов вовлечения внешних ценностных и политико-правовых соображений в целях корректировки старого законодательства в новом, фашистском духе <1>. Так, например, как отмечает Кабрияк, немецкие суды, опираясь на общую оговорку о добрых нравах, внедряли в правовое поле нацистскую идеологию <2>. Например, в 6-м издании знаменитого Комментария к ГГУ Паландта (Palandt), вышедшем в 1944 г., применительно к § 242 прямо упоминается о расовой системе, а суды иногда расторгали договоры, ссылаясь на введенную в 1920-х годах доктрину подрыва основания сделки, только лишь на том основании, что они были заключены с евреями <3>. Другие примеры проникновения нацистской идеологии в частное право: идея о лишении евреев гражданской правоспособности, оформленная путем фикции гражданской смерти евреев <4>, признание сделок с евреями ничтожными со ссылкой на их противоречие основам нравственности <5>, запрет на регистрацию браков с евреями <6>.

--------------------------------

<1> Muller I. Hitler's Justice. The Courts of the Third Reich. 1994. P. 74.

<2> Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 195.

<3> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2rd ed., entirely revised and updated. Oxford, 2006. P. 121.

<4> Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law // 35 Cornell International Law Journal. 2001 - 2002. P. 169.

<5> Muller I. Hitler's Justice. The Courts of the Third Reich. 1994. P. 116 - 117.

<6> Ibid. P. 92.

В этом плане судебный формализм, действительно, мог бы быть более резистоспособным по отношению к новой тоталитарной идеологии. В литературе отмечается, что итальянские судьи, которые в отличие от их немецких коллег к моменту прихода к власти Муссолини исповедовали крайне формалистский стиль отправления правосудия, куда успешнее защищались от попыток интоксицировать частное право фашистскими ценностями <1>.

--------------------------------

<1> Merryman J.H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd ed. 2007. P. 53 - 54.

Все это правда. Но следует сделать несколько уточнений.

Во-первых, очень сомнительно, что тот или иной подход судов к толкованию гражданского законодательства и его развитию мог хоть сколько-нибудь серьезно помешать фашистам прийти к власти в Германии и сотворить там то, что они сотворили.

Во-вторых, если бы фашистский режим смог институционализироваться, полностью обновить законодательство в соответствии с новой идеологией и, в частности, завершить начатый проект нацистской кодификации <1>, как это произошло с идентичным фашистскому сталинским режимом в СССР, то, скорее всего, он был бы заинтересован в судах, абсолютно послушных букве этого закона, а всякие проявления субъективного правотворчества были бы пресечены. Так, в литературе отмечается, что нацистские идеологи права видели в методологии активного судебного правотворчества полезный для себя инструмент опрокидывания старого индивидуалистического гражданского права, но одновременно отрицали какое-либо неповиновение в отношении нового фашистского права, в частности актов фюрера <2>. Доусон пишет, что в тех сферах, где национал-социалисты успели принять новое законодательство, какие-либо неподчинение или критика со стороны судов были полностью исключены <3>. Так, в 1936 г. в Германии был издан Приказ министра юстиции (Reichsrechtsfuhrer), согласно которому "решение фюрера в форме закона или указа не может оцениваться судами" и "суды обязаны подчиняться любым другим решениям фюрера при условии, что они были направлены на создание права" <4>. В рамках такого подхода суды превращались в слуг действующего режима <5>.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 28.

<2> Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001 - 2002. P. 165 - 169, 173 - 174.

<3> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 476.

<4> Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 110.

<5> Muller I. Hitler's Justice. The Courts of the Third Reich. 1994. P. 73.

Более того, после войны серьезные юридические проблемы (например, Нюрнбергский процесс против судей) были вызваны тем, что надо было дать уголовную оценку немецким судьям, которые во исполнение уже новых, фашистских законов творили жутчайшие вещи, а потом оправдывались тем, что им-де, слугам закона, ничего другого не оставалось <1>. Этот "методологический дуализм", требовавший жесткого формализма применительно к новым законам и актам фюрера и свободного толкования в духе движения за свободное право применительно к старому гражданскому законодательству, показывает отсутствие жесткой зависимости между степенью свободы судебного правотворчества и тоталитаризацией режима. Соответственно, если принять во внимание бесчеловечный закон, то более свободное отношение к нему судов теоретически могло бы дать судье возможность смягчить его смысл или уклониться от его применения.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Поэтому вопрос о соотношении свободы судей и бесчеловечных режимов не является столь простым. Мы, пожалуй, присоединимся к ряду авторов, которые считают, что однозначной зависимости между судебной методологией и приходом к власти тоталитарных режимов не прослеживается <1>.

--------------------------------

<1> Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001 - 2002. P. 176 - 177.

Ренессанс естественного права после войны.

В любом случае после окончания Второй мировой войны немецкие суды взялись с не меньшим рвением за дальнейшее ценностное развитие гражданского позитивного права. Как отмечается в литературе, после коллапса нацистского режима юриспруденция интересов не только не утратила своего значения, но даже усилила его. Разве что теперь упор больше делался на взвешивании не интересов, а ценностей <1>.

--------------------------------

<1> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. P. 13.

Особенно узкопозитивистская и формалистская парадигма была не в почете сразу после окончания Второй мировой войны, когда в Германии начался короткий ренессанс естественного права. Очевидными катализаторами этого процесса были международный Нюрнбергский процесс против лидеров Рейха, а также последовавшие за ним другие осуществляемые американскими судьями "малые нюрнбергские" процессы против немецких судей и других членов госаппарата Рейха, особо "отличившихся" во времена господства национал-социалистов. На этих процессах де-факто людей судили, а некоторых и казнили, в значительной степени за вполне законные на момент их совершения действия. Вопрос о том, насколько легитимны были эти судебные процессы и насколько оправданно было отступление от принципа невозможности придания уголовным законам обратной силы, был крайне болезненным для юристов <1>. Но, как бы то ни было, общественное мнение в целом санкционировало эти процессы. Это не могло не вызвать к жизни старую идею о наличии надзаконного, высшего права, которое нельзя нарушать, какие бы законы государство ни принимало.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Werle G. "We Asked for Justice and Got the Rule of Law": German Courts and the Totalitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995. P. 73 - 74; Adams K.A. What is Justice?: The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992 - 1993. P. 275 - 280.

Распространилось мнение, что позитивизм, настаивающий на жестком отделении морали от права, сделал немецких юристов и судей беззащитными перед аморальными законами Рейха, сковав их волю на сопротивление оным <1>. В связи с этим после падения национал-социализма наблюдался период, когда некоторые немецкие суды в полный голос заговорили о том, что существует некое надпозитивное право и что задача судов сводится не только к применению позитивных норм, но и к отысканию и проведению в жизнь этой высшей справедливости.

--------------------------------

<1> Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 233; Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 1 - 2.

Одним из идеологов этой очередной реинкарнации идеи естественного права стал не кто иной, как уже знакомый нам Густав Радбрух, чьи теоретико-правовые взгляды за первую половину XX в. эволюционировали от приверженности движению за свободное право до принятия элементов естественно-правовой доктрины. Идея, которая была высказана им в 1946 г. в статье "Законное неправо и надзаконное право" и впечатала имя Радбруха в историю, была в принципе достаточно простой. Знаменитая "формула Радбруха" гласила, что закон остается правовым независимо от его справедливости, но теряет свое правовое значение в том случае, когда степень его несправедливости оказывается чрезмерной и невыносимой <1>. При таком подходе некоторые античеловечные законы Третьего рейха оказывались на поверку неправовыми, а соответственно, не подлежащими применению судами. Таким образом, была предложена крайне изящная, но до банальности простая идея примирить повседневную неизбежность позитивизма как рабочей правовой доктрины с необходимостью в крайних случаях "прыжка в юснатурализм" при легитимизации сопротивления невыносимо античеловечным законам. Как мы видим, здесь Радбрух отвел судам куда более свободную роль, чем он сам считал возможным в начале века.

--------------------------------

<1> Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 233 - 234. Также см.: Чичнева Е.А. Философия права в Германии после Второй мировой войны // Вестник Московского университета. Серия 7. Философия. 2000. N 3. С. 99 - 116; Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 3 - 4.

Эта "формула Радбруха", являвшая собой некий компромисс между юснатурализмом и позитивизмом, была взята на вооружение рядом немецких судов, которые неоднократно ее применяли на практике для осуждения бесчеловечных и аморальных деяний, совершенных гражданами Рейха в соответствии с действовавшими фашистскими законами. Если, например, женщина доносила на мужа и тем самым провоцировала его гибель в застенках гестапо, то ее поведение полностью соответствовало законам Рейха. Но после падения фашизма немецкие суды судили таких доносителей и выносили им уголовные приговоры <1>. Для формального обоснования таких решений либо требовалось признать ретроспективное применение нового уголовного закона, либо можно было вернуться к естественно-правовой парадигме, объявив соответствующие немецкие законы неправовыми, либо следовало объявить действия обвиняемых преступными по законам самого Третьего рейха. Немецкие суды, конечно же, старались избегать прямого признания реальности того, что они осуждают людей за действия, бывшие в момент их совершения законными, так как это снижало бы политическую и юридическую легитимность этих судебных приговоров. Поэтому они старались использовать обходные пути.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 228 - 238.

Некоторые суды сложнейшими ухищрениями и фиктивными маневрами пытались доказать, что действия тех или иных мерзавцев нарушали сами нацистские законы. Для этого, например, они пытались признать те или иные аморальные акты нацистского правительства, легализующие те или иные зверства, формально неопубликованными или не вступившими в силу по процедурным основаниям. А установив этот факт, судам было легко подвести те или иные действия по реализации этих актов под действовавшие в то время общие нормы уголовного законодательства <1>.

--------------------------------

<1> Werle G. "We Asked for Justice and Got the Rule of Law": German Courts and the Totalitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995. P. 75.

Другие же судьи выбирали более красивый, но по сути не менее искусственный вариант действий и апеллировали к естественному праву, особенно тогда, когда релевантные нормы нацистского права были официально приняты и было сложно отрицать их формальный законодательный статус (например, Нюрнбергские законы 1935 г.) <1>. Так, Верховный суд ФРГ в 1952 г. указывал, что многие нормативные акты Третьего рейха не были правовыми, так как нарушали базовые принципы, которые не зависят от признания правительствами и сильнее любого акта государственной власти. Нормативные акты, изданные правительством, которое даже не пытается установить истинную справедливость, не являются правовыми, а действия, совершенные на их основании, могут считаться правонарушениями <2>.

--------------------------------

<1> Так, например Апелляционный суд Франкфурта в 1947 г., осуждая немецких ученых, участвовавших в смертельных экспериментах над людьми, прямо цитировал Радбруха. Согласно обвинительному приговору суда, осужденные действовали в рамках нацистского законодательства, но последнее расходилось с представлениями о справедливости настолько, что может быть охарактеризовано в этой части как "неправовое право". Действия ученых ретроспективно признавались преступлениями с прямой ссылкой на естественное право. Также со ссылками на нарушение естественного права выносились решения и против действий, совершенных на основании закона об экспроприации собственности евреев, и против внесудебных расстрелов дезертиров, совершаемых на основании указа Гитлера. Во всех этих решениях цитировалась в том или ином виде "формула Радбруха" и делалась ссылка на естественное право. Причем выносил такие решения и Верховный суд ФРГ. Подробнее см.: Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 111 - 113.

<2> Цит. по: Adams K.A. What is Justice? The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 19921993. P. 303.

Вся фиктивность этих манипуляций, конечно же, вполне очевидна. Судам была дана установка по дискредитации и идеологическому вытеснению идей национал-социализма, и отдельные, но громкие процессы в отношении особо проявивших себя пособников режима требовались для нужного пиар-эффекта. Больших сроков никто, как правило, не получал. Так, например, некоторых немцев, обвиненных в соучастии в уничтожении тысяч ни в чем не повинных людей, приговаривали к тюремному заключению сроком менее года <1>. Задача этих процессов была скорее символической. Идти тотальной войной на немцев, участвовавших в зверствах времен Рейха, было опасно просто в силу того, что в принципе "замаран кровью" был практически весь немецкий истеблишмент, включая судей, прокуроров, финансистов и других представителей элиты. Более того, многие антинацистские процессы вели судьи, которые во времена Рейха с удовольствием выносили изуверские приговоры на основе нацистских законов. Например, некоторые немецкие судьи после войны спокойно рассматривали иски жертв их собственных чудовищных решений времен Рейха <2>! Полностью заменить судейский корпус было затруднительно <3>.

--------------------------------

<1> Muller I. Hitler's Justice. The Courts of the Third Reich. 1994. P. 257.

<2> Ibid. P. 215.

<3> Ibidem.

Осудить отдельных негодяев, выбранных "козлами отпущения", со ссылкой на букву закона было невозможно, так как все текущие законы были приняты после окончания войны, а действия этих людей соответствовали аморальным законам Третьего рейха (например, легализовавшим тотальную дискриминацию еврейского населения). С другой стороны, признавать реальность (ретроспективное применение новых законов и дезавуирование старых) также не хотелось. И здесь, казалось бы, уже запылившаяся на чердаке правовой науки теория естественного права оказалась вдруг востребованной.

Причем естественно-правовой ренессанс вышел за пределы уголовных дел, связанных с фашистским этапом истории Германии. И Верховный суд ФРГ, и Конституционный суд ФРГ выносили множество решений по самым разным категориям дел, в которых в той или иной форме указывали на то, что "моральное право", "требования морали", "естественное право", "идея справедливости" выше конкретных позитивно понимаемых законов <1>.

--------------------------------

<1> Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 114 - 115; Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 2.

Данный отход от позитивизма нашел даже отражение в тексте Основного Закона ФРГ, согласно ст. 20 которого судьи обязаны подчиняться закону и праву. Данная статья понимается как, по сути, указывающая судам на то, что право несводимо к одним лишь законам, и предлагающая конституционный путь игнорирования закона в случае явного нарушения принципов справедливости <1>.

--------------------------------

<1> Adams K.A. What is Justice? The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992 - 1993. P. 299; Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 106, 111.

Данный "прыжок в юснатурализм" немецких судов, конечно же, не стоит и преувеличивать. Как отмечается в литературе, суды все же чаще старались избегать естественно-правовых аргументов, пытаясь по возможности обосновать криминализацию действий ссылками на нарушение законов самого Рейха <1>. Такой вариант обоснования решения был для них более безопасным и комфортным по отношению к их преимущественно позитивистскому менталитету. Но самих нюрнбергских процессов и ряда естественно-правовых решений высших судов было достаточно, чтобы всколыхнуть внимание ученых к теории естественного права.

--------------------------------

<1> Werle G. "We Asked for Justice and Got the Rule of Law": German Courts and the Totalitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995. P. 74 - 75.

По прошествии некоторого времени и после реализации поставленных политиками задач нарратив естественного права был во многом опять забыт к концу 60-х годов <1>. Как пишет Артур Кауфманн (Kaufmann), практика игнорирования законодательных норм судами стала слишком распространенной, и некий оптимальный баланс между позитивным и естественно-правовым элементами в праве был явно нарушен в сторону последнего. В результате вскоре наступила "неопозитивистская реакция" <2>.

--------------------------------

<1> Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 3 - 5.

<2> Кауфманн А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права. 2008. N 1. С. 151 - 152.

Объясняется этот откат назад, видимо, достаточно просто. Когда новый демократический режим утвердился и заполнил правовое поле новым законодательством, ему был больше уже не нужен вариант естественно-правовой теории, который в том числе был способен легитимизировать сопротивление его собственным законам со ссылками на их крайнюю несправедливость. В условиях "холодной войны" и соседства с ГДР правящей элите ФРГ требовался более надежный правовой фундамент. Теория естественного права подрывала стабильность государственного устройства уже нового режима, давала идеологическую опору различным внутренним диссидентам, связывала власти в проведении не всегда популярных реформ и в целом создавала сложности в повседневном управлении нацией. Соответственно, достаточно быстро произошел возврат к позитивизму как рабочей научно-правовой парадигме. Этого отката к позитивизму прямо опасались сторонники теории естественного права, праздновавшие в первые годы после Второй мировой войны свой триумф после длительного забвения <1>. Но, как бы того ни не хотелось, этот откат случился. Позитивизм, как более эффективная и удобная для элит в условиях стабильности система правовых взглядов, отвоевал большую часть потерянных позиций <2>.

--------------------------------

<1> См. подобные опасения: Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 118.

<2> Некоторые авторы отмечали начало отступления естественного права и отката к позитивизму уже в статьях 1956 г.: Heyde F. von der. Natural Law Tendencies in Contemporary German Jurisprudence // 1 Natural Law Forum. 1956. P. 115.

С падением "железного занавеса" и объединением Германии произошел новый рецидив естественно-правового дискурса и интереса к "формуле Радбруха" <1>, когда потребовалось бороться с правовым наследием ГДР, осудить особо рьяных пособников коммунистического режима и посадить виновных в расстрелах бежавших за Берлинскую стену. Правда, как отмечается в литературе, это возвращение к естественному праву было куда более кратковременным и ограниченным, чем волна интереса к нему после Второй мировой войны <2>. Некоторые суды действительно, как будто вспомнив славные послевоенные годы, стали выносить решения против пограничников, расстреливавших перебежчиков, со ссылкой на то, что их действия, хотя и были формально законными и соответствующими тем или иным инструкциям, нарушали "высшее моральное право". Другие судьи пытались обосновать обвинительный приговор тем, что эти расстрелы были незаконными и по законам ГДР. Последний вариант был лучше обоснован с формальной точки зрения, так как он соответствовал Договору об объединении, согласно которому немецкие суды не имели права судить граждан ГДР за действия, совершенные до объединения на основании законов ГДР <3>.

--------------------------------

<1> Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 5.

<2> См.: Чичнева Е.А. Философия права в Германии после Второй мировой войны // Вестник Московского университета. Серия 7. Философия. 2000. N 3. С. 99 - 116.

<3> Подробный анализ "пограничных дел" см.: Adams K.A. What is Justice? The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992 - 1993. P. 295 ff; Werle G. "We Asked for Justice and Got the Rule of Law": German Courts and the Totalitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995. P. 80.

Юснатурализм, как мы видим, становится востребованным элитами в переломные периоды истории, когда требуется легитимизация неповиновения непопулярным правителям или когда при смене режима становится политически необходимым легитимно наказать отдельных представителей старого режима. После выполнения нужных задач от юснатурализма власти сразу же отказываются. Как справедливо отмечается в литературе, "только во времена кризисов критика позитивного права строится на началах естественного права" и, соответственно, "как только кризис пройден и новое равновесие установлено, естественное право свою миссию выполнило, и новая власть может утверждать себя в качестве искомого правового идеала" <1>.